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CURSO DE DIREITO DIREITO CIVIL III – OBRIGAÇÕES MATERIAL DE APOIO BIBLIOGRAFIA: - GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civilI. Vol. II. São Paulo: Saraiva - GONÇALVES, Paulo Roberto. Direito civil brasileiro. Vol. II. São Paulo: Saraiva - TARTUCE, Flávio. Direito civil. Vol. 2. São Paulo: Método ADIMPLEMENTO OBRIGACIONAL TEORIA DO PAGAMENTO DO PAGAMENTO DIRETO • A principal forma de extinção das obrigações ocorre pelo pagamento direito, também denominado de solução, adimplemento, implemento ou satisfação obrigacional. • Através do pagamento direito tem-se a liberação total do devedor em relação ao vínculo obrigacional. • Além do pagamento direito, existem algumas regras especiais de pagamento e formas de pagamento indireto que também extinguem a obrigação e, ainda, pode ocorrer a extinção da obrigação sem que haja pagamento propriamente dito. Elementos subjetivos do pagamento direito • Como regra geral, quem deve pagar é o devedor da obrigação, mas em algumas situações, outras pessoas também podem pagar, além do próprio sujeito passivo da obrigação. 1. Terceiro interessado na dívida: • Terceiro interessado na dívida é a pessoa que possui interesse patrimonial na sua extinção (fiador, avalista ou herdeiro). • Havendo pagamento por esse terceiro interessado, essa pessoa sub-roga-se automaticamente nos direitos do credor, com a transferência de todas as ações, exceções e garantias que detinha o credor primitivo (sub-rogação legal ou automática – art. 346, III). • Interesse patrimonial não significa interesse afetivo: pai que paga dívida do filho por intuito meramente afetivo não pode ser considerado terceiro interessado, sendo por outro lado, terceiro não interessado na dívida. 2. Terceiro não interessado na dívida: • Esse também tem direito de realizar o pagamento, mas os efeitos desse pagamento se dividem em duas situações: a) Se o terceiro não interessado fizer o pagamento em seu próprio nome tem direito ao reembolso do que pagou mas não existe a sub-rogação nos direitos do credor e, pagando antes do vencimento, só terá direito ao reembolso a partir daquele (art. 305, CC). • Nesse caso não há sub-rogação legal, apenas direito de reembolso do montante efetivamente pago. • Nessa situação, como o terceiro não interessado não substitui o credor originário na obrigação, poderá ser obrigado a fazer prova da dívida e do pagamento, sem a manutenção dos direitos, garantias e ações do credor originário. • Se o pagamento for feito por terceiro não interessado em seu próprio nome mas sem conhecimento ou havendo oposição do devedor originário, não terá direito ao reembolso se o devedor provar que tinha meios para solver a obrigação ou impedir a execução/cobrança (art. 306, CC). • Ex.: o devedor tinha a seu favor a alegação da prescrição da dívida ou apresenta condições financeiras para pagar. • A oposição pode ter fundo exclusivamente moral, com objetivo de impedir a humilhação do devedor originário. b) Se o terceiro não interessado fizer o pagamento em nome e conta do devedor, sem oposição deste, não terá direito a reembolso ou regresso, sendo que a lei considera que houve um ato de liberalidade, uma doação. 3. Pagamento com transmissão de propriedade • Só terá eficácia o pagamento que importar a transmissão da propriedade quando feito por quem (devedor ou terceiro) tenha legitimidade para alienar o bem objeto da entrega (art. 307, CC). • Dessa forma se evita a alienação por quem não seja dono da coisa (a non domino) • Se a coisa de terceiro dada em pagamento for fungível (substituível) e tiver sido consumida, o proprietário não poderá reclamar do credor de boa-fé sua devolução ou pagamento, devendo demandar o devedor. • Mas, se a coisa ainda não foi consumida, o terceiro poderá demandar aquele que recebeu de boa-fé. • Se a coisa foi consumida de má-fé, cabe ação contra o que recebeu buscando o valor da coisa+perdas e danos, sendo que, nesse caso quanto às perdas e danos respondem todos os culpados solidariamente. • Essa interpretação se dá à luz dos princípios da função social e da boa-fé objetiva. A QUEM SE DEVE PAGAR • Como regra geral, o accipiens será o credor da obrigação, mas o pagamento poderá ser feito ao seu representante, com poderes especiais para receber e dar quitação, sob pena de necessidade de ratificação ou de prova do proveito (art. 308, CC). • O pagamento poderá ser feito ainda aos sucessores do credor (herdeiro ou legatário), que credor atual. • O pagamento efetuado, de forma consciente, ao credor incapaz de dar quitação, não será válido, salvo se o devedor provar que o valor se reverteu em benefício do credor. • A incapacidade deve ser considerada em seu sentido genérico, significando falta de autorização ou mesmo a incapacidade relativa ou absoluta (art. 3º e 4º). • Quem paga assim, terá que pagar novamente. • Mas o que pagou poderá ingressar com ação de repetição de indébito contra o que recebeu, aplicando as regras do pagamento indevido e impedindo o enriquecimento sem causa. • Será considerado autorizado a receber aquele que estiver com o documento de quitação (recibo), exceto quando as circunstâncias afastarem a presunção (relativa) de existência desse mandato tácito (art. 311, CC). • Interpretação dos negócios jurídicos segundo a boa-fé objetiva e os usos e costumes do lugar da celebração. (art. 113). • Se o devedor pagar ao credor, depois de ter sido intimado da penhora ou impugnação do crédito por terceiro, esse pagamento não será válido em relação ao terceiro (art. 312, CC). • O terceiro poderá constranger o devedor a repetir o pagamento, restando a este o direito de regresso contra o credor. DO LUGAR DO PAGAMENTO DIRETO (art. 327,CC) • Conceito: local do cumprimento da obrigação, em regra estipulado no título constitutivo do negócio jurídico, ante o princípio da liberdade de eleição. • Como regra, os instrumentos obrigacionais estipularão o local (domicílio) onde as obrigações deverão ser cumpridas, determinando também, de forma implícita, a competência do juízo onde a ação será proposta em caso de inadimplemento. • Ressalte-se que o pagamento feito em local diverso, sem a presença de outra irregularidade será considerado válido e eficaz, sendo importante a idéia do local do pagamento em caso de inadimplemento e verificação de culpa e, consequentemente, da responsabilidade. • Quanto ao lugar do pagamento, a obrigação se divide em: a) Quesível (quérable): o pagamento deverá ocorrer no domicílio do devedor, sendo presumido relativamente, na ausência de estipulação, como quesível o pagamento. Exceções: acordo entre as partes no instrumento negocial, natureza da obrigação ou a lei. b) Portável (portable): situação em que se estipula, por força do instrumento negocial ou pela natureza da obrigação, que o local do cumprimento da obrigação será o domicílio do credor ou de terceiro. • Designados dois ou mais lugares para o cumprimento, caberá ao credor a escolha. • Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel ou em prestações a ele relativas, o local será o da situação do bem (art. 328, CC). • Ocorrendo motivo grave para que o pagamento não seja efetuado no local estipulado, o devedor pode fazê-lo em outro, sem prejuízo ao credor. • Regra que atende ao princípio da função social dos contratos, relativizando o pacta sunt servandaou a força obrigatória dos contratos (eficácia interna da função social), consagrando o princípio da socialidade. • O comando legal atende também ao princípio da operabilidade, no sentido da efetividade, trazendo uma cláusula geral (motivo grave), conceito aberto que deve ser preenchido pelo juiz no caso concreto (razoabilidade). Ex.: greve transportepúblico, calamidade pública, doença do devedor ou de pessoa de sua família, etc. TEMPO DO PAGAMENTO • O vencimento é o momento em que a obrigação deve ser satisfeita, cabendo ao credor a faculdade de cobrá-la. • O vencimento pode ser fixado pelas partes no instrumento negocial. • A obrigação, quanto ao tempo do pagamento, poder ser instantânea ou de execução imediata; de execução diferida ou de execução periódica. • O credor não pode exigir o pagamento antes do vencimento e o devedor não pode pagar após a data convencionada sob pena de caracterização da mora ou do inadimplemento, surgindo a responsabilidade contratual. • Dessa forma, não tendo sido indicado vencimento no instrumento obrigacional, a obrigação é considerada instantânea, podendo o credor exigir o pagamento imediatamente (art. 331, CC). • Nas obrigações condicionais, subordinada a evento futuro e incerto, o pagamento deve ser feito no momento do implemento da condição, cabendo ao credor o dever de informar o devedor do implemento ou provar que este tinha ciência do fato. • As obrigações condicionais não se confundem com as obrigações de execução diferida ou continuada já que estas se vinculam a um termo (evento futuro e certo). • Existem situações nas quais o vencimento será antecipado: a) Falência do devedor ou de concurso de credores (art. 77 – Lei 11.101/2005 – Lei de Falências). b) Se os bens dados em garantia (hipoteca/penhor) forem penhorados em execução movida por outro credor. c) Se as garantias (reais ou fidejussórias) oferecidas pelo devedor deixarem de existir ou se tornarem insuficientes e o devedor intimado se negar a reforçá-las. • Nesses casos, se houver solidariedade passiva, o vencimento não será antecipado para os demais devedores solventes. REGRAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO, PAGAMENTO INDIRETO E EXTINÇÃO OBRIGACIONAL SEM PAGAMENTO INTRODUÇÃO • A par do pagamento direto, forma normal de extinção das obrigações, existem outras formas ou situações que levam à sua extinção, que são as regras especiais de pagamento, o pagamento indireto e a extinção sem pagamento. • As regras especiais de pagamento são atos unilaterais: consignação, imputação e sub- rogação legal. • As formas de pagamento indireto são negócios jurídicos ou atos bilaterais: sub-rogação convencional, dação em pagamento, novação, compensação, remissão e confusão. • A transação e o compromisso são contratos que geram a extinção da obrigação. PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO OU CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO • Conceito: depósito feito pelo devedor, da coisa devida, para liberar-se de uma obrigação assumida em face de um credor determinado, sendo que o depósito poderá ser efetuado na esfera judicial ou extrajudicial em banco oficial (art. 334 – CC e art. 890 – CPC). • Trata-se, portanto, de instituto jurídico posto à disposição do devedor para que, ante o obstáculo ou negativa injustificada de recebimento pelo credor, exerça pelo depósito da coisa, o direito de adimplir a prestação, liberando-se da obrigação. • A consignação em pagamento pode ter por objeto bens móveis e imóveis, sendo relacionada a uma obrigação de dar (não se admite nas obrigações de fazer e não fazer). • Sendo prestação em dinheiro, pode o devedor optar pelo depósito extrajudicial (em estabelecimento bancário oficial) ou pelo ajuizamento da competente ação de consignação em pagamento. • A consignação libera o devedor do vínculo obrigacional, isentando-o dos riscos e de eventual obrigação de pagar os juros moratórios e a cláusula penal (multa contratual), ou seja, afasta as regras do inadimplemento (absoluto ou relativo). • São causas que autorizam a consignação em pagamento (rol exemplificativo do art. 335): a) Se o credor não puder ou, sem justa causa, recusar a receber o pagamento ou dar quitação regular (mora accipiendi, mora no recebimento – causa subjetiva). b) Se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condições devidas (mora accipiendi, mora no recebimento – causa subjetiva). c) Se o credor for incapaz de receber, desconhecido, for declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil (mora accipiendi, mora no recebimento – causa subjetiva). d) Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento (causa subjetiva – dúvida subjetiva ativa – o devedor não sabe a quem pagar). e) Se pender litígio sobre o objeto do pagamento (única causa objetiva para a consignação). • Exemplo de outras causas admitidas para a consignação em pagamento: revisão do conteúdo do contrato. • Para que o depósito em dinheiro seja válido e eficaz, o devedor deve observar as regras do pagamento direto, incluídos o tempo e lugar do pagamento. • Como regra geral, o depósito deverá ser feito no local acertado para o pagamento (convencional) ou determinado por lei, afastando a incidência de juros moratórios e os riscos da dívida. • O devedor poderá levantar o depósito efetuado enquanto o credor não informar que aceita a consignação ou não a contestar/impugnar, sendo que, havendo o levantamento, a dívida permanece intacta com todo o ônus decorrente do inadimplemento. • A contestação do credor/réu poderá conter alegações referentes à inexistência da recusa ou mora em receber a prestação; existência de recusa justa; depósito efetuado em prazo ou lugar diferente do acordado; depósito feito de forma parcial, devendo o réu indicar o montante que entende correto. • Não sendo oferecida contestação e decorrendo os efeitos da revelia, será julgado procedente o pedido, declarando extinta a obrigação e não haverá direito do devedor ao levantamento do depósito, mesmo com anuência do credor, salvo com consentimento dos demais devedores e fiadores. • Havendo contestação ou aceite do depósito pelo credor e posterior anuência no levantamento do valor pelo devedor, o credor perderá a preferência e as garantias da dívida, sendo desobrigados os demais devedores e fiadores que não anuírem. • Se a coisa devida for um bem imóvel ou coisa certa que deva ser entregue no local onde se encontra, poderá o devedor citar o credor para vir pessoalmente ou mandar recebê-la, sob pena de depósito. • Se a coisa devida é incerta e sua escolha caiba ao credor, o devedor poderá citá-lo para exercer seu direito, sob pena de perdê-lo e ser depositada a coisa que o devedor escolher. Se a escolha cabia ao devedor aplica-se o disposto no art. 341. • As despesas com o depósito judicial (custas judiciais, honorários advocatícios e demais despesas processuais), em caso de julgamento procedente, correrão por conta do credor (réu). Sendo julgado improcedente o pedido, as despesas serão do devedor (autor). • Quando a obrigação estiver sendo discutida judicialmente e houver conhecimento pelo devedor, este se exonerará mediante a consignação, sendo que o pagamento feito a qualquer dos pretensos credores será feita com assunção do risco (boa-fé). • Em caso de litígio entre credores e ocorrendo o vencimento da dívida, cada um desses credores poderá requerer a consignação, excluindo os demais credores (única hipótese de consignação pelo credor). • As prestações sucessivas em dinheiro cujos vencimentos ocorrerem durante o processo, estas devem ser depositadas pelo devedor sob pena de improcedência da ação. • No ordenamento jurídico brasileiro tem-se duas ações de consignação: - a consignação em pagamento (art. 890 a 900 – CPC) - a consignação de aluguéis e encargos da locação (art. 58 e 67 – Lei 8245/1991) • A consignação extrajudicial é regulada pelo art. 890, § 1º do CPC, autorizando o depósito pelo devedor ou por terceiro, em instituição bancária oficial do lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando o credor por carta comaviso de recebimento para que no prazo de 10 dias levante o valor ou manifeste sua recusa. • Decorrido o prazo sem manifestação, o devedor ficará liberado da obrigação e o dinheiro permanecerá à disposição do credor. • Havendo a recusa, manifestada por escrito e enviada ao estabelecimento bancário, o devedor ou seu representante poderá propor, no prazo de 30 dias, a ação de consignação em pagamento, apresentando comprovantes do depósito e da recusa do credor. • Caso não haja propositura da ação no prazo indicado, fica sem efeito o depósito e o devedor poderá levantá-lo. • Na conversão da consignação extrajudicial para judicial, cabe ao devedor ou seu representante informar a instituição bancária que ingressou com a demanda, evitando a liberação posterior ao credor e afastar a mora e os efeitos do inadimplemento. IMPUTAÇÃO EM PAGAMENTO • Imputar significa indicar, apontar. • Não há qualquer impedimento para que uma pessoa contraia com outra várias obrigações e, nesse caso, é autorizado ao devedor indicar qual dos débitos está pagando. • São elementos da imputação em pagamento: a) Identidade de devedor e de credor b) Existência de dois ou mais débitos da mesma natureza c) As dívidas devem ser líquidas e vencidas (certas quanto à existência e determinadas quanto ao valor) • Em regra a escolha da dívida a ser quitada pelo pagamento é do devedor, podendo ser a escolha dada ao credor por manifestação expressa das partes. • Ainda, em caso do devedor não declarar a imputação, o direito passa ao credor, sem a possibilidade de reclamação da escolha pelo devedor, exceto em caso de violência ou dolo. • Se não houver declaração nem do devedor, nem do credor, aplicam-se as regras da imputação legal, conforme se demonstra: a) Havendo capital e juros, o pagamento será feito primeiro nos juros vencidos e depois no capital, salvo estipulação em contrário ou se o credor der quitação do capital (principal da dívida). b) A imputação se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar por ordem cronológica. c) Caso todas forem líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação será feita na mais onerosa para o devedor, iniciando pela de maior valor ou com maior taxa de juros. d) Não havendo juros e liquidas e vencidas ao mesmo tempo e iguais, a imputação será relacionada a todas na mesma proporção (posicionamento doutrinário, sem previsão legal expressa). PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO • Conceito: substituição de uma coisa por outra (sub-rogação real ou objetiva), com os mesmos ônus e atributos ou de uma pessoa por outra (sub-rogação pessoal), que terá os mesmos direitos e ações daquela. • No direito obrigacional, trata-se da sub-rogação pessoal ativa, que vem a ser a substituição em relação aos direitos relacionados ao crédito, em favor daquele que pagou ou adimpliu a obrigação alheia, de terceira pessoa. • Na sub-rogação pessoal ativa, feito o pagamento por terceiro, o credor fica satisfeito, não podendo mais requerer o cumprimento da obrigação. • Já o devedor, que não pagou a obrigação, continuará obrigado perante o terceiro que pagou. • Não há, propriamente, extinção da obrigação, mas a substituição do sujeito ativo (credor), que passa a ser o terceiro que pagou. • Não há surgimento de nova dívida, mas a transferência da dívida originária ao novo credor, com todos os direitos, ações, privilégios e garantias que detinha o credor originário contra o devedor e seus fiadores. • A sub-rogação pode ser classificada em: a) Sub-rogação legal (art. 346): hipótese de pagamento feito por terceiro interessado na dívida (interesse patrimonial), que ocorre de forma automática ou de pleno direito. b) Sub-rogação convencional (art. 347): pagamentos efetivados por terceiros não interessados na dívida. • Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e ações do credor senão até o limite da soma que tiver efetivamente desembolsado no pagamento. Já no caso da sub- rogação convencional, não é pacífico esse posicionamento. • Quanto à situação em que o credor originário foi satisfeito parcialmente, este mantém preferência sobre o sub-rogado para cobrar o saldo remanescente da dívida se os bens do devedor não forem suficientes para cobrir todo o montante devido aos dois. DAÇÃO EM PAGAMENTO • Conceito: forma de pagamento indireto em que há um acordo privado de vontades entre os sujeitos da relação obrigacional, pactuando-se a substituição do objeto obrigacional por outro. • É necessário o consentimento expresso do credor, caracterizando o instituto como negócio jurídico bilateral. • A dação em pagamento pode ter por objeto uma prestação qualquer: dinheiro, bens móveis ou imóveis, fatos ou abstenções. • Quando a dação em pagamento tiver por objeto a entrega de dinheiro, haverá identidade com o contrato de compra e venda. • Quando o objeto for a entrega de uma coisa por outra, a identidade se dá com o contrato de troca ou permuta. • Se a coisa dada for um título de crédito, sua transferência importará em cessão de crédito. • Entretanto não se confundem a dação em pagamento e a cessão de crédito, pois na cessão há transmissão da obrigação, enquanto na dação ocorre o pagamento indireto. • A cessão se opera apenas em relação ao crédito entregue em pagamento, com a obrigação de notificação do devedor quanto à ocorrência da cessão e demais regras aplicáveis ao caso. • Ocorrendo a evicção da coisa entregue em pagamento, a obrigação originária é restabelecida, ficando sem efeito a quitação dada, sendo protegidos os direitos de terceiros de boa-fé. • Evicção é a perda de uma coisa por sentença judicial ou ato administrativo de apreensão (art. 447 a 457 – CC). • Nessa hipótese se aplica o princípio da boa-fé objetiva, com a presença do dever anexo de confiança, protegendo o credor que recebe a coisa e seu crédito, bem como os direitos de terceiros de boa-fé que recebem posteriormente a coisa das mãos do credor (transmissão). • A dação em pagamento não se confunde com a novação real, sendo que nesta não há substituição de uma obrigação por outra, mas apenas a substituição do objeto da prestação, mantendo-se as demais características da obrigação como um todo. NOVAÇÃO • Conceito: forma de pagamento indireto em que ocorre a substituição de uma obrigação anterior por uma nova obrigação, diferente da primeira. • Seu principal efeito é a extinção da dívida primitiva, com todos os seus acessórios e garantias, sempre que não houver estipulação em contrário (novação total = regra geral). Se houver a previsão em contrário quanto aos acessórios e garantias haverá novação parcial (novação parcial = exceção). • A novação não produz a satisfação imediata do crédito mas sua substituição por outro, extinguindo o primeiro de forma indireta. • São elementos essenciais da novação: a) A existência de uma obrigação anterior b) A constituição de uma nova obrigação c) A intenção de novar (extinguir a anterior) d) Presença dos requisitos de validade e licitude em ambas • É obrigatória a presença do elemento subjetivo referente à intenção de novar, que pode ser expressa ou tácita, mas sempre inequívoco. • Não é possível constituir a novação para o fim de validar obrigações nulas ou extintas já que não se pode novar o que não existe, nem extinguir o que não produz efeitos jurídicos. • Já a obrigação anulável pode ser confirmada pela novação (convalidação de negócio jurídico = conservação negocial). • No caso de novação subjetiva passiva (por substituição do devedor), a insolvência do novo devedor não confere ao credor o direito de regresso contra o devedor anterior, salvo em caso de má-fé. • Se não houver consentimento do fiador em caso de novação da obrigação principal, este não terá qualquerobrigação frente ao credor. • Da mesma forma, as garantias reais (penhor, hipoteca e anticrese) dadas por terceiros que não o devedor principal se extinguem com a novação, dependendo de manifestação expressa dos devedores pignoratícios, hipotecários e anticréticos. • Ocorrendo a novação entre o credor e um dos devedores solidários, as preferências e garantias do crédito novado só atingirão os bens do devedor que participou da novação, ficando os demais devedores exonerados. • Classificação da novação: a) Novação objetiva ou real: forma mais comum que se consubstancia na contração pelo devedor de nova dívida para com o credor para extinguir a primeira (art. 360, I). b) Novação subjetiva ou pessoal: ocorre com a substituição dos sujeitos da relação jurídica obrigacional, criando-se uma nova obrigação, com novo vínculo entra as partes. b.1) Novação subjetiva ativa: ocorre a substituição do credor, criando uma nova obrigação com a extinção da obrigação anterior (art. 360, III). São seus requisitos: consentimento do devedor perante o novo credor, consentimento do antigo credor que renuncia ao crédito, consentimento do novo credor que aceita a promessa do devedor. Na prática há substituição dessa espécie de novação pela cessão de crédito. b.2) Novação subjetiva passiva: ocorre a substituição do devedor, com a quitação do débito deste frente o credor e sua substituição pelo novo devedor (art. 360, II). b.2.1) Por expromissão: quando um terceiro assume a dívida do devedor originário, substituído-o sem o seu consentimento, mas com o consentimento do credor (art. 362); b.2.2) Por delegação: quando a substituição do devedor é feita com o seu consentimento e consentimento do credor. c) Novação mista ou complexa: quando ao mesmo tempo, se substitui o objeto e um dos sujeitos da relação jurídica obrigacional. • Não se confunde a novação subjetiva ativa com a sub-rogação: no pagamento com sub- rogação existe apenas a alteração da estrutura da obrigação, com o surgimento de um novo credor, enquanto que na novação subjetiva ativa, extingue-se o próprio vínculo obrigacionalcom seus acessórios e garantias, surgindo um novo vínculo com a presença de um novo credor. • A novação subjetiva ativa também não se confunde com a cessão de crédito, que é forma de transmissão da posição ativa na obrigação originária. • A novação subjetiva passiva não se confunde com a cessão de débito ou assunção de dívida, que é forma de transmissão da posição passiva na obrigação originária. • A novação objetiva ou real não se confunde com a dação em pagamento: na novação objetiva há pagamento indireto e extinção da obrigação originária com seus acessórios e garantias pela substituição da dívida por outra, sendo que na dação em pagamento há pagamento indireto mas com a manutenção das garantias em caso de evicção. COMPENSAÇÃO • Conceito: ocorre a compensação quando duas ou mais pessoas forem ao mesmo tempo credoras e devedoras umas das outras, extinguindo-se as obrigações até o ponto em que se encontrarem e que forem equivalentes. • Tem como requisitos a existência de dívidas líquidas, vencidas e que tenham por objeto coisas fungíveis (compensação legal): a) Líquidas: certas quanto à existência e determinadas quanto ao valor b) Vencidas: que podem ser cobradas (exigíveis) c) Que tenham por objeto coisas substituíveis por outras da mesma espécie e qualidade (fungíveis ou consumíveis). • Nesse caso, embora do mesmo gênero as coisas fungíveis, se forem de qualidade diferente por estipulação contratual, não serão compensáveis. • O fiador poderá compensar sua dívida com a dívida que o credor possuir com o afiançado (devedor principal), tratando-se de uma exceção ao princípio de que o terceiro que se obriga por outro não pode compensar essa dívida com a do credor.. • Os prazos de favor, concedidos graciosamente pelo credor não impedem a compensação (moratória), sendo que mesmo após a concessão, poderão as partes exigir a compensação se atendidos os requisitos legais. • Tampouco impedem a compensação as eventuais diferenças de causa das obrigações, com exceção dos seguintes casos: a) Se a dívida provier de esbulho, furto ou roubo: exceção fundada na ordem pública e na moral, considerando que tais atos são ilícitos. b) Se uma dívida se originar de comodato ou depósito: a exceção existe em virtude de tais contratos envolverem coisas infungíveis ou insubstituíveis, cuja obrigação desaparece mediante a restituição da coisa, bem como tais contratos terem natureza personalíssima. c) Se uma dívida se originar de obrigação alimentar: são dívidas que envolvem direitos de personalidade não podendo ser compensadas por força do art. 1707 – CC. d) Se uma dívida for de coisa impenhorável: se o bem é impenhorável, não podendo ser atingido para responder pelo débito, tampouco poderá ser compensado. • O CC autoriza a previsão de cláusula que exclui a compensação, frente à autonomia privada e a liberdade contratual, autorizando ainda a renúncia prévia, por uma das partes, ao direito de compensação. • Nesse caso existem dúvidas quanto à sua aplicação a todas as espécies de compensação previstas. A doutrina se posiciona em 3 correntes: a) Para a primeira corrente doutrinária, na compensação legal, principalmente se ocorrer no âmbito judicial, por envolver matéria de ordem pública, não é possível a validação das cláusulas de exclusão e renúncia. b) Para a segunda corrente doutrinária, a cláusula de exclusão ou de renúncia só terá validade nos contratos em que houver plena igualdade entre os envolvidos, não se aplicando aos contratos em que houver a presença de uma das partes como vulnerável (contratos de consumo, contrato de locação, contrato de trabalho, etc.) e nos contratos de adesão (nos quais uma das partes impõe as cláusulas contratuais – estipulante – ao outro – aderente). c) Para a terceira corrente doutrinária, dita tradicional, vale a renúncia e a exclusão para qualquer contrato, diante da autonomia privada e da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), sendo a compensação de ordem privada e um benefício que pode ser objeto de desistência pelas partes. • Quanto à cessão de crédito, se o devedor notificado não poderá opor a compensação ao cessionário se não o fez ao credor (cedente). Se não tiver sido notificado, poderá opor ao cessionário a compensação que tinha direito contra o cedente. • Se as dívidas compensáveis tiverem diferentes lugares para o pagamento, as despesas com a operação deverão ser rateadas entre os sujeitos das obrigações. • Poderão ainda ser aplicadas à compensação as regras da imputação em pagamento no momento em que se operar a compensação. • Não se admite a compensação em prejuízo de terceiro, ressaltando a proteção da boa-fé objetiva, sendo que o devedor que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não poderá por ao exeqüente a compensação que teria contra o credor. Classificação da compensação • Quanto à origem: a) Compensação legal: aquela que decorre de lei e independe de convenção entre as partes, sendo exigível mesmo quando uma das partes se oponha à extinção das dívidas pois envolve matéria de ordem pública. b) Compensação convencional: quando há acordo de vontades entre os sujeitos da obrigação, não sendo necessária a presença dos requisitos da compensação legal. c) Compensação judicial: ocorre por meio de decisão judicial que reconhece no processo a extinção das obrigações pela compensação. Seu reconhecimento pode ter origem legal ou convencional. • Quanto à extensão: a) Compensação plena, total ou extintiva: envolve a totalidade de duas dívidas. b) Compensação restrita, parcial ou propriamente dita: aquela que envolve parte de uma dívidae a totalidade de outra, sendo que uma dívida é extinta e a outra é compensada. CONFUSÃO • Conceito: situação em que se extingue a obrigação quando a mesma pessoa assumir a condição de credor e devedor de uma mesma prestação. • Na maioria das vezes decorre de negócio jurídico, sendo forma de pagamento indireto. • Pode ser total (própria) ou parcial (imprópria). • Quando existente a solidariedade, a confusão se opera, extinguindo a obrigação até a respectiva parte do crédito ou débito, permanecendo a solidariedade no restante da dívida e com os demais sujeitos. • Cessando a confusão por qualquer motivo (nulidade do negócio jurídico), restabelece-se a obrigação anterior, com todos seus acessórios. REMISSÃO DE DÍVIDAS • Conceito: remissão é o perdão de uma dívida, constituindo um direito exclusivo do credor de exonerar o devedor (≠ de remição (ç) que significa resgate). • Constitui-se por negócio jurídico bilateral, sendo obrigatória a aceitação do devedor e não permitindo o prejuízo a terceiros. • Pode ser total ou parcial. • O perdão dado a um dos devedores solidários extingue a dívida na parte a ele correspondente, matendo-se a solidariedade para o restante, sendo que na cobrança deverá ser abatido o valor perdoado. • O perdão pode ser expresso ou tácito (ex.: art. 386). • A entrega do objeto penhorado (garantia real – coisa móvel) não indica o perdão da dívida mas apenas a renúncia à garantia (acessório – principal). EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO SEM PAGAMENTO • Em algumas situações a obrigação pode não ser cumprida, sem que isso gere qualquer conseqüência ao devedor. • Assim, mesmo havendo o inadimplemento, o credor não terá direito de cobrar a dívida, ocorrendo a extinção da obrigação sem pagamento. • Em primeiro plano, isso ocorre nos casos em que se apresenta a prescrição, definida como a extinção da pretensão em razão da inércia do seu titular (art. 189 – CC). • A prescrição faz desaparecer o direito subjetivo tutelado, tendo o poder de extinguir o crédito, consequentemente, a pretensão do credor perderá exigibilidade, cessando a responsabilidade do devedor sem que tenha ocorrido qualquer pagamento. • Também ocorre a extinção da obrigação pela impossibilidade de execução sem culpa do devedor, particularmente nos casos envolvendo caso fortuito (evento totalmente imprevisível) ou força maior (evento previsível, mas inevitável), que liberam o devedor da obrigação. • As exceções a essas excludentes são: a) Sendo devedor, estando em mora, a não ser que prove ausência total de culpa ou que a perda da coisa objeto da obrigação ocorreria mesmo não havendo a mora (art. 399 – CC). b) Havendo previsão no instrumento obrigacional de responsabilidade nesses casos – cláusula de assunção convencional (art. 393 – CC). c) Nos casos previstos em lei. Ex.: comodato (art. 583 – CC). • Por fim, haverá extinção da obrigação sem pagamento pelo advento de condição resolutiva ou termo extintivo. INADIMPLEMENTO OBRIGACIONAL CONCEITOS INICIAIS • Em algumas situação, a obrigação não é satisfeita conforme pactuado, surgindo a responsabilidade civil contratual (art. 389 a 391 – CC), decorrente do inadimplemento da obrigação, inexecução ou descumprimento. • Decorrente da responsabilidade contratual surge o dever de indenizar as perdas e danos (art. 402 a 404 – CC + art. 5º, V e X – CF). • Classicamente, o inadimplemento em sentido genérico pode ocorrer em dois casos específicos, definidos pelo critério da utilidade da obrigação para o credor: a) Inadimplemento parcial, mora ou atraso: é a hipótese em que há apenas um descumprimento parcial da obrigação, que ainda pode ser cumprida. b) Inadimplemento total ou absoluto: é a hipótese em que a obrigação não pode mais ser cumprida, tornando-se inútil ao credor. • Assim, os efeitos da mora são menores do que os efeitos do inadimplemento absoluto. • Além dessas duas formas de descumprimento parcial ou total da obrigação, a doutrina moderna aponta a violação positiva do contrato e o cumprimento inexato ou defeituoso, como formas de inadimplemento obrigacional. • Ex.: vícios redibitórios (art. 441 a 446 – CC) e vício do produto ou serviço (CDC). • O instituto da mora, para parte da doutrina, atende às situações de cumprimento inexato da obrigação (art. 394 – CC). • Outra situação que enseja a violação positiva do contrato é o desrespeito aos deveres anexos, laterais ou secundários de conduta, decorrentes da boa-fé objetiva (art. 422 – CC). • São deveres anexos, dentre outros: a) O dever de cuidado em relação à outra parte negocial b) O dever de respeito c) O dever de informar a outra parte quanto ao conteúdo do negócio d) O dever de agir conforme a confiança depositada e) O dever de lealdade e probidade f) O dever de colaboração ou cooperação g) O dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade, a boa razão MORA • Conceito: mora é o retardamento ou o cumprimento imperfeito da obrigação, por qualquer das partes da relação obrigacional. • Configura-se a mora não só quando há retardamento/atraso no cumprimento da obrigação, mas também quando o cumprimento, mesmo na data correta/acordada, ocorre de modo imperfeito (diferente do acordado ou do que é determinado por lei quanto ao lugar ou forma de cumprimento). • Para sua configuração basta a presença de um dos requisitos do art. 394: tempo/lugar/forma • Pode decorrer de infração ao acordo (convenção/contrato) ou de determinação legal (ato ilícito). Mora e inadimplemento absoluto • A mora se aplica às situações nas quais não há cumprimento ou o cumprimento foi imperfeito mas a prestação ainda é útil ao credor, ou seja, o credor ainda tem interesse em receber a prestação, acrescida de juros, atualização monetária, cláusula penal, etc. • Se a prestação, em decorrência do atraso ou do cumprimento imperfeito, se tornar inútil ao credor (inadimplemento absoluto), o credor poderá se recusar a recebê-la e exigir perdas e danos decorrentes do inadimplemento. • Assim, em ambas as situações (inadimplemento parcial ou absoluto) o devedor/credor responderão pelas perdas e danos (prejuízos decorrentes do ato). (arts. 395 e 389 – CC) • A obrigação de reparar o prejuízo depende da comprovação da existência de culpa do devedor/credor moroso ou inadimplente. Espécies de mora • Há duas espécies de mora: do devedor (solvendiou debitoris) e do credor (accipiendiou creditoris). 1. Mora do devedor: • Configura-se a mora do devedor quando ocorre o descumprimento da obrigação ou seu cumprimento imperfeito por causa a ele imputável (culpa do devedor). • Podem ser de duas espécies: ex ree ex persona • Configura-se a mora ex re quando o devedor nela incorre sem a necessidade de qualquer ação do credor. a) Quando a prestação deve ser realizada é a termo e portável, sendo que o devedor incorrerá em mora desde o momento do vencimento (dies interpellat pro homine) b) Nos débitos derivados de ato ilícito extracontratual, quando a mora se estabelece no momento do cometimento do ato, nascendo o dever de reparação (fursemper moram facerevidetur) c) Quando o devedor houver declarado por escrito não pretender cumprir a obrigação • Configura-se a mora ex persona nos demais casos em que se faz necessário interpelação ou notificação do devedor por escrito para sua constituição. • Nas obrigações negativas a mora se confunde com o próprio inadimplemento, sendo que não existe propriamente mora (atraso/cumprimento imperfeito), sendo que qualquer ato realizado em violação da obrigação acarreta o inadimplemento. • Exceções da mora ex re por determinação legal: a) Adquirentes de imóveis loteados e pagos em prestações: notificação judicial oupelo cartório de Registro de Imóveis com prazo de 30 dias (Decreto-lei 58/1937 e Lei 6766/1979 – Lei do Parcelamento do Solo Urbano). b) Compromissários compradores/vendedores de imóveis não loteados, mesmo com cláusula resolutiva expressa: notificação judicial ou por Cartório de Títulos e Documentos com prazo de 15 dias (ver Súmula 76 STJ). • A interpelação judicial é medida cautelar específica (art. 867 e ss. – CPC). • A jurisprudência entende que a citação válida do processo principal surte os mesmo efeitos da interpelação judicial, exceto quando a lei exige prévia notificação. • Requisitos da mora do devedor: a) Exigibilidade da prestação: vencimento de dívida líquida e certa. Se a condição for sujeita a condição ainda não verificada ou depender de escolha não ocorrerá a mora. b) Inexecução culposa (fato imputável ao devedor): o inadimplemento faz presumir a culpa do devedor que deve fazer prova da ocorrência de caso fortuito ou força maior (art. 396 – CC). c) Constituição em mora: requisito que se apresenta quando se trata de mora ex persona, sendo desnecessário na mora ex re. • Efeitos da mora do devedor: a) Responsabilização por todos os prejuízos causados ao credor: prestação+juros moratórios + correção monetária + cláusula penal + outros prejuízos ou resolver rejeitar a prestação = perdas e danos. b) Perpetuação da obrigação: responderá o devedor moroso pela impossibilidade da prestação, ainda que decorrente de caso fortuito ou força maior (não responde antes da mora), ocorrendo a inversão do risco pela impossibilidade da prestação. 2. Mora do credor • Configura-se a mora do credor quando este se recusa a receber a prestação no tempo e lugar indicados no título constitutivo da obrigação, exigindo forma diferente ou modo diverso (dever de colaboração ou cooperação). • Se o credor atua dessa forma verifica-se um atraso no cumprimento, atribuível ao credor, incorrendo este em mora. • Requisitos da mora do credor: a) Vencimento da obrigação: no vencimento a prestação se torna exigível, tendo direito o devedor à liberação. Se não há prazo convencionado o pagamento pode ser feito a qualquer tempo e, mesmo antes do vencimento, exceto se estabelecido em benefício do credor ou de ambos os contratantes (art. 133 – CC) ou se o contrato for de consumo quando se permite a antecipação do pagamento com redução proporcional dos juros sem qualquer limitação (art. 52, § 2º - CDC) . b) Oferta da prestação: a mora do credor deve decorrer de fato a ele imputável após a real oferta da prestação. c) Recusa injustificada em receber: não basta a recusa do credor, esta deve ser injustificada (art. 335, I – CC). d) Constituição em mora, mediante a consignação em pagamento: cessam para o consignante os juros da dívida e os riscos desde que efetuado o depósito (art. 337 – CC). Se o devedor não consignar continuará pagando os juros da dívida e será responsável até a consignação (art. 400 – CC). • Efeitos da mora do credor (na ausência de dolo do devedor): a) Cessação da obrigação para com os juros da dívida e pena convencional para o devedor b) Isenção da responsabilidade pela conservação da coisa para o devedor c) Direito ao ressarcimento dos valores gastos com a conservação para o devedor d) Dever do credor de receber a coisa pelo valor mais favorável ao devedor se este oscilar desde a data do vencimento até o do pagamento Purgação e cessação da mora • Purgar ou emendar a mora é neutralizar seus efeitos, cumprindo a obrigação descumprida e ressarcindo os prejuízos causados à outra parte. • A purgação da mora só poderá ocorrer se a prestação ainda for útil ao credor.Caso a prestação tenha se tornado inútil ao outro (inadimplemento absoluto) ou a conseqüência legal ou convencional for a resolução, não é possível a purgação da mora. • Formas de purgação da mora pelo devedor e pelo credor: a) Do devedor: purga-se mediante a oferta da prestação atrasada + prejuízos b) Do credor: purga-se mediante a disposição do credor retardatário em receber a prestação devida + despesas de conservação da coisa + responsabilidade pela oscilação de preço • Momento da purgação da mora: a purgação pode ocorrer a qualquer tempo, desde que não cause dano à outra parte. • Cessação da mora: não depende de um comportamento ativo do contratante moroso, destinado a sanar sua falta ou omissão, decorrendo da extinção da obrigação sem cumprimento ou indenização. • A purgação da mora surte efeitos futuros, não afetando os efeitos anteriores (não retroagem = ex nunc). • A cessação da mora surte efeitos pretéritos, afastando os produzidos anteriormente (retroagem = extunc). Mora de ambos (credor e devedor) • Quando as moras são simultâneas (mesmo momento), uma elimina a outra pela compensação, permanecendo a situação como se nenhuma das partes tivesse incorrido em mora. • Quando as moras são sucessivas (uma após a outra), permanecem os efeitos pretéritos de cada uma, cada qual respondendo pelos prejuízos ocorridos no período em que a mora foi sua, sendo que cada mora conserva seus efeitos. PERDAS E DANOS • No caso de inadimplemento absoluto, a principal conseqüência refere-se ao pagamento de perdas e danos, tratadas entre os arts. 402 a 404 do Código Civil, incluindo o que se refere aos juros de mora no art. 405. • As perdas e danos a que se faz referência no Código Civil, na parte que trata da responsabilidade contratual, abrangem apenas os danos materiais, não se fazendo menção aos danos extrapatrimoniais que é o caso do dano moral. • O fundamento jurídico da reparação dos danos morais em sede de responsabilidade contratual está no art. 5º, incisos V e X, da CF. • Com relação aos danos materiais, estes abrangem os danos emergentes ou positivos e os lucros cessantes ou danos negativos. • Dano emergente: é o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima em decorrência direta do ato ilícito ou dói inadimplemento contratual. Este deve ser comprovado efetivamente, não sendo permitida a presunção. • Lucro cessante: é a frustração da expectativa de lucro ou a perda de um ganho esperado, tendo como parâmetro a razoabilidade ou bom senso e considerando o desenrolar normal dos fatos. Este pode ser presumido, utilizando-se os parâmetros indicados. • As perdas e danos só incluem os danos imediatos e diretos (certos e atuais), não sendo admitidos para fins de indenização danos meramente hipotéticos ou futuros (dano remoto). • Isso decorre da aplicação da relação de causalidade entre o evento e o dano, devendo haver correlação direta entre ambos (nexo de causalidade). • Nas obrigações de pagamento em dinheiro, se o credor não chegou a ingressar em juízo, o devedor deve pagar as perdas e danos, além da eventual multa estipulada, os juros moratórios, correção monetária e eventuais custas extrajudiciais (despesas com protestos e notificações. • Se houver necessidade de ingresso em juízo, somem-se custas processuais e a verba de honorários de sucumbência. • Se os juros moratórios não cobrirem os prejuízos e não houver pena convencional, poderá ser concedida indenização suplementar. • No caso de inadimplemento e responsabilidade contratual, os juros moratórios passam a contar a partir da citação.No caso de responsabilidade por ato ilícito (responsabilidade extracontratual), aplica-se o art. 398. JUROS MORATÓRIOS E COMPENSATÓRIOS • Um dos principais efeitos do inadimplemento da obrigação é a incidência de juros a serem suportados pelo devedor. • Juros são os frutos civis ou rendimentos, devidos pela utilização de capital alheio. • Os juros são de duas espécies: a) Juros compensatórios ou remuneratórios: decorrem da utilização consentida do capital alheio. Devem estarprevistos em contrato, sendo estipulados pelos contratantes (convencionais). b) Juros moratórios: são aqueles que incidem em caso de retardamento na restituição do capital ou inadimplemento da obrigação. Estes podem ser convencionais ou decorrentes da lei (legais). • Os juros compensatórios e moratórios podem ser convencionais ou legais: a) Convencionais: acordados no instrumento contratual pelas partes, tendo como limitação os juros de mora devidos à Fazenda Nacional, permitida apenas a capitalização anual (art. 406 e 591) (Carlos Roberto Gonçalves) ou limitados a 2% ao mês ou 24% ao ano (art. 884 e art. 1º - Lei da Usura – Decreto 22.626/1933 e art. 161, I – CTN) (Flávio Tartuce). b) Juros legais: são aqueles previstos e impostos por lei, sendo aplicados quando as partes não convencionarem. • A Fazenda Pública tem se utilizado da taxa SELIC para correção de suas dívidas (a partir de 1995), sendo para alguns doutrinadores essa a taxa a ser considerada como limite. • Outros entendem ser inconstitucional da utilização da taxa SELIC considerando sua composição para fins de correção monetária, o que contradiz a natureza dos juros que é a de remuneração pelo uso de capital alheio. CLÁUSULA PENAL • Conceito: é a obrigação acessória, pela qual se estipula pena ou multa destinada a evitar o inadimplemento da obrigação principal, ou o retardamento de seu cumprimento. • Pode ser utilizada nos contratos de forma geral e ainda nos negócios jurídicos unilaterais (ex.: testamento, para obrigar o herdeiro a cumprir fielmente um legado). • Trata-se de reforço do pacto obrigacional, com a finalidade de fixar previamente a liquidação de eventuais perdas e danos devidas pelo inadimplente. • Pode ser estipulada conjuntamente com a obrigação principal ou em ato posterior, sob a forma de adendo ou aditivo. • Geralmente fixada em dinheiro, podendo ser de outra forma: entrega de uma coisa, abstenção de um fato ou a perda de um benefício. Funções da cláusula penal • A cláusula penal tem dupla função: a) Meio de coerção, para compelir o devedor a cumprir a obrigação e assim não ser obrigado a pagar a multa/pena b) Prefixação de perdas e danos devidos em razão do inadimplemento do contrato • Com a estipulação da cláusula penal, os contratantes demonstram a intenção de se livrar da comprovação dos prejuízos e sua liquidação, sendo que estes são pressupostos e o valor predeterminado, bastando provar o inadimplemento. • Se o prejuízo exceder o valor da cláusula e desde que haja prévio acordo pela possibilidade de pagamento de valor excedente, o credor poderá exigir valor suplementar. • Da mesma forma, não pode o devedor alegar excessividade da cláusula já que foi estipulada de comum acordo. • Poderá o credor abdicar de cobrar a cláusula penal e optar pelas perdas e danos, com o ônus de provar o prejuízo alegado, sendo que se optar pela cláusula penal não precisa fazê-lo. • Na hipótese de ato doloso do devedor é possível a indenização complementar para reparar os prejuízos decorrentes de culpa extracontratual, já que a cláusula penal se aplica a culpa contratual (art. 408 c/c 416) Espécies de cláusula penal • Compensatória: quando estipulada para a hipótese de inadimplemento absoluto da obrigação, sendo, em regra de valor elevado, próximo ou igual ao da obrigação principal. • Moratória: aquela estipulada para assegurar o cumprimento de outra cláusula determinada ou evitar o retardamento, a mora. • Dessa forma, o contrato pode ter a estipulação de várias cláusulas penais, dentre as espécies indicadas: uma compensatória pelo inadimplemento absoluto, outra moratória pelo descumprimento de uma cláusula específica e outra moratória pela mora ou atraso no cumprimento da obrigação. Valor da cláusula penal • A simples alegação de que a cláusula penal é excessiva não autoriza sua redução pelo Poder Judiciário, sendo que essa redução se dá em duas hipóteses: a) Quando ultrapassar o limite legal b) Nas hipóteses do art. 413 – CC • O limite legal da cláusula penal compensatória é o valor da obrigação principal. • Se isso acontecer o juiz determinará sua redução, não declarando sua ineficácia mas apenas a do excesso. • A cláusula penal não se confunde com a multa cominatória ou astreinte do direito processual. • O limite da cláusula penal moratória encontra-se na legislação esparsa sendo que para os contratos civis limita-se em 10% (art. 8º e 9º - Dec.-lei nº 22.626/1933 – Lei da Usura) e para os contratos de consumo em 2% (art. 52, § 1º - CDC). Nas dívidas condominiais o limite também é de 2% (art. 1.336, § 1º - CC). Cláusula penal de pluralidade de devedores • Quando a obrigação é indivisível e há pluralidade de devedores basta que um dos devedores infrinja a determinação para que a cláusula penal se torne exigível integralmente do que causou o inadimplemento, sendo que os demais co-devedores só poderão ser cobrados em suas respectivas quotas. • Cabendo aos co-devedores que não deram causa ao inadimplemento a ação de regresso contra o culpado. • Quando a obrigação for divisível, sendo que apenas um dos devedores ou seus herdeiros infringiu a obrigação, só se aplica a cláusula penal ao culpado e de forma proporcional à sua quota. ARRAS OU SINAL • Conceito: sinal ou arras é a quantia ou coisa entregue por um dos contraentes ao outro, como confirmação do acordo de vontades e princípio de pagamento, por ocasião da conclusão do contrato, tornando obrigatório o ajuste ou, excepcionalmente, com objetivo de assegurar aos contraentes o direito de arrependimento. • Natureza jurídica: as arras ou sinal tem aplicação apenas nos contratos bilaterais translativos de domínio, dos quais constitui pacto acessório e tem natureza real pois aperfeiçoam-se com a entrega do dinheiro ou da coisa fungível, por um dos contraentes a outro. Espécies • As arras podem ser confirmatórias ou penitenciais. • Sendo confirmatórias, sua principal função é confirmar o contrato, que se torna obrigatório após a entrega, não sendo lícito a qualquer dos contratantes rescindi-lo unilateralmente, sendo que quem o fizer responderá por perdas e danos nos termos do art. 418 e 419. • No primeiro caso, a parte que recebeu as arras e der causa ao desfazimento deverá devolvê- las em dobro, acrescidas de correção monetária, juros e honorários de advogado. • Se quem der causa ao desfazimento for a parte que deu as arras, a outra parte poderá reter o valor. • A parte inocente pode contentar-se com a aplicação do art. 418 ou requerer indenização suplementar desde que prove prejuízo maior, sendo as arras o valor mínimo. • Pode ainda exigir a execução do contrato, somando as perdas e danos, sendo as arras o valor mínimo. • As arras penitenciais se aplicam quando as partes convencionam o direito de arrependimento, sendo as arras a pena convencional. • Nesse caso não haverá direito à indenização suplementar. • Sendo acordado o arrependimento o contrato se torna resolúvel, respondendo o que desiste pelas perdas e danos previamente fixadas através das arras., não se exigindo prova do prejuízo real. • A jurisprudência estabeleceu que em algumas situações não haverá devolução em dobro (pura e simples): a) Quando as partes assim convencionarem b) Havendo culpa de ambos os contratantes c) Se o desfazimento do contrato se dá por caso fortuito ou força maior ou por motivo alheio à vontade das partes Função • Assim as arras tem tripla função: a) Confirmação do contrato, tornando-o obrigatório b) Prefixação das perdas e danos quando convencionado o direito de arrependimento c) Indicação do princípio de pagamento quando a coisa dada for do mesmo gênero do restante a ser entregue• Nessa última função, no momento da execução do contrato a parte entregue deve ser computada no montante total. • Se a coisa for de gênero diverso, esta constitui apenas garantia de execução, devendo ser restituídas quando da entrega da prestação e cumprimento do contrato.
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