60015Resumo Aula1 P3Direito PenalParte Geral I Atualizado

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Direito Penal – Parte Geral I 
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula 
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários 
e na jurisprudência dos Tribunais. 
 
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Sumário 
2. Analogia (cont.) ...................................................................................................... 2 
2.1. Analogia X Interpretação Extensiva X Interpretação Analógica ....................... 3 
2.2. Analogia in malam partem x Analogia in bonam partem ................................. 4 
3. Princípio da Personalidade das Penas (ou pessoalidade) ...................................... 7 
4. Princípio do Dolo ou Culpa, da Responsabilidade Subjetiva ou da Culpabilidade . 9 
5. Princípio da Proporcionalidade .............................................................................. 9 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Direito Penal – Parte Geral I 
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Professora: Ana Paula Vieira 
 
2. Analogia (cont.) 
No bloco anterior foi mencionado o caso do Juiz Federal preso pela conduta, entre 
outras, de subtrair fitas cassete de interceptações telefônicas que corriam em sua Vara (artigo 
314 do CP). 
Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento 
Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do 
cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente: 
Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave. 
A defesa do Magistrado impetrou um Habeas Corpus no STJ alegando analogia em 
malam parte, afirmando que fitas cassete não podem ser consideradas documento. Haveria, 
portanto, violação ao Princípio da Legalidade ao prevalecerem as acusações. 
Enfim, é importante lembrar que não se pode colmatar lacunas através de analogias. 
Porém, a grande dificuldade é distinguir quando se está diante de uma interpretação 
possível (mesmo que em desfavor do acusado) ou, ao contrário, de uma analogia. 
Não há favor rei em termos de interpretação. É plenamente possível utilizar 
interpretação extensiva que seja desfavorável ao acusado, uma vez que quando se interpreta 
permanece-se dentro do conceito legal, não se cria nada, tão somente se esclarece algo que 
já está na Lei. 
No limite da interpretação, mesmo que se chegue a um resultado desfavorável para o 
acusado (no exemplo: fita cassete é documento – trata-se de interpretação viável, não se está 
criando nada), não se pode criar algo além da Lei. 
Ao contrário, caso a situação fática esteja demasiadamente fora do contexto, o limite 
interpretativo terá sido ultrapassado e não se falará mais em interpretação, mas sim em 
analogia. 
A premissa teórica, portanto, é a seguinte: caso se esclareça algo que já está dentro 
da Lei (do conceito), não será necessário se utilizar do significado evidente (expresso no 
conceito legal), e se estará diante de uma interpretação válida. 
Ultrapassado o limite interpretativo, se estará diante de uma analogia que, em 
outros ramos do direito é plenamente cabível, mas no Direito Penal é somente aceita em 
benefício do acusado, nunca para criminalizar sua conduta. 
 E na prática, como fazer essa distinção? 
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A doutrina majoritária sugere adotar como critério a investigação dos sentidos literais 
possíveis daquele conceito na linguagem corrente. Buscar no dicionário, buscar na realidade 
fática entender qual o sentido daquele conceito para o determinado ambiente de convívio em 
que é utilizado (cita-se Roxin como um dos que defendem tal critério). 
Se a hipótese fática couber no conceito legal segundo é utilizado na linguagem 
corrente, estar-se-á diante de uma válida interpretação. 
No caso do exemplo, isto é, do conceito “documento”, pesquisando no dicionário 
aurélio é possível ver que está incluída a fita cassete, eis que “documento” não mais está 
restrito como “escrito destinado a fazer prova”. 
O conceito de documento evoluiu, inclusive nos dicionários, para abranger qualquer 
corpo capaz de materializar informações juridicamente relevantes. Os corpos em questão, 
portanto, também são documentos. Trata-se do conceito utilizado na linguagem corrente. 
Não faria sentido na era digital que documentos fossem apenas os escritos (um bom 
exemplo é o processo digital e sua proteção). 
Retomando o caso exemplificado, no Habeas Corpus do Magistrado o STJ reconheceu 
que não se tratava de analogia, mas sim interpretação. 
Talvez não seja o critério mais seguro, no entanto, é plenamente utilizado. 
Exemplo1: a Suprema Corte de Portugal e da Alemanha julgaram se energia elétrica 
cabia no conceito de coisa alheia móvel para o furto. Uma das Cortes julgou que era analogia 
e a outra que era interpretação. 
 
2.1. Analogia X Interpretação Extensiva X Interpretação Analógica 
Como já dito, na Analogia a premissa do raciocínio será de que a hipótese não está 
prevista no conceito legal, ou seja, não existe lei a ser aplicada no caso concreto, motivo pelo 
qual o aplicador do direito se socorre daquilo que o legislador previu para outro caso similar, 
estendendo os efeitos da norma. 
É dizer: existiria uma lacuna na Lei, a hipótese deveria estar prevista, mas não está. Por 
tal motivo, deseja-se estender seus efeitos. 
Na Interpretação Extensiva a hipótese está prevista no conceito legal, porém, de forma 
não tão clara, exigindo esclarecimentos. A interpretação é legítima mesmo que se piore a 
situação do acusado, pois não se está criando nova hipótese. 
O termo “extensiva” nos remete à ilustração feita no bloco anterior e no qual os 
conceitos possuem um núcleo de significado inquestionável e um halo marginal duvidoso que 
precisa ser esclarecido. 
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No caso do documento, por exemplo, o núcleo inquestionável pode ser uma carteira 
de trabalho, a carteira de identidade, um contrato de compra e venda, entre outros. Por outro 
lado, para trabalhar hipóteses como fita cassete ou documento eletrônico haverá dúvida, eis 
que tais hipóteses não se encontram no núcleo inquestionável. 
Por isso o termo “extensiva”: pela necessidade de ampliar para além do núcleo do 
conceito as hipóteses que a ele se adequam. Repise-se: há uma ampliação, nunca a criação 
de novas hipóteses. 
É extensiva a interpretação, pois tenta alcançar aquilo que aparentemente o legislador 
quis dizer ao elaborar a norma. 
Já a interpretação analógica é uma técnica legislativa. Não é propriamente nem uma 
espécie de interpretação, nem de analogia. Tal técnica consiste em apresentar a conduta, 
elencando hipóteses específicas (concretas) e, ao final, se utiliza de uma cláusula genérica. 
Exemplo1: artigo 121, §2º, III - Homicídio Qualificado – termos “veneno, fogo, 
explosivo, asfixia, tortura, ou outro meio insidioso ou cruel”. Este trecho final representa na 
práticaa técnica da interpretação analógica. 
A utilização das cláusulas genéricas pelo legislador deve ser cuidadosa. Por tal motivo, 
de modo geral quando as cláusulas são muito genéricas serão somente admitidas quando 
precedidas de um elenco bem específico de hipóteses concretas. De modo contrário haveria 
violação à taxatividade. 
Enfim, para que as cláusulas genéricas sejam constitucionais, antes delas deve haver a 
presença de um elenco de hipóteses concretas que permita identificar qual é o exato critério 
legislativo designado na norma. 
 
2.2. Analogia in malam partem x Analogia in bonam partem 
Como já mencionado anteriormente, a analogia in malam partem jamais será válida 
no Direito Penal. Nem mesmo em casos nos quais não ocorre criminalização de conduta. 
Exemplo1: inviável a criação de hipóteses de interrupção ou suspensão da prescrição 
por analogia, pois o resultado é mais gravoso ao acusado. 
A Analogia in bonam partem é, em regra, cabível. Entretanto, será inviável em alguns 
casos: 
 Quando a lacuna na legislação é intencional. 
Veja-se que o intérprete, nisso incluído o Judiciário, deve reconhecer a precedência do 
legislativo em relação às escolhas. Reconhecida a procedência, pode-se trabalhar com o uso 
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da analogia quando houver, de fato, um esquecimento do legislador em relação a uma 
hipótese semelhante. 
Claramente não se estará indo de forma contrária à vontade do legislador, mas com 
ele cooperando, em sintonia. 
Justamente por isso, se a lacuna deixada pelo legislador for intencional, não será 
permitido ao intérprete a suprir – mesmo que seja in bonam partem. 
Exemplo2: há muitas décadas o legislador brasileiro regulamenta o pagamento como 
causa de extinção de punibilidade nos crimes contra a ordem tributária. Seguidos diplomas 
regularam tais crimes. Em quase todos os diplomas o legislador excluiu o descaminho. 
O próprio STJ chegou a tentar aplicar a analogia ao descaminho, tendo, 
posteriormente, voltado atrás, justamente porque a lacuna deixada pelo legislador 
reiteradamente por décadas demonstrou sua clara intenção em EXCLUIR o descaminho dos 
crimes passíveis de extinção de punibilidade pelo pagamento. 
O motivo por trás da lacuna intencional provocada pelo legislador está na natureza do 
tributo não pago no crime de descaminho: não apenas arrecadatória, mas 
predominantemente extrafiscal (proteção da indústria nacional). 
Trata-se de uma opção do legislador sendo, portanto, vedado estender a causa de 
extinção de punibilidade ao descaminho por analogia. 
 Norma excepcional. 
Se determinada norma é uma exceção, a previsão deve ser explícita. Inviável, portanto, 
estender uma exceção. 
Trata-se de noção comum a todo o Direito, eis que a ideia fundamenta a Teoria Geral 
do Direito. 
A dificuldade, neste ponto, é identificar exatamente quando uma norma é regra geral 
e quando ela será uma exceção. Veja-se: 
Crime é uma ação típica ilícita e culpável. Uma vez que se reconheça que a ação é 
típica, questionar-se-á a existência de causas de exclusão da ilicitude e, por fim, causas de 
exclusão da culpabilidade. 
O efeito do crime é a punibilidade (que não é elemento do crime, mas sim dele uma 
consequência). 
Causas de extinção de punibilidade (morte do agente, extinção, pagamento do tributo 
nos crimes contra a ordem tributária, entre outros). 
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 Dentre todas estas hipóteses, quais delas são regras gerais e quais são exceções? 
Se for dito que, como regra geral, a constatação de tipicidade levará à ilicitude, 
culpabilidade e punibilidade, as causas excludentes seriam as normas excepcionais (e não 
poderiam ser estendidas por analogia). 
Contudo, em se negando tal premissa e, ao contrário, afirmando que as causas 
excludentes é que são normas gerais, poderiam elas ser estendidas pela analogia. Cabe, 
portanto, falar um pouco destas causas: 
Excludentes de Ilicitude: para elas há uma discussão maior na doutrina (principalmente 
estrangeira). 
Há uma primeira corrente que afirma que são sim normas excepcionais, confirmando 
que, como regra geral, uma ação típica é ilícita e que, portanto, não poderiam ser estendidas 
por analogia. 
Entretanto, prevalece a segunda corrente, cujo entendimento identifica as 
excludentes de ilicitude como normas gerais e, assim, passíveis de extensão por analogia. 
A segunda corrente fundamenta-se na ideia de que a ilicitude é algo que não pertence 
exclusivamente ao Direito Penal. A ilicitude é una e decorrente do Princípio da Unidade do 
Ordenamento Jurídico. Tanto é verdade que as causas penais de exclusão da ilicitude 
possuem impacto em outros ramos do Direito. Há uma interpenetração entre as causas. 
Exemplo3: o exercício regular de um direito, causa que exclui a ilicitude penal, está 
previsto em diversos outros ramos do Direito (Tributário, Civil, etc). Então, tem-se que 
permissões legais de outros ramos do Direito penetram no Direito Penal através do exercício 
regular de um direito. 
Assim, em sendo realizada uma conduta típica pelo indivíduo X que, todavia, tenha 
uma permissão no Direito Tributário, será lícita – e não um crime tributário. 
Portanto, as causas de exclusão de ilicitude penais não são normas excepcionais 
especificamente penais; ao contrário, dizem respeito a Princípios Gerais de Direito. São 
normas gerais e, por isso, podem ser ampliadas por analogia. 
Na prática, a importância dessa discussão é pequena; até o exemplo que será fornecido 
para ilustrar a questão já não vale mais (em razão de modificação legislativa). Trata-se de 
situação na qual a doutrina nacional discutiu a possibilidade de analogia in bonam partem em 
relação a uma causa de exclusão da ilicitude. 
Exemplo4: artigo 128 do CP. Trata-se do aborto sentimental, quando a mulher sofre 
estupro. Sua conduta em abortar é típica, porém lícita. É causa de exclusão da ilicitude para a 
gestante que aborta. 
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Alguns anos atrás havia a distinção entre estupro e atentado violento ao pudor. O 
estupro resultava de conjunção carnal com violência ou grave ameaça; o atendado violento 
ao pudor resultava de outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Atualmente tudo isso 
se enquadra no estupro. 
Assim, no passado, o coito anal não era considerado estupro e qualquer aborto de 
gravidez que, eventualmente, resultasse da transferência do esperma do ânus para a vagina 
não estaria protegido pela excludente de ilicitude. 
Nestes casos, a doutrina brasileira admitia majoritariamente a extensão da excludente 
por analogia in bonam partem. 
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54) 
Aborto necessário 
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro 
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante 
ou, quando incapaz, de seu representantelegal. 
Observação1: No Brasil, de forma geral, a Doutrina e a Jurisprudência não impõem 
maiores restrições à analogia in bonam partem, quer nas causas de exclusão da culpabilidade, 
quer nas hipóteses de extinção de punibilidade. Não há, portanto, muitos obstáculos teóricos. 
Por exemplo, no acórdão citado sobre o descaminho (que estendeu a extinção de 
punibilidade para o descaminho), em nenhum momento foi citada a possibilidade de fazer a 
extensão pela norma ser excepcional ou geral (e tão somente se a lacuna seria intencional ou 
não). O debate excepcional x regra geral sequer foi feito no referido acórdão. 
No Brasil, em regra, se admite a extensão nas causas de exclusão da ilicitude, da 
culpabilidade e de extinção da punibilidade. 
Fora do Brasil é um pouco diferente, eis que se admite a extensão para causas de 
exclusão da ilicitude, mas não para as causas de exclusão da culpabilidade e de extinção da 
punibilidade. 
 
3. Princípio da Personalidade das Penas (ou pessoalidade) 
Foi consagrado no artigo 5º, inciso XLV da Constituição de 1988: 
Artigo 5º - XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação 
de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas 
aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 
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A ideia é que a sanção penal deve ficar sempre limitada à esfera do condenado. Se ele 
falece, a sanção morre junto com ele, não podendo passar aos seus sucessores. Isto vale para 
as penas corporais e também para as penas de multa. 
Há, no entanto, duas exceções a se considerar (sendo uma delas não exatamente uma 
exceção). 
a) Obrigação de reparar o dano: não chega a ser propriamente uma exceção, pois o 
Princípio da Pessoalidade das Penas está ligado à sanção penal, e a obrigação de 
reparar o dano sequer é sanção penal. 
Quando se mata alguém, há duas sanções – a penal e a obrigação de reparar o dano 
cível à família da vítima. Falecendo o agente criminoso, a pena morre com ele, mas 
a obrigação de reparação não, podendo a família da vítima receber a devida 
indenização nos limites da herança. 
 
b) Decretação do perdimento de bens: uma primeira corrente entendeu que o 
perdimento de bens seria o confisco (artigo 91 do CP – perda dos instrumentos do 
crime ou do produto do crime). 
Exemplo1: B roubou R$ 300.000,00 de um banco e, logo após, faleceu. A pena corporal 
não existirá mais, contudo, a família de B deverá devolver o dinheiro roubado. 
A segunda corrente (predominante) sustenta que não apenas o confisco, mas 
também a pena de perda de bens (artigo 44 do CP) é uma exceção ao Princípio da 
Pessoalidade. 
 Pergunta-se: qual é a diferença entre confisco e a pena de perda de bens? 
O confisco não é pena, mas efeito secundário da condenação. Atinge, portanto, o 
patrimônio ilícito do sujeito (os R$ 300.000,00 do exemplo acima). 
Por outro lado, a pena de perda de bens é exatamente isso: uma pena. Funciona da 
seguinte maneira: o juiz aplica uma pena de até quatro anos na sentença e depois a substitui 
a pena corporal pela perda de determinado bem. 
O mais importante, porém, é que a pena de perda de bens atinge o patrimônio lícito 
do sujeito. 
Exemplo2: C ficou rico licitamente trabalhando no mercado de ações. Já rico, 
enveredou por algumas operações fraudulentas e, descoberto, foi condenado a uma pena de 
até 4 anos. O juiz decidiu por substituir a pena corporal pelo perdimento de um de seus 
inúmeros imóveis adquiridos licitamente. 
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O principal fundamento da segunda corrente (predominante) é que o termo perda de 
bens (perdimento de bens) é utilizado pela própria Constituição no inciso seguinte (artigo 
5º, inciso XLVI da CF/88) para falar da pena de perda de bens, e não do confisco: 
Artigo 5º - XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as 
seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos; 
 
4. Princípio do Dolo ou Culpa, da Responsabilidade Subjetiva ou da 
Culpabilidade 
O Direito Penal não pode se contentar com a relação de causalidade, com a 
responsabilidade objetiva. Deve, ao contrário, exigir um vínculo subjetivo entre o agente e o 
resultado: dolo ou, ao menos, culpa, responsabilidade subjetiva ou culpabilidade. 
 Por qual motivo o Princípio do Dolo ou Culpa também é chamado de Princípio da 
Culpabilidade, se são coisas completamente diferentes (enquanto dolo ou culpa são 
elementos do tipo, culpabilidade é a terceira categoria do crime)? 
A época em que o Princípio foi cunhado, dolo e culpa eram elementos da culpabilidade. 
Apenas com o finalismo é que dolo e culpa foram para dentro do tipo. 
Retomando o Princípio em si, foi dito que ele exige, além da relação de causalidade, a 
punição penal pressuponha, também, dolo ou, ao menos, culpa. 
 
5. Princípio da Proporcionalidade 
A vertente penal deste Princípio é um pouco diferente da Constitucional. O Direito 
Penal trabalha a este Princípio como a necessidade de existir uma proporcionalidade entre a 
gravidade do crime e a resposta penal. 
Necessário mencionar que essa ideia de proporcionalidade entre a gravidade do que 
se faz e a resposta penal é imprecisa, pois existe uma margem de discricionariedade do 
legislador. 
Haverá violação do Princípio da Proporcionalidade nas hipóteses de desproporção 
extrema. Porém, o juízo sobre a pena justa, em princípio, será de precedência do legislador. 
Em matéria penal, tal Princípio terá duas vertentes na ideia de proporcionalidade entre 
o fato e a pena: 
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 Vertente abstrata: esta primeira vertente é dirigida ao legislador, que deve prestar 
atenção à gravidade do fato incriminado e nos limites penais que ele próprio está 
estabelecendo. 
 Vertente concreta: a segunda vertente é dirigida ao Juiz. Uma vez que se tenha uma 
pena cominada proporcional em abstrato, no momento de aplicar a pena em concreto, 
também deve o Juiz prestar atenção à proporcionalidade entre a gravidade em 
concreto e a pena que ele vai aplicar em concreto. 
 Como medir a desproporção, em especial quanto à vertente abstrata? 
O STF tem sido bastante criterioso ao medir a desproporção. 
Veja-se o artigo 180 do CP, um exemplo no qual o STF foi desafiado a aplicar a ideia de 
proporcionalidade e se posicionou. 
Receptação 
Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou 
alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a 
adquira, receba ou oculte:(Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) 
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) 
A receptação do caput é de dolo direto – “coisa que sabe ser produto de crime” – pena 
de reclusão de1 a 4 anos e multa. Apenas para relembrar, o dolo direto é mais grave que o 
dolo eventual. 
No §1º foi tipificada a receptação com dolo eventual – “coisa que deve saber ser 
produto de crime”- pena de reclusão de 3 a 8 anos e multa. Isto é, uma pena mais grave para 
o crime cometido com dolo eventual. 
Receptação qualificada (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) 
§ 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, 
montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito 
próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber 
ser produto de crime:(Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) 
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.(Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) 
Houve vozes que defenderam a inconstitucionalidade dessa cominação legal, 
observando uma desproporcionalidade entre o caput e sua pena se comparado com o §1º e 
sua respectiva pena. 
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O STF rechaçou esta tese (calcada na opinião doutrinária do Professor Damásio, entre 
outros autores), sob o fundamento de que o critério escolhido pelo legislador deve ser 
respeitado, eis que a conduta descrita no §1º se caracteriza não apenas pelo dolo eventual, 
mas por outras características específicas, como no trecho “no exercício de atividade 
comercial ou industrial”. 
Na visão do Supremo, portanto, o descrimen em relação ao caput legitimou o legislador 
a reconhecer a conduta do §1º como mais grave, inclusive nas hipóteses de dolo eventual. O 
legislador escolheu este critério e é ele quem tem a precedência, que deve ser respeitada. 
O Princípio do Dolo ou Culpa não está previsto claramente/explicitamente na 
Constituição. É, na verdade, fruto de uma conjugação de dispositivos constitucionais, tais 
como: a previsão de tratamento mais gravoso para determinados crimes (racismo, ação de 
grupos armados, por exemplo); e mais suave para outros (como os crimes de menor potencial 
ofensivo, que terão transação, medidas despenalizadoras).