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MATERIAL DIDÁTICO TEORIA E PRINCÍPIOS DO DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL U N I V E R S I DA D E CANDIDO MENDES CREDENCIADA JUNTO AO MEC PELA PORTARIA Nº 1.282 DO DIA 26/10/2010 Impressão e Editoração 0800 283 8380 www.ucamprominas.com.br Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas SUMÁRIO UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO ................................................................................. 03 UNIDADE 2 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO NOTARIAL ....................... 05 UNIDADE 3 – TERMOS UTILIZADOS EM DIREITO NOTARIAL .......................... 10 UNIDADE 4 – TEORIAS, CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO NOTARIAL .............................................................................................................. 13 4.1 Teorias .............................................................................................................. 13 4.2 Conceitos e definições ...................................................................................... 14 4.3 Natureza, bem e objeto jurídico ......................................................................... 19 UNIDADE 5 – PRINCÍPIOS DA ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL ............. 22 UNIDADE 6 – ATA NOTARIAL ............................................................................. 39 6.1 Lavratura ........................................................................................................... 41 6.2 Objeto ................................................................................................................ 43 6.4 Espécies de ata notarial .................................................................................... 45 6.5 Ata de documento eletrônico ............................................................................. 47 6.6 Ata como prova no processo ............................................................................. 47 6.7 Classificação dos Atos ...................................................................................... 48 UNIDADE 7 – A IMPORTÂNCIA DA ATIVIDADE NOTARIAL E SUA RELAÇÃO COM O NOVO DIVÓRCIO ................................................................... 50 REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 64 Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 3 UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO Sejam bem-vindos ao módulo que discorre sobre teorias e fundamentos do Direito Notarial e Registral, base para entendermos esse ramo do Direito que, em linhas gerais, podemos dizer atua como instrumento de pacificação social. O registro eficiente de um imóvel é uma das maneiras de tornar eficaz e seguro os direitos reais imobiliários, além de ser um elemento essencial para alavancar o crescimento da economia, tanto por isso, é importante que se adotem regras disciplinares ao direito à propriedade privada imobiliária. Enquanto podemos definir o Direito Notarial como o conjunto de princípios e normas que direcionam o serviço prestado somente pelo tabelião de notas na transladação ou na captação da vontade das partes, formalizando-a juridicamente ou dando autenticidade de seu conteúdo, tornando, essa vontade, existente, válida, eficaz e efetiva, o direito registral imobiliário, nos dizeres de MARIA HELENA DINIZ (2003) consiste num complexo de normas jurídico-positivas e de princípios atinentes ao registro de imóveis que regulam a organização e o funcionamento das serventias imobiliárias. Tanto o Direito Notarial como o Registral são praticados por agentes públicos que colaboram com a Administração sempre obedientes aos princípios basilares da administração pública. Cada vez mais, a função notarial assume posição fundamental dentro da sociedade, pois esta, no desenvolvimento, cria normas e regras numa espantosa velocidade, mal entrando uma em vigor, para outra, a curto ou médio prazo, vir a revogá-la, tornando, pois, necessária a função de um agente contrabalanceador do Estado para prestar essas informações à Sociedade. Esse dever de informação resulta da relação da prestação jurídica que dispensa a segurança absoluta nas relações sociais, havendo a necessidade de que o mesmo certifique-se que os contratantes entenderam perfeitamente o conteúdo do negócio jurídico realizado, aplicando, dessa forma, a certeza e segurança da fé que lhe foi atribuída, para o exercício da função delegada (MARTINS, 2007). Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 4 Essas breves palavras mostram a que veio este módulo: compreender os princípios que regem a atividade notarial e registral, ponto de partida para demais estudos nesse campo. Partiremos de uma breve evolução história para entendermos o quão é complexo hoje em dia e ao mesmo tempo de aplicabilidade prática na vida dos cidadãos. Introduziremos alguns termos usados no Direito Notarial e Registral, bem como daremos ênfase aos detalhes da Ata Notarial e veremos a importância da atividade notarial em relação ao novo divórcio. Ressaltamos em primeiro lugar que embora a escrita acadêmica tenha como premissa ser científica, baseada em normas e padrões da academia, fugiremos um pouco às regras para nos aproximarmos de vocês e para que os temas abordados cheguem de maneira clara e objetiva, mas não menos científicos. Em segundo lugar, deixamos claro que este módulo é uma compilação das ideias de vários autores, incluindo aqueles que consideramos clássicos, não se tratando, portanto, de uma redação original e tendo em vista o caráter didático da obra, não serão expressas opiniões pessoais. Ao final do módulo, além da lista de referências básicas, encontram-se outras que foram ora utilizadas, ora somente consultadas, mas que, de todo modo, podem servir para sanar lacunas que por ventura venham a surgir ao longo dos estudos. Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 5 UNIDADE 2 – EVOLUÇÃO DO DIREITO NOTARIAL E AS INFLUÊNCIAS DE PORTUGAL Desde a Antiguidade, encontramos já na Mesopotâmia, quando do surgimento da escrita, a necessidade do homem em armazenar informações e se comunicar para além da voz, ou seja, já se percebia a necessidade de reproduzir as mensagens através de tábuas de argila. Os sistemas logográficos (escritas) aparecem no quarto milênio a. C., e os textos nessas tábuas podem ser considerados como atas notariais, constatando-se que não se tratavam de contrato, mas de mera narração ou registro (de colheitas) e que tenha sido grafado por um escriba (SILVA, 2004, p. 135). Surgida a partirda necessidade de mediação nos relacionamentos sociais primitivos (MARTINS, 1979), a atividade notarial é uma das mais remotas atividades jurídicas já desempenhadas pelo ser humano. A crer em registros deixados pelas civilizações longínquas, a referida atividade já era tradição na Roma antiga, onde se dava de modo muito peculiar. Naquela época e lugar, o notário (ou notarius, como era chamado) era responsável pela realização de transcrições e registros de julgamentos e de procedimentos judiciais. Ao lado desses, havia o tabelione, profissional que, conforme entendimento do professor MÁRIO RAPOSO (1986 apud LIMA, 2011), mais se aproximava do notário dos dias de hoje, na medida em que era responsável pela formalização da vontade das partes através de minutas, as quais eram redigidas sobre tábuas, com assinatura das partes, testemunhas e tabeliones. Outra referência antiga da atividade notarial, numa etapa mais concreta, data de 15 de janeiro de 1305, quando o rei de Portugal Dom Denis instituiu o Regimento dos Tabeliães. Naquela época o rei chamava o escriba – denominação dada para o tabelião ou notário – para documentar as doações de terras que fazia. Assim, certificava-se com fé pública a doação feita pelo rei e a aceitação do beneficiário (Colégio Notarial do Rio Grande do Sul, 2009 apud MARTINS, 2010). Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 6 Conforme CLÁUDIO MARTINS (1979), a função notarial surgiu da necessidade de uma mediação nos relacionamentos sociais primitivos, face às relações econômicas estabelecidas na época. Esta intervenção foi inicialmente realizada pelo memorista, que acabou sendo substituído pelo nottarius e tabbellio, passando pelo Corpus Juris Civilis de Justiniano, chegando, finalmente, à figura do tabelião de notas como hoje é conhecido. O referido Corpus Juris Civilis foi um decreto expedido pelo imperador romano Justiniano I – Imperador Bizantino do século VI d.C. –, que transformou a atividade notarial em profissão regulamentada, expedindo várias disposições sobre a instituição do Tabelionato (COMASSETTO, 2003). Por muito tempo não existiu qualquer regulamentação para a atividade. Apenas no Século XIX surgiram as primeiras leis estabelecendo a necessidade de requisitos para o exercício da profissão. No Brasil o ofício surgiu na época do Brasil Colônia, quando o cargo era designado pela Coroa, em caráter vitalício, sem qualquer necessidade de comprovação de capacidade para seu exercício (Colégio Notarial do Rio Grande do Sul, 2009 apud MARTINS, 2010). JUSTINO ADRIANO FARIAS DA SILVA (2004, p. 121) conta que “Os primeiros notários brasileiros surgiram em decorrência da autorização dada por D. João ao Capitão-mor Martin Afonso de Souza, por carta régia de 20.11.1530”. Quanto ao surgimento do Registro de Imóveis no Brasil, PASCHOAL DE ANGELIS NETO e RODRIGO FELIX RODRIGUES (2008) pontuam esse momento em 1864, com a Lei Hipotecária, a fim de atender uma necessidade do mercado financeiro emergente, visando a total publicidade das hipotecas, a fim de conceder uma maior segurança aos negócios imobiliários. Para LUCAS ALMEIDA DE LOPES LIMA (2011), pode-se dizer que no Brasil, a atividade notarial e registral surgiu efetivamente a partir do chamado registro do vigário (Lei nº 601/1850 e Dec. 1318/1854), com o que a Igreja Católica passou a obrigar a legitimação da aquisição pela posse, através do registro em livro próprio, passando a diferençar as terras públicas das terras privadas. A aludida transmissão, com o tempo, passou a ser realizada através de contrato e, não raras Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 7 vezes, necessitava de instrumento público, confeccionado por um tabelião. Finalmente, com a ampliação dos atos registráveis, passaram a se submeter ao Registro Geral (Lei nº 1237/1864) todos os direitos reais sobre bens imóveis. Portanto, inicialmente o Registro de Imóveis no Brasil limitava-se a ser mero instrumento de publicidade. No transcorrer dos anos, vislumbrou-se várias transformações e evoluções no registro de imóveis, originando com isso, um sistema dirigido à própria eficácia constitutiva de direitos reais e a transmissão da propriedade imóvel por ato “inter vivos”, as quais culminaram no atual sistema registrário, instituído desde a promulgação do Código Civil Brasileiro em 01.01.1917, onde a aquisição da propriedade imóvel passou a se concretizar no momento em que o título aquisitivo é registrado em nome do adquirente, junto ao Cartório1 de Registro de Imóveis, conforme dispunha o artigo 530, I do já revogado Código Civil Brasileiro: “Adquire-se a propriedade imóvel: [...] I - Pela transcrição do título de transferência no registro do imóvel”. Hoje, no Novo Código Civil Brasileiro, tal instituto é abraçado pelo artigo 1245, que reza in verbis: transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. [...] Há de se observar que quando a lei refere-se a “título de transferência” ou a “título translativo”, ela determina a forma em que se processa a transação do negócio imobiliário. Portanto, a Escritura Pública lavrada em notas de tabelião, referente à aquisição da propriedade, apesar de ser dotada de fé pública, consubstanciando título hábil à transferência da propriedade, por si só, não faz prova de domínio, para tanto deve ser levada a registro junto ao Registro de Imóveis. Mormente, a posse do imóvel é transacionada através de instrumentos públicos (Escritura Pública de Cessão de Direitos Possessórios) ou mesmo particulares. Tal transação não integrará o sistema de registro de imóveis, porquanto se tratar de transferência da posse do imóvel, e não da propriedade (ANGELIS NETO; RODRIGUES, 2008). 1 Na atualidade, usa-se a denominação “Serviço Notarial e Registral”, mas em decorrência do uso/ costume, usaremos ao longo de todo curso, o termo “cartório”. Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 8 Todavia, aquele que detém meramente posse de imóvel, de acordo com os ditames legais (Artigo 1196 e seguintes do Novo Código Civil Brasileiro), poderá eventualmente adquirir a propriedade, por intermédio de procedimento judicial denominado de Ação de Usucapião. A atividade exercida pelo notário é, pois, assessorar juridicamente as partes e transpor a vontade das mesmas para o instrumento notarial depois de encaminhá- las acerca dos atos a que pretendem dar forma jurídica. Nesta atividade, o tabelião orienta e aconselha as partes de maneira imparcial permitindo o nivelamento destes independentemente da preponderância da força econômica de um em relação ao outro (Colégio Notarial do Rio Grande do Sul, 2009 apud MARTINS, 2010). Segundo PEDRO ÁVILA ÁLVARES (s.d. apud BRANDELLI, 2011), a função notarial se resume na autorização do instrumento público, porém, complementada por uma série de atos. Assim, a função do notário consiste em: receber ou indagar a vontade das partes; assessorar como técnico as partes e com isso dar forma jurídica à vontade daspartes; redigir o escrito que se converterá em instrumento público; autorizar o instrumento público, dando-lhe forma pública e credibilidade; conservar o instrumento autorizado; e, expedir cópias do instrumento. Assim surgiu a função notarial que, nas palavras de LEONARDO BRANDELLI (2011, p. 125), é composta por “aquelas atividades que são o cerne do notariado e que sempre estão presentes a fim de orientar os poderes e deveres do agente notarial”. Desse modo, quando o notário aconselha as partes atuando como intermediador nos negócios jurídicos que serão formalizados, e direciona juridicamente a vontade das partes com o objetivo de proporcionar-lhes segurança jurídica, está exercendo a função notarial. Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 9 Infelizmente, a atividade notarial foi transformada no decurso dos séculos em patrimônio particular, sendo objeto de venda, doação e sucessão, o que somente foi modificado em 11 de outubro de 1827, por Dom Pedro, com o advento da lei que pôs fim ao título de propriedade das serventias e instituiu o regime de serventuário vitalício (MARTINS, 2007). No final do século passado, os Estados instituíram o provimento mediante concurso público, que passou a ser a regra, embora no imaginário de algumas pessoas a atividade seja ligada ao termo pejorativo de cartório, no sentido de uma reserva de mercado transmissível de forma hereditária, de pai para filho, o que não é verdadeiro há muitos anos. A Constituição Federal de 1988 reconheceu em seu artigo 236 o caráter privado da função e a necessidade do concurso público para obter-se a delegação do Poder Público, determinando que lei federal regulamentasse a atividade, o que ocorreu em novembro de 1994, com a edição da Lei 8.935/94. Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 10 UNIDADE 3 – TERMOS UTILIZADOS EM DIREITO NOTARIAL Registro, em sentido lato sensu, é o ato passível de ser encontrado em todos os Cartórios de Registros Públicos, a saber, Cartório de Registro de Imóveis, Cartório de Títulos e Documentos, Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais e de Pessoas Jurídicas. Denominação genérica a qual abrange as formas derivadas da inscrição, transcrição e averbação de informações relativas a imóveis, contratos (títulos e documentos os quais se referem a bens móveis), bem como de pessoas. Tratando-se de bens imóveis, o registro consiste no lançamento, sob a matrícula do bem de raiz, dos atos geradores do domínio e dos que impõem ônus ou estabelecem direitos reais de fruição de garantia ou de aquisição, restringindo a propriedade imobiliária. Já Registro, em seu stricto sensu, é uma terminologia utilizada para demonstrar a autenticidade e publicidade de atos ou fatos concernentes a bens móveis, imóveis e pessoas físicas ou jurídicas da seguinte forma: a) No que se refere ao registro de imóveis, este, além de caracterizar perfeitamente o imóvel com a sua localização, área e confinantes, bem como filiação (encadeamento dos titulares de domínio), assegura o direito de propriedade à pessoa a quem a coisa pertence. b) Quanto ao registro civil das pessoas naturais, é utilizado para informar nascimento, casamento, morte, tutela e curatela das pessoas físicas. Já o registro civil das pessoas jurídicas serve para demonstrar a existência, alienação ou extinção das pessoas jurídicas. Finalmente, o registro de títulos e documentos se presta a dar publicidade e informar por meio dos referidos títulos e documentos a sua existência. Em suma, em todas as suas formas, o registro constitui ato jurídico (já que decorre de atividade humana) declaratório, constitutivo e extintivo de direitos, conferindo-se autenticidade e publicidade erga omnes ao conteúdo do referido ato, Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 11 bem como efeitos no mundo jurídico (GUGLIOTTI; BARCI JUNIOR, 2012). Cumpre lembrar que só é possível realizar registro de bem imóvel se este já estiver matriculado (art. 236 da Lei de Registros Públicos – LRP), devendo sempre observar os princípios da Lei de Registros Públicos. A matrícula pode referir-se a imóvel, de forma a caracterizá-lo e confrontá-lo com os imóveis que o margeiam. São suscetíveis de nela serem registrados as hipotecas, penhoras, anticrese, os arrestos e sequestros de bens (art. 239 da LRP). Também serão matriculados os jornais ou publicações periódicas, as oficinas impressoras, as empresas de radiodifusão que mantenham serviços de notícias, reportagens, comentários, debates e entrevistas e as empresas que tenham por objeto o agenciamento de notícias. Averbação refere-se à comunicação de alterações ocorridas por meio de fatos ou atos supervenientes a sua existência incidentes sobre bens móveis, imóveis e estado das pessoas, constituindo assim, ato modificativo de direito. Consoante dispõe o artigo 245 da Lei de Registros Públicos, o regime obrigatório de separação de bens deve ser averbado. Tratando-se de bens imóveis, consiste no lançamento de ocorrências ou fatos que, não se sujeitando ao assento, oneram o domínio (Registradores e Notários/ RJ-2002 apud GUGLIOTTI; BARCI JUNIOR, 2012). Denomina-se Transcrição, o nome do registro efetuado antes da LRP. Consiste em uma reprodução fiel de texto trasladado em livro próprio. Até o início da vigência da Lei dos Registros Públicos, o registro dos imóveis era feito através das transcrições (o nome vinha do próprio processo de assentamento, no qual os dados característicos de cada imóvel eram transcritos manualmente em livro próprio). A partir da vigência da LRP, o primeiro assentamento realizado passou a chamar-se MATRÍCULA. A matrícula inicial assume a descrição contida na última transcrição, incluindo as averbações e as inscrições preexistentes. Inscrição significa a anotação de certos fatos ou atos, de forma a incluí-las em um registro já existente, como por exemplo, inscrição de loteamentos urbanos ou rurais. Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 12 Assento traduz-se pela inserção ou anotação de dados em local apropriado. Título aquisitivo é o documento público ou particular que autentica ou formaliza um direito individualizado, geralmente representativo de valor, objeto da aquisição. Certidão é o documento reproduzido de um original pelo oficial do cartório e por ele subscrito ao final, no qual se atesta publicamente determinado fato ou ato cujo conteúdo tenha sido lavrado em livro ou autos próprios. A reprodução pode consistir num resumo, relatório ou cópia fiel do original, denominada traslado (art. 19 da LRP). Certificado consiste em documento hábil a atestar a existência de um fato/ato presenciado por alguém em razão de ofício ou profissão e por ele lavrado. Por fim, autenticação é Ato praticado pelo oficial de registro público competenteno qual declara que o documento a ele apresentado é verdadeiro, digno de fé (Registradores e Notários/RJ 2002 apud GUGLIOTTI; BARCI JUNIOR, 2012). Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 13 UNIDADE 4 – TEORIAS, CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO NOTARIAL Sempre ouvimos falar que teoria e prática deveriam andar juntas, certo? Mas o que é teoria, para que ela serve, quais seus propósitos? Não seremos prolixos para responder tais questões. Podemos resumir teoria em um instrumento, uma ferramenta que utilizamos para produzir um conhecimento, para realizar um trabalho. Ela nos faz pensar antes de agir, nos orienta, nos dá a direção a seguir. É uma hipótese que já foi testada e provada, ou um conjunto de ideias abstratas para explicar algum acontecimento. Essas breves explicações tem como objetivo mostrar que toda e qualquer ciência se baseia em teorias. Igualmente a ciência do Direito e as áreas que estamos estudando, por isso vamos lançar mão de algumas teorias voltadas para o Direito Notarial e Registral. 4.1 Teorias De acordo com a Teoria Instrumentalista, o direito notarial tem por objeto a forma pública, na qual há intervenção de um notário que a formaliza por instrumento público. Dessa forma, o direito notarial visa à autenticidade do documento notarial. Exemplo: a diferença da procuração particular e pública está justamente no grau de formalidade e solenidade da procuração feita por um notário, dando autenticidade da vontade do outorgante. Pela teoria subjetivista, o próprio notário é o objeto do direito notarial, ou seja, a fé pública outorgada pelo Estado em decorrência do art. 236 da Carta Magna acontece na pessoa do Tabelião ou Notário. Nessa esteira, somente pelo fato do Tabelião outorgar em qualquer documento seu sinal público seria suficiente para dar autenticidade de seu conteúdo, como, por exemplo, a autenticação de documentos. Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 14 Estas são as duas teorias que mais permeiam nosso universo de estudo. 4.2 Conceitos e definições De acordo com LEONARDO BRANDELLI (2007), na arquitetura de um conceito de direito notarial, devem-se buscar os elementos universais, que sejam válidos independentemente do tipo de notariado e de sua extensão, e alheios a todas as divergências doutrinárias. Devem ficar fora do labor conceitual do direito notarial as nuanças provenientes do tipo de notariado (seja ele de base judicial, seja de número, seja livre, etc.), bem como as provenientes de discussões gnoseológicas (provenientes do conhecimento – FERREIRA, 2004) acerca da sua natureza jurídica, como, por exemplo, a questão da sua autonomia científica ou da sua taxinomia. Vários juristas buscaram conceituar o direito notarial, citados por Brandelli (2007). Vejamos alguns deles: Mengual y Mengual: “É o ramo científico do Direito Público que, constituindo um todo orgânico, sanciona com a Fé Pública as relações jurídicas voluntárias e extrajudiciais mediante a intervenção de um funcionário que atua por delegação do Poder Público”. Francisco Martinez Segovia: “É a especialidade, dentro do estudo da ciência jurídica, que se ocupa do Notariado”. Cláudio Martins: “É o conjunto de princípios e normas de direito adjetivo privado que presidem à organização e funcionamento da instituição notarial e à teoria e técnica dos atos e contratos que lhe correspondem”. Ocorre, no entanto, que tais conceitos incorporam a si elementos que devem ser abstraídos da labuta conceitual, já que lhe são estranhos. Incorrem assim em equívoco, porquanto se utilizam de componentes mutáveis ao sabor do tipo de notariado, de correntes doutrinárias e de discrepâncias sociais no qual estão inseridos. Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 15 No III Congresso Internacional do Notariado latino, realizado em Paris, em 1954, definiu-se o direito notarial como o conjunto de disposições legislativas, regulamentárias, usos, decisões jurisprudenciais e doutrinas que regem a função notarial (ARISTIDES SOBRINHO, 2002; CAVALCANTE NETO, 2011). O direito notarial pode ser conceituado como o “conjunto sistemático de normas que estabelecem o regime jurídico do notariado” (LARRAUD, 1966 apud BRANDELLI, 2007). Para Néri (1980 apud ANTUNES, 2005) “o direito notarial pode definir-se como o conjunto de normas positivas e genéricas que governam e disciplinam as declarações humanas formuladas sob o signo da autenticidade pública”. “Aglomerado de normas jurídicas destinadas a regular a função notarial e o notariado” (BRANDELLI, 2007). Definido o Direito Notarial, vamos discorrer um pouco sobre a função do Notário e da própria atividade notarial. A atuação do notário visa garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos preventivamente, desobstruindo o Judiciário do acúmulo de processos instaurados no intuito de restabelecer a Ordem Jurídica do país, e atuando como instrumento de pacificação social (ANTUNES, 2005). Para um melhor entendimento da função notarial deve-se discorrer sobre seus caracteres, abarcando seu caráter jurídico, cautelar, imparcial, público, técnico e rogatório. A atividade notarial apresenta seu caráter jurídico quando o Tabelião orienta as partes e concretiza a sua vontade na formulação do instrumento jurídico adequado à situação jurídica apresentada, assim, através da orientação prévia, nota-se o caráter cautelar da atividade. LEONARDO BRANDELLI (2007) afirma que o caráter de imparcialidade do agente notarial tem sido posto a coberto pelo legislador mediante um regime de incompatibilidades e inibições, bem como a obrigação de segredo profissional e um Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 16 sistema de responsabilidades civil, administrativa e criminal, tudo a fim de mantê-lo intacto e sempre presente. Quanto a atividade notarial, esta é exercida por particulares em colaboração com o Poder Público, através de delegação da função pública. Apesar de ser exercida em caráter privado, a atividade notarial exerce uma função pública, de garantia da segurança jurídica dos atos praticados pelos Tabeliães. Os preenchimentos dos requisitos formais do ato praticado são essenciais à sua validade jurídica, demonstrando o seu caráter técnico. O notário precisa da provocação da parte interessada para agir, tendo em vista o caráter rogatório da função notarial, não podendo exercer o seu mister por iniciativa própria (ANTUNES, 2005). O notário exara pareceres jurídicos a seus clientes, esclarecendo-os sobre a possibilidade jurídica de realizar-se determinado ato, sobre a forma jurídica adequada, bem como sobre as consequências que serão engendradas pelo ato. A função de polícia jurídica pode ser analisada sob dois aspectos: A aplicação doseu mister de acordo com os ditames do Direito, e o zelo pela autonomia da vontade. Quanto ao primeiro aspecto, revela o dever do notário de desempenhar sua função em consonância com o ordenamento jurídico; deve receber a vontade das partes e moldá-la de acordo com o Direito, dentro de formas jurídicas lícitas. (...) O outro aspecto contempla a obrigação do tabelião de velar pela autonomia da vontade daqueles que o procuram; deve ele assegurar às partes, dentro do possível, uma situação de igualdade, bem como assegurar a livre emissão da vontade, despida de qualquer vício, recusando-se a desempenhar sua função caso apure estar tal vontade eivada por algum vício que a afete (BRANDELLI, 2007). Os atos notariais são revestidos de forma (forma ad probationem) que documenta a realização do ato jurídico, com a finalidade primordial de constituição de prova. Representam tarefas do notário a investigação dos elementos levados pelos particulares para realização de um ato, o seu parecer jurídico acerca de sua concretização, a instrumentalização da vontade das partes, buscando os meios mais Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 17 adequados e condizentes com o sistema jurídico-normativo e a guarda de documentos, com a intenção de revestir o ato de maior segurança jurídica. Importante: a fé pública notarial é uma atividade notarial. Percebe-se na fé pública três categorias distintas: a fé pública administrativa, que tem por função certificar atos da administração pública; a fé pública judicial, envolvendo procedimentos judiciais, na área puramente litigiosa; e, a fé pública notarial, inerente à função dos notários. A fé pública notarial corresponde à especial confiança atribuída por lei ao que o delegado declare ou faça, no exercício da função, com presunção de verdade; afirma a eficácia de negócio jurídico ajustado com base no declarado ou praticado pelo registrador e pelo notário (CENEVIVA, 2002). A lei atribui aos Notários e Registradores a fé pública, mas por outro lado impõe um regime severo de responsabilidades civis, administrativas e criminais, apurados mediante fiscalização do Judiciário. A fé pública é inerente à função notarial, dela sendo indissociável. A fé pública além de exigir pessoa autorizada a praticar a função notarial, requer o atendimento aos requisitos formais exigidos em cada ato notarial, para que seja assegurada. O serviço prestado pelos notários, tendo a finalidade de segurança jurídica de seus atos, se perfaz através de sua fé pública, como forma de dar eficácia à vontade das partes, que buscam uma maneira mais ágil e eficaz de justiça, de forma a prevenir a instauração de um processo judicial, para garantir a tutela de seus direitos subjetivos. A forma pública dos atos notariais é essencial à sua formalização, estando revestida de juridicidade, ou seja, adequada às normas de direito. Para WALTER CENEVIVA (2002), os atos notariais devem ser praticados por profissionais Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 18 habilitados, em livros próprios, sempre de modo a preservar a intenção e a verdade da manifestação neles contida. A inobservância do requisito formal dos atos notariais pode gerar a nulidade, em casos como a lavratura de testamento público, do pacto antenupcial, e a anulabilidade conforme o caso. O princípio da autenticação significa a confirmação, pela autoridade da qual o notário é investido, da existência e das circunstâncias que caracterizam o fato, enquanto acontecimento juridicamente relevante (CENEVIVA, 2002). Comentando a doutrina de Néri, RICARDO GUIMARÃES KOLLET (2003) aplica à autenticação a ideia de certeza da existência de um fato ou ato jurídico, atestado pelo notário em instrumento solene. A autenticação nos reserva algumas características próprias: a) Imediação – relação de proximidade entre as diferentes partes que intervém na função notarial, primeiramente há uma relação entre o notário e os interessados em lavrar o documento público e entre o notário e o documento público. b) Rogação – com a atuação do notário através do requerimento das partes. c) Unidade do ato – o documento público deverá apresentar unidade formal e substancial. d) Protocolo – tem o escopo de armazenar os documentos necessários à produção do documento público e estampar as primeiras e originais manifestações de vontade. Além dos princípios acima, conforme Néri (1980), Richter (2004) citados por ANTUNES (2005), devemos acrescentar o princípio da independência funcional, representado principalmente pelo exercício em caráter privado da função notarial, isto é: gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro sob responsabilidade exclusiva do titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal (art. 21); inexigência de autorização para a prática dos atos necessários à organização e execução dos serviços (art. 41); Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 19 independência no exercício de suas atribuições, com direito à percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia e garantia de permanência da delegação (art. 28). Mais adiante falaremos em detalhes de outros princípios inerentes tanto ao direito notarial como registral e suas respectivas funções. 4.3 Natureza, bem e objeto jurídico A natureza jurídica da atividade notarial é a delegação especial do serviço público decorrente do art. 236 da Constituição Federal. O bem jurídico tutelado pelo direito notarial é a manifestação de vontade e objeto, pode ser entendido como a matéria ou sujeito de uma ciência. São várias as correntes doutrinárias que buscam definir o que seja o objeto do direito notarial, porém, dentre elas, podem-se extrair duas principais, sem prejuízo das variadas nuanças que cada uma admita. A primeira posição baseia-se no instrumento público notarial, primando alguns pela sua natureza formal, e outros pelo seu conteúdo autenticante. A segunda corrente, por sua vez, centra-se na instituição notarial. As doutrinas instrumentalistas afirmam que o direito notarial tem por objeto a forma pública na qual há intervenção de um notário, ou seja, o instrumento público. Assim, sustentam estar o direito notarial erigido sobre duas vigas principais e indissolúveis: o notário e o instrumento. Ao abordar o tema, RUFINO LARRAUD (1966)2 diz que da mesma maneira que no direito real existe uma relação jurídica entre pessoa e coisa, no direito notarial também existe uma pessoa – o notário – e a coisa – o instrumento público. Um documento sem firma do notário não pertence ao Direito Notarial e a atividade notarial sem documento, em potencial o ato, é estranha ao Direito Notarial, do mesmo modo que o documento é a coisa real, elemento essencial, principal e final do Direito Notarial. Ainda dentro das teorias instrumentalistas, porém nas que dão enfoque especial à autenticidade do documento notarial, estas falam que a concepção de fé 2 Traduzindo livremente as suaspalavras. Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 20 pública é o conceito que se tem do direito notarial, dando também relevância ao documento notarial, porém como mais uma dentre as formas públicas. Contra tais posições formaram-se inúmeras críticas. Primeiro porque engendram elas uma confusão entre o objeto do direito notarial e objeto da função notarial. As objeções, porém, continuam. Tais concepções excluem do direito notarial importantes normas relacionadas à realização do serviço notarial, as quais estão contidas na legislação e na teoria do instrumento notarial. Excluem ainda uma parte da atividade dos tabeliães, que é de grande importância, qual seja a atividade da qual não se origina documento algum (em caso de qualificação notarial negativa, por exemplo) ou que se manifesta em instrumentos privados (a autenticação de uma cópia de um documento privado, verbi gratia) (BRANDELLI, 2007). A norma contida no art. 14 da Lei nº 8.935/94, por exemplo, indubitavelmente integra o corpo do direito notarial, todavia, pelo critério instrumentalista, tal norma estaria fora do âmbito de abrangência desse direito de maneira injustificável. O verdadeiro objeto do direito notarial é o notário e a sua conduta, ou seja, o notariado; é o notário como realizador da função notarial, uma vez que, direta ou indiretamente, todos os enunciados contidos no conjunto de disposições do direito notarial recaem sobre eles (o notário e sua conduta). Não se está com isso a dizer que é o notário o único sujeito das normas de direito notarial; que essas normas se refiram sempre e tão somente ao notário. Há as que se refiram às partes, às testemunhas, ao Estado, etc., porém, seja quem for o sujeito direto da norma, seja quem for o sujeito ao qual a norma imediatamente se refira, há um único personagem sempre aludido, a quem a norma sempre se refere, embora possa fazê-lo de forma indireta: o notário, no papel de executor da atividade notarial. O protagonista comum de todas as normas de direito notarial é o tabelião. Está ele presente quando a norma estabelece os requisitos para sua investidura, quando estabelece os requisitos e formas que deve ele observar no seu labor, quando fixa os impedimentos no exercício de sua função, quando define suas Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 21 responsabilidades, etc. Assim, o objeto do direito notarial é, verdadeiramente, o notário, na função de executor da atividade notarial (BRANDELLI, 2007). Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 22 UNIDADE 5 – PRINCÍPIOS DA ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL Em cada ramo do direito encontramos seus princípios próprios (trabalho in dúbio pro misero, penal in dubio pró réu), mas todos os ramos seguem primeiro aos princípios comuns a todos os ramos que são os princípios gerais (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2006). Princípios são normas que fornecem coerência e ordem a um conjunto de elementos sistematizando-o, são fundamentos que servem para regular as relações entre as pessoas. São proposições que se colocam na base da Ciência Jurídica Processual e auxiliam na compreensão do conteúdo e extensão do comando inserido nas normas jurídicas e em caso de lacuna da norma, servem como fator de integração. A palavra princípio, em sua raiz latina última, significa “aquilo que se toma primeiro” (primum capere), designando início, começo, ponto de partida. Princípios de uma ciência, segundo JOSÉ CRETELLA JÚNIOR (1989, p. 129), “são as proposições básicas, fundamentais e típicas que condicionam todas as estruturas subsequentes”. Correspondem, mutatis mutandis, aos axiomas, teoremas e leis em outras determinadas ciências. Igual concepção nos oferece TALDEN FARIAS (2006, p. 3) ao ressaltar que a palavra princípio significa o alicerce, a base ou o fundamento de alguma coisa. [...]. Na ideia de princípio está a acepção de início ou de ponto de partida. MAURÍCIO GODINHO DELGADO (2009, p. 184) afirma que a palavra princípio significa “proposição elementar e fundamental que embasa um determinado ramo de conhecimento ou proposição lógica básica em que se funda um pensamento”. No entendimento de ROQUE ANTÔNIO CARRAZA (1998, p. 31), o princípio jurídico é um enunciado lógico implícito ou explícito que, por conta de sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes da Ciência Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 23 Jurídica e por isso mesmo vincula de modo inexorável o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam. ÉDIS MILARÉ (2004) bem nos lembra que, entre ciências afins, um princípio pode não ser exclusivo, cabendo na fundamentação de mais de uma ciência; o que ocorre, sabidamente, quando os princípios são mais gerais e menos específicos. Com esta advertência, interessa destacar, aqui, não apenas os princípios fundamentais expressamente formulados nos textos de um sistema normativo específico, como também os decorrentes do sistema de direito positivo em vigor, a que a doutrina apropriadamente chama de princípios jurídicos positivados. Os princípios exercem uma função especialmente importante frente às outras fontes do Direito porque, além de incidir como regra de aplicação do Direito no caso prático, eles também influenciam na produção das demais fontes do Direito. É com base nos princípios jurídicos que são feitas as leis, a jurisprudência, a doutrina e os tratados e convenções internacionais, já que eles traduzem os valores mais essenciais da Ciência Jurídica. TALDEN FARIAS (2006) assevera que se na ausência de uma legislação específica há que se recorrer às demais fontes do Direito, é possível que no caso prático não haja nenhuma fonte do Direito a ser aplicada a não ser os princípios jurídicos. Com efeito, pode ser que não exista lei, costumes, jurisprudência, doutrina ou tratados e convenções internacionais, mas em qualquer situação os princípios jurídicos poderão ser aplicados (FARIAS, 2006). Na opinião de JOAQUIM JOSÉ GOMES CANOTILHO (1999, p. 122), os princípios desempenham um papel mediato, ao servirem como critério de interpretação e de integração do sistema jurídico, e um papel imediato ao serem aplicados diretamente a uma relação jurídica. Para o autor, as três funções principais dos princípios são: 1. Impedir o surgimento de regras que lhes sejam contrárias. 2. Compatibilizar a interpretação das regras. Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 24 3. Dirimir diretamente o caso concreto frente à ausência de outras regras. LUÍS ROBERTOBARROSO (2002, p. 149) defende que segundo a dogmática moderna as normas jurídicas podem ser divididas em normas-disposição e em normas-princípio, de maneira que a distinção entre normas e princípios está superada. Enquanto as normas-disposição são regras aplicáveis somente às situações a que se dirigem, as normas-princípio ou simplesmente princípios, possuem um grau maior de abstração e uma importância mais destacada dentro do sistema jurídico. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (1992, p. 230) entende que os princípios jurídicos constituem o mandamento nuclear do sistema normativo, já que além de servirem de critério para a interpretação de todas as normas jurídicas, eles têm a função de integrar e de harmonizar todo o ordenamento jurídico transformando-o efetivamente em um sistema. O certo é que princípio é uma ideia, mais generalizada, que inspira outras ideias, a fim de tratar especificamente de cada instituto. É o alicerce das normas jurídicas de certo ramo do Direito; é fundamento da construção escalonada da ordem jurídico-positiva em certa matéria. MIGUEL REALE (2003) trabalha essa categoria sob o ponto de vista lógico, como enunciados admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber, “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento. As regras ordinárias, portanto, devem estar embebidas destes princípios, sob pena de se tornarem letra morta, ou serem banidas do ordenamento. Adota-se, aqui, para efeitos deste estudo, que os princípios não deixam de ser normas jurídicas, segundo a elaboração constante da obra de Robert Alexy, citada, entre outros, por DANIEL MACHADO DA ROCHA (2004, p. 125), em que as normas jurídicas são subdivididas em princípios e regras, sendo a diferença entre estas duas espécies traduzida na ideia de que os princípios são “mandados de otimização”, enquanto as regras são imposições definitivas, que se baseiam nos princípios Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 25 norteadores do sistema, sendo, portanto, os princípios erigidos à categoria de normas mais relevantes do ordenamento jurídico. Pois bem, feitas essas explicações sobre a questão e importância dos princípios, vamos àqueles que nos interessam nesse momento. Dentre os princípios constitucionais e administrativos aplicáveis ao exercício da atividade notarial e registral, temos os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, dispostos no art. 37 da Constituição Federal. Isto porque, reafirmando, a atividade notarial e registral constitui uma função pública, realizada através dos notários e registradores, agentes públicos que atuam em colaboração com o poder público através de delegação. a) Princípio da legalidade: Princípio basilar do regime jurídico-administrativo (...). É o fruto da submissão do Estado à lei. É em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei (MELLO, 1997, p. 58). Os notários e registradores no exercício da função pública, devem se submeter ao princípio da legalidade, só podendo praticar os atos de seu ofício permitidos por lei. Mesmo sendo a função pública exercida em caráter privado, este não tem o condão de submeter a atividade ao princípio da autonomia da vontade, que prevalece nas relações privadas. Sendo a função pública delegada pelo Estado ao particular, devem prevalecer os princípios norteadores da Administração Pública (ANTUNES, 2005). b) Princípio da impessoalidade: Este princípio está elencado no art. 37 da CF/88 e no entendimento de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2004, p. 71), exigir impessoalidade da Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados como à própria Administração. No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 26 que nortear o seu comportamento. No segundo sentido, o princípio significa, segundo José Afonso da Silva, baseado na lição de Gordillo, que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal. Para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (1997, p. 59), o princípio da impessoalidade não é senão o princípio da igualdade ou isonomia e conforme HELY LOPES MEIRELLES (1997), o princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. c) Princípio da moralidade: O princípio da imparcialidade ou moralidade significa dizer que o notário deve buscar o equilíbrio no atendimento dos interesses dos particulares, não favorecendo ninguém no desempenho de suas funções, estabelecendo a tutela dos interesses difusos e coletivos acima dos interesses particulares envolvidos, pois o tabelião, ou seu preposto, representa o Estado no momento da prestação do serviço notarial, obrigando-se a fazer o controle de cláusulas e redigindo o melhor instrumento para atender a vontade das partes. Outro significado importante para esse princípio é a lealdade com os usuários de seus serviços, tanto o habitual como o acidental. d) Princípio da publicidade: O princípio da publicidade exige a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública. Na esfera administrativa, o sigilo só se admite a teor do art. 5°, XXXIII quando imprescindível à segurança da Sociedade e do Estado. De acordo com o inciso, “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas àquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 27 O princípio da publicidade informa que sendo a função notarial, de ordem pública, é obrigação do notário atender aos interesses da coletividade, sendo o acervo notarial de livre consulta. Essa publicidade é informativa, ou seja, todo ato notarial e documento arquivado no tabelionato é público, não devendo confundir forma pública com a publicidade decorrente do ato. Os atos notariais não são públicos por conta da publicidade, mas da delegação pública, do caráter público, que a lei lhes atribui. e) Princípio da eficiência: Dever de eficiência é o que se impõe a todaagente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros (MEIRELLES, 1997, p. 90). Para a consecução dos fins a que se destinam, os registros devem obedecer a algumas diretrizes, a certas proposições diretoras das quais não pode se afastar. Tais princípios gerais são diversos, muitos deles aplicáveis a todos os ramos do direito, outros em especial ao registro imobiliário, e são eles: o princípio da continuidade, o princípio da especialidade, o princípio da disponibilidade, o princípio da publicidade, o princípio da prioridade, o princípio da instância, o princípio da unitariedade da matrícula e o princípio da legalidade (ANGELIS NETO; RODRIGUES, 2008). Esses princípios normalmente acham-se expressos em inúmeros artigos da LRP, e devem ser observados nos títulos que são apresentados ao Registro de Imóveis, sejam eles de natureza pública (escrituras lavradas em Tabeliães), sejam de natureza particular (instrumentos particulares firmados pelos contratantes), e até mesmo nos títulos judiciais (formais de partilha, cartas de sentença, mandados, etc.), que se sujeitam, tal como os demais, à qualificação registrária, ou seja, ao exame de sua regularidade formal pelo Oficial do Registro Imobiliário. A falta de observância dos princípios descritos a seguir muitas vezes impossibilita o registro do título, Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 28 ocasionando devoluções inevitáveis, quase sempre recebidas com desagrado e inconformidade pelos interessados. a) Princípio da Continuidade: O princípio da continuidade é, sem dúvida alguma, a viga mestra do nosso sistema registral, aquele que garante a segurança dos registros imobiliários. Segundo AFRÂNIO DE CARVALHO (2001, p. 253): o princípio, que se apoia no da especialidade, quer dizer que, em relação a cada imóvel, adequadamente individuado, deve existir uma cadeia de titularidade à vista da qual se fará a inscrição de um direito se o outorgante dele aparecer no registro como seu titular. Assim, as sucessivas transmissões, que derivam umas das outras, asseguram sempre a preexistência do imóvel no patrimônio do transferente. Igualmente, na LRP esse princípio vem expresso em diversos de seus artigos. O artigo 195 determina que “se o imóvel não estiver matriculado ou registrado em nome do outorgante, o oficial exigirá a prévia matrícula e o registro do título anterior (...) para manter a continuidade do registro”. Também no artigo 236 afirma que “nenhum registro poderá ser feito sem que o imóvel a que se referir esteja matriculado”, devendo a matrícula mencionar obrigatoriamente ao número do registro anterior. Ordena ainda, no artigo 237 que “Ainda que o imóvel esteja matriculado, não se fará o registro que dependa da apresentação do título anterior, a fim de que se preserve a continuidade do registro”. A LRP busca observar sempre este princípio tornando mais fácil a instituição da matrícula do imóvel, na qual os registros são lançados cronologicamente, permitindo uma rápida visualização da situação jurídica do imóvel e a titularidade de seu proprietário. Disso fundamentalmente decorre a segurança dos registros imobiliários. Existe uma regra básica para o exame inicial de um título apresentado a registro: o imóvel, ou direito a que ele se referir, tem de estar registrado em nome do disponente, ou seja, do outorgante (transmitente, devedor, cedente, etc.). Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 29 Essa verificação é aparentemente simples, mas requer muita atenção. Não basta ser a mesma pessoa o outorgante e o titular do direito. É preciso verificar como se acha qualificado no registro existente e comparar essa qualificação com a declarada no título apresentado para ser registrado. Se era ele solteiro e casou-se, deve-se averbar tal fato. Se era casado e aparece como separado ou divorciado, igualmente deve ser averbada a separação e o divórcio. Se era casado, hoje viúvo, deve ser exigido o registro do formal de partilha. Resumindo: sempre que houver qualquer modificação no estado civil do proprietário, essa alteração deve ser averbada para que ele possa dispor do imóvel, ou onerá-lo. Com relação às pessoas jurídicas, cabe observar que qualquer alteração da razão social ou do tipo de sociedade deve ser também averbada, para que seja preservado o princípio da continuidade. Também com relação ao imóvel tal princípio encontra teto, uma vez que ao se examinar o título apresentado e encontrar nele como objeto uma casa construída, e na matrícula constar somente um terreno, é preciso previamente averbar-se a construção desta. O mesmo procedimento deve ser adotado quando houver reforma do prédio, com ou sem aumento de área, ou sua demolição. Todavia, voltando ao que diz respeito à titularidade do imóvel, observamos que mesmo os títulos de origem judicial devem observar ao princípio da continuidade. É inadmissível, por exemplo, o registro de uma adjudicação compulsória cuja ação tenha sido proposta contra quem não é titular do domínio do imóvel. Esse título tem que ser recusado, da mesma forma que não poderia ser registrada escritura de venda e compra outorgada pelo cedente (no caso, promissário comprador), que não é proprietário do imóvel. Devemos lembrar, entretanto, duas exceções a tal princípio: quanto ao usucapião e na desapropriação, que são denominadas aquisições originárias. Nesses dois casos, é farta a doutrina e a jurisprudência no sentido de que não existe um transmitente que realiza a transferência do imóvel. Não há vinculo entre o anterior titular do domínio e o possuidor que adquire o imóvel (ANGELIS NETO; RODRIGUES, 2008). Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 30 b) Princípio da Especialidade: Emprestado dos direitos reais de garantia, este princípio significa que toda inscrição deve recair sobre um objeto precisamente individuado (CARVALHO, 2001). Assim, o requisito registral da especialidade do imóvel, vertido no fraseado clássico do direito, significa a sua descrição como corpo certo, a sua representação escrita como individualidade autônoma, como o seu modo de ser físico, que o torna inconfundível e, portanto heterogêneo em relação a qualquer outro. O corpo certo imobiliário ocupa um lugar determinado no espaço, que é o abrangido por seu contorno, dentro do qual se pode encontrar maior ou menor área, contanto que não sejam ultrapassadas as raias definidoras da entidade territorial (CARVALHO, 1983, p. 230). O artigo 176 da Lei nº 6.015/73 é a expressão do princípio da especialidade, exigindo a identificação do imóvel com todas as suas características e confrontações, localização, área e denominação, se rural, ou logradouro e número, se urbano, e sua designação cadastral, se houver. A doutrina divide o princípio da especialidade em três classes: a) Adenominada especialidade objetiva que concerne ao objeto da situação jurídica que é o imóvel com todas suas características que acabamos de discorrer. b) A chamada especialidade subjetiva, que diz respeito às pessoas titulares de direitos ou poderes enunciados na situação jurídica, principalmente à completa identificação. c) A especialidade do fato jurídico exprimindo-se sua natureza, extensão às condições que houver, seu valor. Contudo, somente os dois primeiros foram aceitos e amplamente difundidos em razão da maior aplicação ou relevância registrária (MELO, 2004). c) Princípio da Disponibilidade: O princípio da disponibilidade está intimamente ligado ao direito de propriedade, que é direito de usar, fruir e dispor de determinado bem (artigo 1228 do Novo Código Civil Brasileiro). E o direito de dispor pode tanto significar a faculdade de transferir o imóvel para terceiro (alienações em geral: venda, doação, permuta, etc.), ou de gravá-lo com algum ônus real (compromissando-o, oferecendo-o em Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 31 garantia hipotecária, instituindo usufruto sobre ele em favor de terceiro, etc.) (ANGELIS NETO; RODRIGUES, 2008). Trata-se de corolário do princípio da continuidade. Alicerça-se o princípio da disponibilidade em uma primeira análise, na máxima “ninguém poderá transmitir o que não possui” – nemo dat quod sine non habet – nemo plus jus transfere. Assim sendo, na transferência de domínio deve-se sempre respeitar a exata propriedade do alienante, principalmente em seus aspectos quantitativos, por exemplo: figurando na matrícula determinada pessoa proprietária da parte ideal de cinquenta por cento do imóvel, deverá a mesma, na transmissão, comparecer alienando essa mesma parte ideal, que corresponde ao direito a ela correspondente (MELO, 2004). Mas não é só, o princípio da disponibilidade é aplicado também nos parcelamentos e apurações de remanescente de imóveis. Com efeito, nessas hipóteses é preciso respeitar sempre a área total do imóvel primitivo a fim de que a transcrição ou matrícula possa ser esgotada e, por conseguinte, encerrada, afastando-se eventuais sobreposições. Essa análise, outrora, era feita somente nos aspectos quantitativos, ou seja, mero cálculo aritmético da área total do imóvel até proceder-se seu esgotamento, todavia, após o advento da Lei 6.015/73, passou-se à uma análise qualitativa ou geodésica, observando-se todas as características do imóvel, tais como medidas lineares, área total, confrontações e distância da próxima esquina (MELO, 2004). d) Princípio da Prioridade: A observância do princípio da prioridade tem sua importância nitidamente percebida quando surge no Registro de Imóveis a preocupante situação da existência, para registro, de dois títulos que se referem a direitos reais contraditórios sobre um mesmo imóvel. Por exemplo, duas escrituras de venda e compra do mesmo imóvel, pelo mesmo proprietário, a compradores diferentes. Ou então, um mandato de penhora de determinado imóvel e a escritura de hipoteca desse mesmo imóvel (ANGELIS NETO; RODRIGUES, 2008). Os títulos apresentados para registros são recepcionados e recebem uma numeração cronológica após lançados no livro de protocolo, esse ato é denominado Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 32 prenotação ou protocolização. O oficial registrador tem trinta dias para efetuar o registro do título, sendo que em caso de desqualificação, deverá devolvê-lo à parte em quinze dias, para que esta possa satisfazer as exigências. Nesse período (30 dias), o título apresentado recebe uma prioridade com relação a qualquer outro título envolvendo o mesmo imóvel, de sorte que somente perderá esse direito no caso da não satisfação das exigências e consequente término do prazo (MELO, 2004). Para AFRÂNIO DE CARVALHO (2001), significa que, num concurso de direitos reais sobre um imóvel, estes não ocupam o mesmo posto, mas se graduam ou classificam por uma relação de precedência fundada na ordem cronológica do seu aparecimento. Dessa forma, uma vez protocolizado um título envolvendo determinado imóvel, nenhum outro apresentado posteriormente, envolvendo o mesmo imóvel, poderá ser registrado no prazo de trinta dias. Caso ocorra a apresentação de títulos em datas diversas, tendo por objeto, porém, o mesmo imóvel, o que foi apresentado primeiramente terá preferência sobre o segundo, ocorrendo o que denomina-se títulos contraditórios, ou seja, títulos que têm por objeto direitos que não podem coexistir ou cuja força depende da ordem de ingresso no Registro de Imóveis. É preciso salientar que a data da prenotação é de suma importância para o registro, em razão de constar no artigo 1.246 do Código Civil que “O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo”. Assim sendo, com o registro do título ter-se-á efeito retroativo da data da aquisição, que para todos os efeitos jurídicos é a mesma da prenotação. PONTES DE MIRANDA (1983, p, 330 apud MELO, 2004) comentando referido dispositivo alerta que o adquirente “desde a data em que... obtém a protocolização o imóvel é seu”. e) Princípio da Instância: Este princípio nos informa que o notário deve ser provocado a praticar seus atos, seja de forma verbal ou escrita, não podendo agir de ofício, salvo em ocasiões Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 33 especiais. Assim, o notário deverá ser instado pelo usuário de forma expressa ou tácita (ANGELIS NETO; RODRIGUES, 2008). Entende-se por este princípio que a iniciativa de requerer a prática de determinado ato registrário deve partir da parte interessada ou pela autoridade, não podendo o oficial registrador praticar atos de ofício que onerem de qualquer forma a parte interessada, consoante artigo 13 da Lei de Registros Públicos. Assim sendo, todos os títulos que forem apresentados à qualificação do oficial deverão conter expressa ou implicitamente a autorização para se proceder os atos requeridos. Existem exceções ao referido princípio, sendo permitido ao Oficial Registrador, por exemplo, a correção de atos por ofício em erros evidentes (art. 213, § 1º da Lei 6.015/73), averbações de alteração de denominação de logradouros públicos, abertura de matrícula para imóveis transcritos desde que contenham os elementos necessários, etc. (MELO, 2004). f) Princípio da Unitariedade da matrícula: Entende-se por este princípio a impossibilidade da matrícula conter mais do que um imóvel em sua descrição, bem como da abertura de matrícula de parte ideal de imóvel, consoante interpretação do artigo 176, § 1º, inciso I da Lei nº 6.015/73. Conforme RICARDO HENRY MARQUES DIP (1992), a unitariedade exige que a matriz abranja a integralidade do imóvel, e que a cada imóvel corresponda única matrícula. A agregação de prédios contíguos supõe a unidade social ou econômica do todo, formado com a anexação dos imóveis antes autônomos, de sorte que não se vislumbra exceção à rígida concepção de unitariedade perfilhada pelo direito brasileiro.A expressão “cada imóvel” contida no referido artigo 176 da Lei nº 6.015/73 significa unidade territorial com continuidade de área, contornos definidos e individualizada de outras glebas. Dessa forma, é expressamente vedada a abertura de matrícula envolvendo parte ideal de imóvel, o que era possível no sistema das transcrições, onde se era Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 34 transcrito o título que muitas vezes envolvia parte ideal de imóvel, devendo ser recomposto o imóvel todo para se abrir a matrícula, ou mais claramente, segundo o Conselho Superior da Magistratura, referida recomposição “é semelhante à feitura de uma colcha de retalhos, reúne as expressões aritméticas das partes e os seus titulares atuais: é físico-jurídica” (Apel. Cível nº 003183-0). Ultimamente esse princípio tem sofrido muitas críticas, principalmente no tratamento dos chamados terrenos de marinha (BANDEIRA DE MELLO, 1980), onde muitas vezes encontramos matrículas abrangendo dois imóveis (parte alodial e parte terreno de marinha). MARCELO TERRA (2000) defende uma nova reformulação do princípio da unitariedade matricial, principalmente com relação à definição de imóvel, que deve abranger também o conceito econômico como ocorre em outros países, bem como da possibilidade da matrícula abranger dois ou mais imóveis desde que respeitada uma finalidade como por exemplo, um empreendimento imobiliário. g) Princípio da Presunção e da Fé Pública Esses dois princípios têm cada qual seu significado próprio, mas foram amalgamados durante certo tempo no nosso país por uma corrente da doutrina que pretendeu dar ao primeiro, previsto na lei, a eficácia do segundo, omitido nela. Ao passo que o primeiro reforça a eficácia da inscrição, sem a tornar, contudo, saneadora, pois mantém o primado final do direito subjetivo, o segundo abre uma brecha nesse primado ao admitir que a inscrição se torne saneadora relativamente ao terceiro de boa-fé que, confiando nela, adquire o direito. A regra é a tutela do direito subjetivo, ou a segurança jurídica, a exceção é a tutela do terceiro de boa-fé, ou a segurança do comércio (ANGELIS NETO; RODRIGUES, 2008). De certa maneira, esse princípio reporta-nos ao princípio anterior, onde a presunção juris tantum admite prova contrária, uma vez que a aquisição feita não é frustrada por motivos que se ignora. Nesse sentido, AFRÂNIO DE CARVALHO (2001, p. 178) comenta que: Embora o princípio de fé pública se circunscreva à transmissão negocial, a diferença de segurança que disso resulta entre os atos negociais e os atos judiciais de aquisição tende, entre nós, a dissipar-se na prática graças às cautelas tomadas para o processamento dos segundos. Para que os atos Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 35 judiciais de aquisição não discrepem dos atos negociais na menção dos requisitos de inscrição, o Código de Processo Civil exige a especialização dos imóveis e a indicação do número de inscrição do título anterior tanto na descrição dos bens em inventário, como no edital de praça (CPC, artigo 993). A proteção do terceiro de boa-fé, que confia na inscrição ou no cancelamento, pressupõe que ele tome conhecimento do conjunto de assuntos relativos ao imóvel, em vez de ater-se a uma inscrição isolada. Essa proteção frustra-se se o terceiro ler apenas a inscrição originária do direito, seja da matrícula do imóvel, seja a de uma hipoteca, sem ter abaixo a inscrição preventiva de uma contradita de uma penhora ou a cessão de grau de uma hipoteca a ele referente. Além de prevenir malogro, a atual LRP preceitua que, requerida uma certidão, o registrador deverá consignar de sua iniciativa a qualquer alteração posterior, de sorte que, se for concernente a ônus de imóvel, alcançará aqueles inscritos após o requerimento (LRP, artigo 21). É íntima a ligação do princípio da fé pública com o da publicidade, razão pela qual muitos autores entendem englobarem um único princípio. Com efeito, para que a publicidade tenha o atributo necessário para gerar a segurança exigida às relações jurídicas, é preciso outorgar-lhe presunção de veracidade para garantir-lhe a eficácia (MELO, 2004). Entende-se pelo princípio da fé pública na presunção de veracidade que têm os atos de determinados funcionários públicos (sentido lato) por eles realizados ou praticados em sua presença, sempre no exercício de suas respectivas funções. Transportado o princípio para o Registro de Imóveis, podemos dizer que o conteúdo da matrícula é uma verdade jurídica, devendo-lhe ser outorgada presunção de veracidade, lembrando sempre que referida presunção é relativa no direito brasileiro (MELO, 2004). Ressalte-se que caso o registro não exprima a verdade, poderá o prejudicado proceder sua retificação (artigos 860 do Código Civil, e 212 e 213 da Lei 6.015/73). h) Princípio da Inscrição Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br Telefone: (0xx31) 3865-1400 Horários de Atendimento: manhã - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas 36 O princípio da inscrição significa que a constituição, transmissão e extinção de direitos reais sobre imóveis só se operam por atos inter vivos mediante sua inscrição no registro. Ainda que uma transmissão ou oneração de imóveis haja sido estipulada negocialmente entre particulares, na verdade só se consumará para produzir efeitos o deslocamento da propriedade ou de direito real do transferente ao adquirente pela inscrição. A mutação jurídico-real nasce com a inscrição e, por meio desta, se exterioriza a terceiros (ANGELIS NETO; RODRIGUES, 2008). Para AFRÂNIO DE CARVALHO (2001, p. 137): O princípio da inscrição justifica-se facilmente pela necessidade de dar a conhecer à coletividade a existência dos direitos reais sobre imóveis, uma vez que ela tem de respeitá-los. Quando duas pessoas ajustam uma relação real imobiliária, esta transpõe o limite dual das partes e atinge a coletividade por exigir a observância geral. Daí o apelo a um meio que, ao mesmo tempo, a traduza e a torne conhecida do público. A inscrição é sempre obrigatória, quer se trate da constitutiva (aquela que aufere direito real), quer da declarativa (aquela que divulga direitos auferidos antes dela); mas não é saneadora. Pode ela ser promovida por qualquer dos interessados, já que a lei alude à “qualquer pessoa”. Algumas devem ter como fundamento título bilateral, isto é, em acordo de vontades que cria o jus ad rem (escritura), outras em título unilateral, oriundo de apenas uma das partes, daquela a quem a inscrição beneficia, prescindindo-se assim do consentimento da outra (cancelamento). Temos ainda outros princípios a serem seguidos pelos notários, elencados por Sander (2005) como: a) Princípio do Dever de Exercício O notário não pode negar-se a realizar atos de sua função, devido ao caráter jurídico necessário, próprio desse mesmo público. Dessa forma, o notário é obrigado a praticar todos os atos que a ele sejam requeridos. A recusa somente poderá ocorrer, se para o exercício, tiver que ferir qualquer dos princípios de sua função e os princípios do direito. Site: www.ucamprominas.com.br e-mail: ouvidoria@institutoprominas.com.br ou diretoria@institutoprominas.com.br
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