Art. 32° a 79°, CP - com comentários adicionais

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Art. 32 - Espécies de pena
Art. 32 - As penas são:
I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa.
 A análise de qualquer tipo penal pode trazer a ideia inicial de que a pena se estabelece como retribuição em face da lesão ao bem jurídico lesado, mormente porque, logo depois da descrição da conduta, está a pena passível de cominação.
 Sem embargo, também se infere da pena um caráter preventivo, de desencorajamento a todos para que não pratiquem o crime, assim como pedagógico, destacado na fase de execução da pena, que se propõe, ao menos em tese, à readaptação do condenado para o convívio na sociedade.
 Pela redação do artigo 32 do Código Penal, as penas classificam-se em privativas de liberdade, restritivas de direito e de multa, muito embora a doutrina forneça classificações mais acuradas (corporais, restritivas de direitos, pecuniárias etc.).
Art. 33 - Reclusão e detenção
 À luz do Código Penal, as sanções privativas de liberdade dividem-se em penas de reclusão e de detenção.
 Às de reclusão reservam-se as sanções mais severas por admitirem, desde o início, o cumprimento da pena em regime fechado e por guardarem maiores gravames penais (v.g. impossibilidade do exercício do pátrio poder ao condenado por crime com pena de reclusão - art. 92, II, do CP).As penas de detenção, por seu turno, podem ser consideradas mais brandas porque admitem o início de cumprimento da pena no regime inicial semiaberto ou aberto, ressalvada, conduto, a possibilidade de regressão para o regime fechado, tendo em conta o comportamento do condenado no curso da execução da pena. As penas do regime fechado são cumpridas em estabelecimentos de segurança máxima ou média, as do semiaberto em colônias agrícolas, industriais ou similares e as abertas em casa de albergado ou estabelecimento adequado. A divisão dos regimes de cumprimento da pena em fechado, semiaberto e aberto, por sua vez, serve para que se estabeleça uma progressão de pena, partindo-se inicialmente de uma mais severa, com uma progressão até a mais branda, sem que seja possível, contudo, "pular" diretamente do regime inicial (fechado) para o final (aberto).  Esse sistema progressivo adotado pelo Código Penal e pela Lei de Execuções Penais, a par de premiar o condenado, levando-o a regime mais liberal no curso da execução da pena, como recompensa por sua conduta carcerária, pretende também readaptá-lo gradativamente ao convívio social, para que, ao final, retorne à sociedade reabilitado. Os critérios para a definição do regime inicial de cumprimento de pena estão nas alíneas do § 2º, assim como no § 3.º do artigo 33 do Código Penal, que prevêem:
 - O condenado a pena superior a oito anos deve iniciar o cumprimento da sanção no regime fechado (alínea "a").
- O não reincidente condenado a pena superior a quatro anos, mas inferior a oito, pode iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto (alínea "b").
- O não reincidente condenado a pena inferior a quatro anos pode iniciar o cumprimento da pena no regime aberto (alínea "c").
Quando condenado a pena de detenção, não é possível a imposição de regime inicial fechado ao delinquente.  Nas hipóteses em que verificada a reincidência do condenado, não é possível a imposição do regime inicial semiaberto ou aberto, remanescendo o fechado.
 No entanto, a superveniência da súmula 269 do STJ mitigou tal entendimento, compreendendo que se pode fixar o regime semiaberto ao reincidente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, se consideradas como favoráveis as circunstâncias judiciais. Por se considerar demasiada a imposição de regime fechado a quem caberia o aberto, se não fosse a reincidência. Entendeu a jurisprudência ser possível a fixação do regime inicial semiaberto a este. Note-se que a redação das alíneas "b" e "c" pode dar a entender que a definição do regime inicial semiaberto e aberto trata-se de uma faculdade do julgador, porquanto  o regime cacerário "pode" ser fixado. Contudo, para exercer tal discricionariedade, o julgador deve ponderar a incidência das circunstâncias judiciais no caso concreto, que estão arroladas no artigo 59 do Código Penal, aplicável, inclusive, na imposição do regime fechado.
O §4º, adicionado ao artigo 33 do Código Penal pela Lei n.º 10.763/03, por seu turno, estabeleceu que a progressão de regime do condenado por crimes contra a administração pública depende do ressarcimento dos danos ao erário ou da devolução do produto do ilícito, devidamente atualizados. Por certo que a conveniência de tal condição extra aos que lesam o erário é evidente, por compelir o condenado à restauração do statu quo anterior ao delito, mas ela só poderá ser exigida daquele que possui condições financeiras de reparar o dano causado ou de restituir o produto do ilícito, sob pena de se frustrar o caráter ressocializador da pena.
Art. 34 - Regras do regime fechado
O condenado ao cumprimento de pena no regime inicial fechado será obrigatoriamente submetido a exame criminológico, nos termos do artigo 8.º da Lei de Execução Penal (LEP). Constituiu-se, então, uma presunção legal de maior periculosidade deste apenado, que deve sofrer avaliação mais acurada da Comissão Técnica de Classificação da casa prisional, para sua adequada classificação, com vistas à individualização da pena. De outo lado, o exame criminológico do condenado ao regime semiaberto é uma faculdade, por força do parágrafo único do artigo 8.º da LEP. O trabalho do preso é disciplinado na Lei de Execução Penal, regendo-se pelos  artigos 28 a 37 da Lei n.º 7.210/84, e no regime fechado ocorrerá dentro do estabelecimento prisional. Excepcionalmente, pode ser prestado em ambiente externo, desde que em serviços ou obras públicas. Em qualquer hipótese, ele não é amparado pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho. No trabalho do preso devem ser consideradas suas aptidões, que devem compatíveis com as tarefas a ele atribuídas.
Art. 35 - Regras do regime semiaberto
A realização de exame criminológico no condenado ao regime inicial regime semiaberto é uma faculdade da Comissão Técnica de Avaliação, por força do artigo 8.º, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, tratando-se, nessa hipótese, de aplicação de norma mais favorável ao condenado.O trabalho do preso no regime semiaberto será prestado em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. O tempo de pena mínimo para o trabalho é disciplinado na LEP, devendo o condenado ter cumprido no mínimo de 1/6 da pena (art. 37 da LEP).A frequência a cursos supletivos profissionalizantes de instrução também é direito do preso no regime semiaberto.
Art. 36 - Regras do regime aberto
 Uma das premissas para o cumprimento da pena no regime aberto é o senso de disciplina e responsabilidade do condenado, que permanecerá fora do estabelecimento prisional e sem vigilância, mantendo-se recolhido apenas no período noturno e nos dias de folga. Quando solto, deverá trabalhar, frequentar cursos ou exercer atividade autorizada. O § 2.º do art. 36 prevê hipóteses de regressão de regime ao condenado que inicia o cumprimento da pena no regime aberto e pratica fato definido como crime doloso ou falta grave, frustra o objetivo da execução ou sofre condenação por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da que está sendo executada, torne incabível o regime. A falta de pagamento da pena de multa aplicada cumulativamente, salvo melhor entendimento, não pode mais ser motivo à regressão de regime, posto que a inadimplência da pena de multa que é cominada isoladamente também não autoriza mais tal regressão.
Art. 37 - Regime especial
A expressão "estabelecimento próprio" deve dar a entender que se trata de uma especialidade, uma adequação voltada ao sexo feminino, a esta condição pessoal da mulher. Não podendo ela ser colocada em estabelecimento prisional masculino. A LEP, por sua vez, determina tratamento diferenciado à gestante, à parturiente e à lactante, assim como ensino profissional específico à mulher (art. 14, §3º, 83, § 2º, 89 e 19, par. ún.da Lei 7.210/84).
Art. 38 - Direitos do preso
Art. 38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. São garantidos ao detento todos aqueles dirietos não atingidos pela pena imposta, notadamente suas garantias fundamentais (integridade física, imagem, segurança etc.) de direito material e os de ordem processual, relacionados ao curso do processo de execução (devido processo legal, contraditório, ampla defesa etc.).
Art. 39 - Trabalho do preso
Art. 39 - O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social. A atividade laboral remunerada do preso encerra um direito seu, pretendendo-se evitar o ócio do detento, que em nada contribui à sua instrução e ressocialização. A garantia da remuneração mínima – proibida a remuneração inferior a ¾ do salário mínimo - está condita no artigo 29 da LEP, assim como a proteção da previdência social.
Art. 40 - Legislação especial
Art. 40 - A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções.
A utilidade de tal artigo é controversa porque diz que a lei especial irá regular aquilo que lhe compete, os direitos contidos nos artigos 38 e 39 do Código Penal são disciplinados pela Lei de Execução Penal.
Art. 41 - Superveniência de doença mental
 Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.
Aqui a norma impede a permanência do condenado acometido de doença mental  em estabelecimento penal comum, devendo ser encaminhado a hospital de custódia ou tratamento psiquiátrico, caso sobrevenha tal enfermidade no curso do cumprimento da pena. Não pode ele permanecer na companhia dos apenados comuns.
 Além disso, o art. 183 da LEP prevê a possibilidade de conversão da pena em medida de segurança nestes casos.
Art. 42 - Detração
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
 O tempo da prisão provisória, da prisão administrativa e o de internação cumpridos no Brasil ou no estrangeiro abatem o tempo da pena privativa de liberdade e da medida de segurança que forem fixados em face do condenado.
 Por certo, só se pode conceber a dedução da pena neste caso quando a prisão provisória, a administrativa ou a internação decorrem dos mesmos fatos aos quais sobreveio a condenação (“...não há detração de pena por um fato inteiramente desvinculado do outro...” – TACrimSP 27/7).
Art. 43 - Penas restritivas de direito
Art. 43. As penas restritivas de direitos são:
I - prestação pecuniária;
II - perda de bens e valores;
III - (VETADO)
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V - interdição temporária de direitos;
VI - limitação de fim de semana.
As penas restritivas de direito apresentam-se como alternativa às penas privativas de liberdade, que, apesar de necessárias à segurança da sociedade, apresentam sérias dúvidas acerca da finalidade reeducativa e de ressocializadora.
Art. 44 - Substituição das penas
O caput do artigo 44 autoriza a conclusão de que as penas privativas de liberdade não podem coexistir com as penas restritivas de direito, pois estas são autônomas e substituem aquelas.Os requisitos à conversão das privativas de liberdade em restritivas de direito são os contidos nos incisos I a III do art. 44 do Código Penal e somente a implementação de todos eles autoriza a concessão do benefício:
I - Em crimes dolosos, a pena privativa de liberdade não pode ser superior a 4 anos e o delito não pode ter sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, nos culposos não há limite de pena;
II – Não pode haver reincidência em crimes dolosos ou, na hipótese de reincidência, a substituição deve se mostrar socialmente recomendável, desde que não se trate de reincidência específica. Noutros termos, em se tratando de reincidência, apenas a específica impediria, de modo absoluto, a substituição da pena, na reincidência genérica confere-se ao Juízo certo grau de discricionariedade;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, assim como os motivos e as circunstâncias do crime, devem igualmente demostrar que a substituição é suficiente.
 - Haverá regressão do benefício da pena restritiva de direitos, que será convertida em privativa de liberdade, nas hipóteses de descumprimento injustificado das restrições contidas na pena restritiva de direitos concedida. Outrossim, a conversão só será possível estabelecendo-se um saldo mínimo de detenção, ou reclusão, de 30 dias.
 - Na hipótese de superveniência de nova condenação em pena privativa de liberdade, a conversão também se efetuará. Contudo, o juízo pode deixar de revertê-la se for possível dar continuidade no cumprimento da sanção anterior.
Art. 45 - Conversão das penas restritivas de direito
Os parágrafos do artigo 45 delimitam a extensão da prestação pecuniária e da perda de bens e valores dos condenados.A prestação pecuniária consiste no pagamento de dinheiro à vítima, em valor não inferior a 1 salário mínimo, nem superior a 360 vezes a esse patamar, que será deduzido da quantia fixada como indenização em eventual ação de reparação de danos ajuizada contra o condenado. Ela também pode ser convertida em outra espécie de prestação, caso haja anuência da vítima. A crítica que se impõe a essa modalidade substitutiva é no sentido de que ela escapa da órbita de efetiva pretensão punitiva do Estado, invadindo a ceara da responsabilidade civil ex delicto.
 A perda de bens e valores pertencentes ao condenado, por seu turno, consiste em constrição patrimonial a reverter em proveito do fundo penitenciário nacional, tendo como limite o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro.
Art. 46 - Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
Aplicável apenas em substituição das penas privativas de liberdades superiores a 6 meses, a prestação de serviços à comunidade consiste na prestação de serviço gratuito pelo condenado a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários estatais. O tempo mínimo de seis meses para a prestação de serviços à comunidade presta-se ao melhor aproveitamento da mão de obra do apenado na entidade em que prestará o serviço. À razão de 1 hora de trabalho por dia de pena, a prestação do serviço pode ser reduzida  até pela metade do tempo se a sanção fixada for superior a um ano.
Art. 47 - Interdição temporária de direitos
Pode ser afirmar que as sanções aqui previstas retratam autênticas restrições de direitos, porquanto, efetivamente, limitam o exercício de determinadas atividades e garantias do condenado. O inciso I do artigo 47 do Código Penal, por seu turno, não define se, na impossibilidade de exercício de cargo, função ou atividade pública, haverá remuneração ao condenado, ou algum apontamento em sua ficha funcional, na hipótese de ser ele funcionário público. Algum reflexo administrativo da sanção imposta deve ser aferida na legislação estatutária a que vinculado o servidor.Tanto a proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública ou mandado eletivo, como de profissão, atividade ou ofício, devem pressupor que a restrição a ser imposta ao condenado está vinculada ao cometimento do delito no exercício de tal função, servindo-se como punição pelo desvio profissional do autor do fato, conforme artigo 56 do Código Penal. A pena de suspensão de habilitação para dirigir veículo não mais se enquadra como restritiva de direitos,pois, nas hipóteses do artigo 292 do CTB, restou colocada como pena principal a ser cominada de forma isolada ou cumulativa com outras. Sobre a suspensão da autorização para dirigir veículo, por não ser ela cominada como pena principal, ainda remanesce como pena restritiva de direitos. A autorização para dirigir veículo trata-se de concessão municipal para condução de veículos de tração humana e animal (art. 24, inciso XVIII, do Código de Trânsito Brasileiro). A inabilitação para dirigir veículo (art. 92, inciso III do Código penal), por fim, trata-se de consequência da prática de crime doloso, na hipótese de ter sido o veículo utilizado como meio para o cometimento dele, não se confundindo com a suspensão da autorização ou da habilitação para dirigir veículo.A proibição de frequentar determinados lugares teve precedentes legais na suspensão condicional da pena (art. 78, § 2.º, “a”, do Código Penal) e na suspensão condicional do processo (art. 89, § 1.º, inciso II, da Lei n.º 9.099/95) como condição à concessão desses benefícios. Agora, restou estatuída também como pena restritiva de direitos.
A restrição a ser imposta ao apenado, de outro lado, deve estar voltada à proibição de frequentar locais vinculados à prática do crime. No mais, os locais vedados ao condenado devem ser definidos de forma certa e determinada, devendo haver clara fundamentação à proibição que se quer impor. O acréscimo do inciso V ao artigo 47 do Código Penal, pela Lei n.º 12.550/2011, estabeleceu nova modalidade de interdição temporária de direitos, consistente na proibição de “inscrever-se em concurso público, avaliação ou exame público”. Assim como as demais hipóteses de interdição previstas no artigo 47, ela acabou incluída entre as penas restritivas de direito, passíveis de cominação enquanto substitutivas das privativas de liberdade, na forma do artigo 44 do Código Penal. Então, a partir do novel dispositivo, tornou-se possível impor ao condenado, em substituição à sua pena privativa de liberdade, a proibição de inscrever-se em concurso público, avaliação ou exame público. O verbo nuclear da proibição contempla o ato de se inscrever. Logo, por exclusão, não viola a norma aquele que, mesmo não inscrito na disputa, participa dela, podendo ocorrer tal situação nas hipóteses em que o condenado é convidado ou sorteado a participar da concorrência. Compreende-se que a taxatividade norma admite tal situação, sem que isso resulte efetiva violação da interdição decretada. O Concurso é o certame, a disputa realizada para classificar concorrentes em razão da qualificação individual de cada um, como são os processos seletivos para provimentos de cargos efetivos da Administração Pública ou as seleções vestibulares para ingresso em Universidades Públicas. A avaliação, no contexto da norma, pode ser considerada a simples apreciação da aptidão técnica do candidato, sem colocá-la à prova, como ocorre na análise de títulos. O exame, por seu turno, pode ser a mera verificação de conhecimentos sem caráter classificatório entre os participantes, o que ocorre, por exemplo, com o exame de ordem da OAB. Também se pode compreender que a proibição alcança a inscrição do condenado naqueles concursos previstos no § 4.º do artigo 22 da Lei n.º 8.666/93, voltados à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico pela Administração Pública. Entretanto, em todas as hipóteses, a vedação só se opõe à inscrição em concurso, avaliação ou exame promovidos por órgão público, excluída a promovida por particular. Tratando-se de modalidade de interdição que prevê novas restrições ao direito do condenado, deve se compreender que ela não alcança eventual substituição de pena por fato praticado antes da vigência da Lei 12.250/11, justamente porque resultaria em aplicação retroativa de sanção não prevista anteriormente na norma penal (artigo 1.º do Código Penal e artigo 5.º, inciso XXXIX, da Constituição Federal). Obs¹: Diferentemente daquelas hipóteses previstas nos incisos I e II, não há exigência de vinculação entre a atividade funcional, cujo dever restou violado e da qual sobreveio a sanção, e a proibição de inscrição a ser decretada em face do condenado.
Art. 48 - Limitação de fim de semana
Consiste na custódia do apenado em casa de albergado aos sábados e domingos, por 5 horas diárias. O caráter reeducativo desta pena reside no oferecimento de cursos e palestras, bem como no envolvimento do apenado em atividades educativas, sem os quais não se pode afirmar que esta pena pretende alguma ressocialização ou algum reajuste na conduta do condenado.
“A institucionalização desse tipo de pena teve em vista a natureza de determinadas infrações cometidas por agentes que, por defeito de formação, necessitam da necessária e específica reeducação para se reintegrarem no meio social...” ( TAMG – AC. 12.834).
Art. 49 - Multa
A pena pecuniária se presta a livrar do cárcere os condenados por delitos de menor lesividade, preservando-os do ambiente pernicioso da prisão, além de resguardar a dignidade e a imagem do delinquente, que já não será estigmatizado na sociedade. O Estado, por sua vez, não despenderá gastos com a manutenção do detento, livrando-se inclusive, do ônus de fiscalizar o cumprimento da pena. O Brasil adotou o sistema de dias-multa, que exige a realização de duas operações para sua fixação. Na primeira se define o número de dias-multa que será imposto ao condenado, podendo o Juiz, neste caso, valer-se das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. Aqui se mede o grau de culpabilidade do condenado para a individualização da pena. A multa não poderá ter base de cálculo inferior a 10 dias-multa, nem ser superior a 360 dias-multa (§1.º do artigo 49 do Código Penal). Num segundo momento, define-se o valor do dia-multa, pelos parâmetros do artigo 60 do Código Penal, pela real situação econômica do réu. Contudo, ele não será inferior a 1/30 do salário mínimo, nem ser superior a 5 vezes esse valor. Após, multiplica-se o valor do dia-multa pelo número de dias-multa imposto ao condenado. Chega-se, então, ao valor da multa fixada. A atualização monetária da multa é garantida pela incidência dos índices de correção monetária, pelos quais se pretende impedir o aviltamento da sanção em face da mora no pagamento (§ 2.º do artigo 49 do Código Penal).
Art. 50 - Pagamento da multa
 A pena de multa se torna exigível dez dias após o transito em julgado da sentença penal condenatória, podendo ser parcelada, a critério do Juiz, mediante pedido do condenado. O §1. prevê a possibilidade do desconto em folha de pagamento do apenado. Resguarda-se, contudo, o necessário ao sustento do condenado e de sua família.O processo de execução da pena de multa segue a disciplina do artigo 164 e seguintes da LEP, na hipótese de não se lograr êxito em seu pagamento será convertida, então, em dívida de valor, tornando-se crédito da Fazenda Pública.
Art. 51 - Da conversão da multa e revogação
A possibilidade de conversão da pena de multa em pena de detenção ao condenado solvente, que não a paga, restou suprimida pela Lei nº 9.268/96, sobrevindo, para estes casos, norma determinando a conversão a pena de multa em dívida de valor, passível de execução do modo como se processam os títulos executivos fiscais.
 Art. 52 - Da suspensão da execução da multa
A superveniência de doença mental, em face do executado, suspende a execução da pena de multa. Suspende-se, neste caso, a exigibilidade o crédito.
Art. 53 - Penas privativas de liberdade
Art. 53 - As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime.
 A norma penal deve prever, de forma abstrata, os limites mínimos e máximos da pena, conferindo-se ao Juiz, dentro desse limite, a prerrogativa de definir a pena aplicável ao caso, diante dos fatos e circunstâncias apuradas. A utilidade do dispositivo contido no art. 53 do CP é controvertida, posto que absorvido pelo princípio da legalidade, que repugna tipos penais previstos de forma vaga, indeterminada e sem limitesmínimos e máximos da pena.
Art. 54 - Penas restritivas de direitos
 Art. 54 - As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos.
 Vide art. 44, inciso I, do Código Penal.
O ponto de destaque aqui é a referência no sentido de que a substituição das penas não depende de cominação delas na parte especial do Código Penal.
Art. 55 - Penas restritivas de direito
  Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4o do art. 46.
 Na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de diretos, esta terá a mesma duração daquela. Em verdade, o conteúdo da norma apenas complementa disciplina no art. 44 e 46, § 4º do Código Penal.
Art. 56 - Penas restritivas de direito
Art. 56 - As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes.
 As interdições previstas nos incisos I e II do art. 47 do CP devem ser aplicadas quando o crime for cometido no exercício da profissão, atividade, ofício, cargo ou função inerente àquelas. Coloca-se de modo expresso o que a doutrina exige como condição de cominação dessas penas, o direito restringido deve ter vinculação direta com o dever funcional violado.
Art. 57 - Penas retritiva de direito
Art. 57 - A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código, aplica-se aos crimes culposos de trânsito.
A interdição prevista no inciso III do artigo 47 deve se voltar à condenação pela prática de crimes culposos de trânsito, onde há imprudência, negligência ou imperícia do autor do fato.No entanto, pelas razões expostas na análise do artigo 47, inciso III, do Código Penal, as suspensão da habilitação para dirigir veículo não pode mais ser considerada pena restritiva de direitos, porquanto prevista como sanção principal nos crimes de trânsito, remanesce, contudo, a possibilidade de suspensão da autorização para dirigir veículo.Nos crimes dolosos, a inabilitação é um efeito da condenação, não se enquadrando como pena restritiva de direitos, na forma do artigo 92, inciso III, do Código Penal.
Art. 58 - Pena de multa
Art. 58 - A multa, prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no art. 49 e seus parágrafos deste Código.
Parágrafo único - A multa prevista no parágrafo único do art. 44 e no § 2º do art. 60 deste Código aplica-se independentemente de cominação na parte especial. O caput deste artigo pouco acrescenta ao método de fixação da pena de multa. O dispositivo que merece nota no artigo 58 é seu parágrafo único, por destacar que as penas de multa previstas no art. 44, parágrafo único e 60 não obstam a imposição da pena cominada na parte especial.
Art. 59 - Fixação da pena
O processo de fixação da pena se inicia pela mensuração, no caso concreto, das circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal.
Consideradas pela doutrina como circunstâncias judiciais, elas conferem ao Juízo margem de discricionariedade para fixar uma pena-base que entender adequada e suficiente tanto para a reprovação do crime, como para sua prevenção. Os critérios arrolados neste artigo orientam o julgador nesta primeira etapa da dosimetria da pena.
 A culpabilidade – A aferição da culpabilidade parte da verificação da capacidade do autor de perceber os fatos e se determinar de acordo com eles, devendo então se verificar na situação de fato a implementação dos pressupostos de imputabilidade, de potencial consciência da ilicitude e de exigibilidade de conduta diversa. Após, valora-se a própria ação do autor, majorando-se a censura tanto quanto maior for reprovação da sua atuação na prática do delito.Nos crimes culposos, a culpabilidade se afere pelo grau de reprovação em face da cautela não respeitada, que resultou na eclosão do delito.
 Antecedentes – Sobre os antecedentes do autor, os eventos ocorridos em sua vida pregressa, neles podem ser considerados tanto que forem os bons como os maus, para aumentar a pena ou diminuí-la, conforme o caso. Quanto aos maus antecedentes, a edição da Súmula 444 do STJ suprimiu o debate sobre a possibilidade de os inquéritos policiais e as ações penais em curso serem considerados para efeito de maior reprovação da conduta em face do autor, prevalecendo o entendimento que resguarda o princípio da presunção de inocência, mantendo-se, assim, “...vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”A preexistência de uma sentença condenatória irrecorrível e anterior ao fato, contudo, não basta para o reconhecimento de um mau antecedente. Se a hipótese for esta, aquela não pode ser considerada um mau antecedente, porquanto remanescerá como agravante, a prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal. A dupla valoração de uma mesma sentença condenatória preexistente (uma vez como circunstância judicial do artigo 59 e outra como agravante do art. 61, inciso I, ambos do Código Penal), constitui bis in idem, o que não se admite. Em havendo sentença condenatória transitada em julgado inservível para o reconhecimento da reincidência (o que ocorre quando transitou em julgado após a prática do novo delito ou quando há mais de uma sentença condenatória transitada em julgado, em que uma já serviu para reconhecimento da reincidência), o juízo pode considerá-la como mau antecedente, para fins do artigo 59 do Código Penal. De outro lado, quanto aos bons antecedentes, a mera inexistência de ações, de inquéritos ou de procedimentos investigativos contra o autor dos fatos não é suficiente para se afirmar que seus antecedentes são bons. Com efeito, exige-se a verificação do comportamento social do autor, “...sua inclinação para o trabalho, o seu relacionamento familiar e a sua conduta contemporânea ou subsequente à ação criminosa. Só então haverá um quadro referencial abrangente e idôneo a fornecer ao Magistrado o necessário conteúdo ao conceito de ‘antecedente” – TACRM-SP – HC 110.238 – Rel. Silva Franco.
 Conduta social – A conduta social era, antes da reforma de 1984, incluída como antecedente, após, conferiu-se ao Juízo a possibilidade de valoração, em separado, dos aspectos cotidianos da vida do condenado, a relevância de sua atuação dentro da sociedade. Novamente aqui o vigor da súmula 444 do STJ é obrigatório, razão pela qual a conduta social do condenado não pode ser valorada negativamente, salvo quando houver sentença judicial com trânsito em julgado balizando afirmação nesse sentido.
 Personalidade – A consideração da personalidade do agente, como circunstância a ser apreciada pelo Juízo, deveria demandar, como regra, a elaboração de laudo criminológico, firmado por profissional com habilitação suficiente para diagnosticar a efetiva tendência do autor do fato à prática de crimes. Com efeito, sem um exame qualificado da personalidade do criminoso, tal critério não pode ser considerado para fins de mensuração da pena-base.
 Motivos do crime – A consideração das razões que levaram o delinquente a cometer o crime também é elemento para a aferição da pena-base, para tornar a pena mais severa ou abrandá-la, conforme o caso. Nessas hipóteses, contudo, não podem ser considerados aqueles motivos já descritos como qualificadores ou privilegiadores do tipo penal, novamente para se evitar o bis in idem.
 Circunstâncias – A consideração das circunstâncias previstas no artigo 59 requer também a realização de um raciocínio de exclusão, só se podendo utilizar, nesta etapa, aquela não aplicada nas etapas subsequentes da dosimetria da pena.
 O local, o modo de praticar o crime, o tempo de sua duração etc., quando não previstos como circunstâncias relevantes às etapas subsequentes da fixação da pena,podem ser consideradas para fins de aumento ou redução da sanção, no momento de fixação da pena-base.
 Consequências – São os resultados da ação criminosa, quanto maior for o dano causado à vítima, a terceiros ou à sociedade, maior deve ser a pena.
 É de se destacar, contudo, que os desdobramentos esperados do crime não podem ser considerados como consequência para fins de incidência do artigo 59, justamente porque a própria sansão cominada no tipo penal já se apresenta como retribuição ao dano causado. Haveria, em tal situação, dupla cominação em face de um mesmo prejuízo verificado.
 Ex: Nos crimes cujo bem jurídico tutelado é a vida, não se pode considerar a morte da vítima como consequência desfavorável, pois a pena cominada já é decorrência lógica do dano.
 Contudo, é possível considerar o resultado extra como circunstância judicial desfavorável ao acusado se as consequências do crime extrapolarem a lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal.
  Ex. Na hipótese de furto de cabos de telefone da rede de comunicação. A consequência natural do crime é a redução patrimonial da vítima, evento este que não pode ser considerado para fins de incidência do artigo 59 do Código Penal. Contudo, o prejuízo causado à interrupção das comunicações, com reflexos inclusive na impossibilidade de se chamadas aos serviços de segurança e emergências, como o “190”, são resultados alheios à mera subtração do patrimônio, razão pela qual se pode impor tal elemento como desfavorável ao acusado.
 O comportamento da vítima – Como regra geral, o comportamento da vítima não justifica o crime, podendo, contudo, diminuir a censura sobre a conduta, atuando, assim, como circunstância judicial favorável ao condenado.
 Isso ocorre nas hipóteses em que a vítima demonstra certa predisposição a tal condição em face de determinado delito, podendo esta circunstância ser considerada para fins de fixação da pena.
 Opção entre as penas – A eleição da pena pelo Juízo curva-se à sanção que o legislador entendeu aplicável ao delito. Diante de uma cominação simples (ex. uma pena de prisão) ou cumulada (ex. uma pena de prisão e multa), não há margem à discricionariedade, devendo o Juízo aplicar o que determina o preceito legal. No entanto, nos casos em que se comina sanção alternativa (prisão ou multa) está o Juízo apto a eleger qual sanção é a mais adequada no caso concreto.
 O regime inicial da pena privativa de liberdade – Além de fixar o quantum da pena, cabe ao juízo definir qual será o regime inicial em que o condenado iniciará seu cumprimento.
 Os critérios objetivos (a espécie de pena e sua duração), a conveniência de se impor ao condenado o início do cumprimento da pena no regime semiaberto ou aberto, se for o caso, assim como os critérios do artigo 59, devem nortear o julgador no momento em que fixará o regime inicial de cumprimento da pena.
  
Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Para a substituição da pena o Juízo deve considerar, a partir dos parâmetros do artigo 44, bem como do artigo 60, §2.º, a conveniência da medida.
 Deve restar claro que na substituição não se perderá o caráter retributivo, sancionatório e preventivo da pena substituída.
Art. 60 - Critérios especiais da pena de multa
 Não obstante adotado o critério dias-multa para a definição do valor pena de multa, o caput do artigo 60 reforça a ideia de que a situação econômica do réu é fator relevante para a fixação desta sanção pecuniária.
 O §1.º destaca a hipótese de aparente ineficácia da multa em face da situação econômica do condenado mais abastado.
Art. 61 - Circunstâncias Agravantes
É de se considerar circunstância de um crime todo aquele elemento previsto em lei que não integra o tipo penal, não está previsto como parte da conduta, mas deve subsidiar o agravamento ou abrandamento da pena a ser fixada, caso esteja presente no caso concreto. A presença das circunstâncias do artigo 61 do Código Penal, em um delito, demonstra um grau maior de reprovação da conduta do delinquente, daí advindo a necessidade de uma pena mais severa em face dele. Contudo, em determinados crimes, o tipo penal pode prever alguma circunstância como elemento do delito, como parte dele, ela será, então, uma circunstância elementar do tipo penal. Noutros casos, a norma penal, em sua redação, já inclui no tipo uma circunstância como causa à imposição de uma pena mais severa, nessa hipótese se fala em circunstância qualificadora, em crime qualificado.Tanto a presença de uma circunstância elementar, como de uma qualificadora no próprio tipo penal, impedem a incidência do artigo 61 do Código Penal no caso concreto, sob pena de bis in idem. Esta exceção vem contida expressamente na parte final do artigo 61, na expressão “...quando não constituem (circunstância elementar) ou qualificam (circunstância qualificadora) o crime.” Um exemplo de circunstância qualificadora que não pode ser considerada para efeitos de incidência do artigo 61 do Código Penal é o motivo fútil no delito de homicídio. Como ela está prevista como circunstância propria do homicídio qualificado (art. 121, § 2.º, inciso II, do Código Penal), a pena deste delito não pode ser majorada com base na circunstância do artigo 61, inciso II, “a”, do Código Penal, pois já enunciada como circunstância agravante do próprio crime.
São hipóteses do artigo 61 do Código Penal em que se admite a agravação da pena:
 - Inciso I - Reincidência - É um status decorrente da prática de novo crime após o trânsito em julgado de sentença condenatória por crime anterior, ela é conceituada no artigo 63, caput, do Código Penal.
 - Inciso II, “a”- O motivo fútil é aquele que em hipótese alguma justificaria a prática do crime, sua valoração exige um juízo de proporcionalidade entre as razões dadas à prática do delito e a efetiva lesão provocada ao bem jurídico tutelado pela norma. A insignificância do motivo é razão suficiente para que a pena seja majorada na forma do artigo 61, inciso I, alínea “a”, do Código Penal.
 O motivo torpe é o moralmente reprovável, a repugnância da razão do crime, nesta circunstância, é o que enseja maior agravamento da pena, o fato daquele decorrer de um sentimento tido como imoral pela sociedade, o que também dá causa à maior reprovação da conduta.
 - Inciso II, “b” - Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime – aqui se pune o autor do delito que se mantém totalmente indiferente à paz social, já que prática tantos crimes quantos forem necessários à garantia do primeiro ilícito e de sua impunidade, daí advém a maior reprovação da conduta, a justificar pena mais severa.
 - Inciso II, “c” - Traição – É a agressão súbita sorrateira, com agressão física ou moral do agente (RTJE 36/362), “...a aleivosia, isto é, fingimento de amizade (TACRIM – SP. AC. Rel. Valentim Silva – JUTACRIM 18/179). Pode ser também o ataque pelas costas, com vistas a surpreender a vítima.
Emboscada – É a clássica tocaia, quando o agente se oculta, aguardando a vitima passar por determinado local para atacá-la.
Dissimulação – É o engodo elaborado pelo agente para desprevenir o ofendido, para iludi-lo quando da realização do crime.
 - Recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido – Alguma circunstância análoga à traição, emboscada ou dissimulação, não definida taxativamente pela norma, mas passível de ser considerada para fins e majoração da pena, na forma do artigo 61, inciso II, alínea “b”, do Código Penal, desde que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.
 - Inciso II, “d” - Meio insidioso – é um meio desleal, enganador, que reduz a possibilidade de defesa da vítima.
Meio cruel – o meio que causa um sofrimento desnecessário à vítima, que ultrapassa o limite do que bastariapara a prática do delito.
Meio que pode resultar perigo comum – É o meio cujo resultado pode atingir terceiros.
 - Inciso II, “e” -  Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge – Aquio motivo ao agravamento da sanção é a indiferença do agente em face de seus familiares, daqueles cujo vínculo sanguíneo deveria lhe despertar, no mínimo, um nobre sentimento de solidariedade.
 - Inciso II, “f” -  Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade - Valer-se o autor da autoridade familiar ou de determinada confiança que a vítima lhe deposita em razão da dependência, intimidade ou pela vida em comum, também são razões previstas no artigo 61 do Código Penal para que se reconheça a incidência dessa circunstância, a fim de majorar a pena.
 - Inciso II, “g” – Com abuso do poder – quando o agende extrapola uma prerrogativa funcional ou viola um dever inerente à sua profissão ou cargo que ocupa.
 - Inciso II, “h” – Contra criança, velho, mulher grávida e enfermo – repreende-se de modo mais severo aquele que pratica crime contra estas pessoas, em face das quais a lei presume que possuem reduzida capacidade de defesa em face do crime.
 - Inciso II, “i” – Ofendido sob imediata proteção da autoridade – se considera mais grave o delito quanto em sua prática sequer foi respeitado o poder da autoridade que era responsável pela vítima, que mantinha esta sob sua custódia ou seus cuidados.
 - Inciso II, “j” - Situação de calamidade pública, perigo comum ou de desgraça particular do ofendido – Aplica-se esta hipótese quando reconhecido que o agente se aproveita de uma situação desfavorável da vítima, que não decorreu de provocação sua, para praticar o crime.
 - Inciso “l” – Em estado de embriaguez preordenada – Quando o agende provoca voluntariamente a própria embriaguez com o fim de cometer o crime, para criar coragem e/ou tentar provocar a diminuição de sua culpabilidade em face da embriaguez.
Art. 62 – Agravantes no caso de concurso de pessoas
- A norma do artigo 62 está em consonância com a disciplina doartigo 29, também do Código Penal, que orienta a mensuração da sanção aos autores do mesmo fato, na medida da culpabilidade de capa um.
- As hipóteses arroladas no presente dispositivo dão indicativos de uma maior periculosidade do agente que, incorrendo nas condições aqui prescritas, indica possuir uma culpabilidade destacada da dos demais, a justificar sanção mais severa em face dele.
 - Inciso I – Deve ser punido mais severamente aquele que gerencia a cooperação ou a organização do crime, assim como atuação dos demais. O que chefia a empreitada criminosa;
 - Inciso II – A coação já foi objeto de apontamento quando visto o artigo 22 do Código Penal. Lá, contudo, ela é tida como condição que livra a culpabilidade do coagido, na hipótese de ser irresistível.
 Na situação aqui prevista, entretanto, a coação é considerada sob o ponto de vista do coator que terá a pena agravada de modo mais severo por ter imposto sua força (física ou moral) ao coagido para praticar do crime.
 O induzimento, por seu turno, é o sugestionamento, aquele que sugere ao autor a prática do crime, que dá a ideia do delito, é o agente que induz.
  - Inciso III – A instigação a realização de ato já idealizado pelo instigado ou a determinação são causa à incidência do inciso III quando direcionadas a subordinado (aqui considerado de maneira ampla – subordinação familiar, profissional, funcional etc.) ou inimputável.
 - Inciso IV  - Quando praticado o crime mercenário, sendo ele executado como meio para alguma recompensa. Também a circunstância desta hipótese determina a exasperação da pena.
Art. 63 – Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
 À luz deste artigo, a prática de crime só torna reincidente seu autor quando o mesmo for praticado após transito em julgado de sentença condenatória proferida em face de crime anterior, proferida no Brasil ou em país estrangeiro. Na hipótese de trânsito em julgado de condenação por crime anterior e superveniência de contravenção, haverá também reincidência, forte no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais). Mas, se a condenação anterior foi por contravenção, não se considera o autor como reincidente, podendo, contudo, ser ela tida como um mau antecedente.A sentença que ainda não transitou em julgado não enseja reincidência, poderia, contudo, ser considerada para efeitos de maus antecedentes. No entanto, o vigor da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça sepultou tal entendimento, só se podendo considerar, para tanto, a sentença condenatória anterior efetivamente transitada em julgado.
Art. 64 – Eficácia da reincidência
A hipótese do inciso I trata da eficácia temporal da reincidência. Ela só produzirá efeitos como tal até o marco de 5 anos após o cumprimento ou a extinção da pena, considerado em tal contagem, inclusive, o período de prova da suspensão ou do livramento condicional da pena, e, nestes casos, se não ocorrer revogação. Caso seja revogado o benefício carcerário, a contagem deve ser iniciada a partir do término do cumprimento da pena.
 A hipótese do inciso II, por seu turno, encerra uma eficácia material da reincidência, que não é considerada como tal se o crime anterior é militar próprio ou político.
Art. 65 - Circunstâncias atenuantes
As circunstâncias são elementos que circundam o crime, sem afetá-lo em sua substância. Pode se dizer que as circunstâncias servem como catalisadores da reação química chamada delito, pois potencializam os efeitos da sanção sem alterar a substância do crime.
 No caso, as circunstâncias atenuantes têm a mesma natureza jurídica das agravantes, entretanto, seguem sentido oposto ao destas, já que orientam a redução da pena, quando presentes no caso concreto.
 I – atenua-se a pena do menor de 21 anos, onde se considera a idade que o autor tinha na época da prática do crime, em razão de sua presumível imaturidade e inconsequência pelo delito que cometeu. O maior de 70 anos, por sua vez, tem atenuada sua pena por uma questão de piedade e humanidade, em razão da própria velhice.
II – O desconhecimento da Lei não se justifica (art. 21 do Código Penal e 3.º da Lei de Introdução ao Código Civil), tornando-se ela oponível a todos após ter sido publicada. Entretanto, a ignorância dela pelo autor serve como causa de diminuição de pena, caso reste reconhecida.
III, “a” – O motivo de relevante valor social é aquele que prepondera em favor da coletividade e o de valor moral é aquele que se afigura justo, suficiente para, ao menos no campo moral, justificar a conduta do autor.
III, “b” – O arrependimento e/ou reparação do dano surge aqui como figura subsidiária do previsto no artigo 16 do Código Penal. Não configurado o arrependimento posterior no mencionado artigo, pode o autor valer-se ainda da atenuante sob comento, apenas para efeito de circunstância atenuante.
 A providência do autor para evitar as consequências do crime deve ser logo após a prática do delito e a reparação do dano, por seu turno, deve ocorrer ante do julgamento da ação penal.
  
III “c” – A hipótese de coação resistível, aquela situação sobre a qual é de se esperar alguma oposição do autor, está em oposição à coação que é irresistível, prevista no artigo 22 caput, do Código Penal. Não configurada esta excludente de culpabilidade, o autor do fato poderá se valer ainda dela como circunstância legal para atenuação da pena.
Vale-se da atenuante da obediência hierárquica o autor que atua sob mando de autoridade que lhe é funcionalmente superior (exige-se uma relação de subordinação hierárquica de direito público). Nesta hipótese, socorre-lhe tal circunstância quando lhe é ordenado o cumprimento de ordem, ainda que esta seja manifestamente ilegal. Se não há evidências da ilegalidade da ordem, deve então ser beneficiado pela hipótese do artigo 22 do Código Penal.
Por fim, a violenta emoção, decorrente de ato injusto da vítima, também determina a incidência desta circunstância atenuante.III “d” – A confissão da autoria deve ser espontânea, não podendo decorrer de fatores externos ao agente. Assim, não se pode considerar a que advém de advertência de autoridade ou de outras circunstâncias, hipótese em que se configurará, no máximo, em confissão voluntária, que não se confunde com aquela.
III “e” – A influência da multidão em tumulto, como atenuante, só incide quando ela não for provocada pelo próprio agente. Obsta a lei que o tumulto provocado pelo autor do fato lhe aproveite.
Art. 66 – Circunstâncias atenuantes genéricas
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
Aqui a lei permite o reconhecimento de outras atenuantes não previstas taxativamente na lei penal, dando ao Juízo margem de discricionariedade para reconhecer aquelas que, sendo relevantes e anteriores ou posteriores ao crime, merecem consideração no momento de se mensurar a dosimetria da pena.Às circunstâncias que forem concomitantes ao delito, não previstas em lei, a doutrina pugna a incidência desta norma, como aplicação da analogia in bonan parte.
Art. 67 – Concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes
Não raras vezes o delito é cercado por mais de uma circunstância. Quando duas ou mais concorrem entre si, como atenuante e agravante, opondo-se quantitativamente uma a outra, há o que se denomina concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes. A solução a esse concurso é dada pela disciplina do artigo 67 do Código Penal.
 Diz a regra que as circunstâncias preponderantes determinam os limites da pena.
 E se consideram preponderantes, prevalecendo sobre as demais, as de caráter subjetivo. A norma dá a entender que tal preponderância é subjetiva, fazendo-o de modo exemplificativo: “...dos motivos determinantes do crime, das personalidade do agente e da reincidência”.
  Obs: Considera-se que a menoridade é uma circunstância sempre prevalente sobre as demais. No entanto, tal entendimento não é pacífico:
 APELAÇÃO CRIME. ACUSAÇÃO E DEFESA. CRIMES CONTRA O PATRIMONIO. 1. ROUBO IMPRÓPRIO. NÃO RECONHECIMENTO. Inviável o reconhecimento do roubo impróprio, quando dos autos não se extrai que o réu tenha empregado grave ameaça, mediante o emprego de arma de fogo, a fim de assegurar a impunidade do crime e a detenção da coisa subtraída para si. 2. juízo condenatório. MANUTENÇÃO. Devidamente comprovadas a autoria e a materialidade dos delitos, quer pela confissão do réu, quer pelo reconhecimento categórico efetuado pela vítima e por uma testemunha, apontando o acusado como o autor dos furtos, deve ser mantida a condenação prolatada no juízo singular. 3. FURTO. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. MANUTENÇÃO. A quebra do vidro do veículo para subtração da frente destacável do rádio, bem como de alguns CDs que se encontravam no seu interior configura a qualificadora descrita no art. 155, §4º, I, do CP, pois rompida a proteção de acesso ao bem mediante esforço do agente, sem o qual inviável a obtenção do objeto. 4. AGRAVANTE DA REINCIDÊNICA. BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. CONSTITUCIONALIDADE. A agravante genérica prevista no art. 61, I, do Código Penal, tem incidência obrigatória, cuja aplicação visa a apenar com maior severidade o acusado que volta a delinqüir, tendo em vista a censurabilidade maior de sua conduta. Desta forma, não constitui afronta aos preceitos da Constituição Federal. Bis in idem não caracterizado. Agravante mantida. 5. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MENORIDADE DO AGENTE REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA. Nos termos do art. 67 do CP, havendo concurso entre a agravante da reincidência e as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade do agente, prepondera a primeira. Ademais, a superpreponderância da menoridade decorre de construção jurisprudencial, mas sem previsão legal. Apenamento mantido. APELOS DESPROVIDOS. UNÂNIME. (TJERGS, Apelação Crime n.º 70035465517, 8.ª Câmara Criminal, rel. Des. Danúbio Edon Franco, Julgado em 28/07/2010)
No caso, compreendeu-se que a reincidência, como circunstância de caráter subjetivo, prepondera sobre a menoridade, que deveria favorecer o acusado.
Art. 68 - Cálculo da Pena
 Reconhecida na sentença a prática do crime, inicia-se a definição da extensão da sanção oponível ao réu, efetuando-se, então, o cálculo da pena. A norma do artigo em questão apresenta um método de mensuração da pena que vincula o Juízo, devendo cada etapa ser considerada e fundamentada.Para o réu, a observância da disciplina do artigo 68 constitui uma garantia, assegurando-lhe o direito de saber as razões pelas quais sua sanção foi cominada com maior ou menor rigor. Por tal método, tido como trifásico por se dividir em três etapas, a pena-base é delimitada, na fase inicial, a partir da incidência, no caso concreto, das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. A lei não oferece parâmetros para fixá-la, conferindo a lei boa margem de discricionariedade ao Juízo em sua aplicação.Nesta etapa, mesmo que todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu (o que ensejaria a certeza na redução da sanção) a pena-base não pode ficar aquém do mínimo legal previsto na cominação abstrata do crime.
Depois de fixada a pena-base, pelos critérios do artigo 59 do Código Penal, tem-se uma pena provisória, sobre a qual o Juízo considerará as circunstâncias legais atenuantes e agravantes que ocorreram no delito, previstas na parte geral e na parte especial do Código Penal.
Novamente neste ponto não se admite a redução da pena para aquém do mínimo legal, ou um aumento além do limite máximo previsto no tipo penal. Também aqui o julgador deve ficar adstrito aos limites mínimos e máximos previstos pelo legislador quando elaborou o delito e cominou a sanção abstrata, sob pena de o Juiz invadir a esfera de atribuições do legislador penal.
Superadas as oportunidades de se agravar ou atenuar a pena, pelas correspondentes circunstâncias agravantes e atenuantes, advém então uma terceira etapa de fixação da pena, em que devem ser observadas suas causas de aumento e diminuição.Estas são designadas pela doutrina como majorantes ou minorantes e permitem uma variação da pena em quantidade fixa ou variável, não se confundindo com as circunstâncias porque permitem que a pena extrapole os limites mínimos e máximos do tipo penal previsto em lei. Como regra, estabelecem-se na forma de aumentos fracionados (ex. 1/2, 2/3 etc).
 Nas hipóteses de concurso entre causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal a solução se dá fazendo prevalecer a causa que mais aumenta ou diminui pena, isso como uma faculdade que o legislador dá ao Juízo, conforme dispõe o parágrafo único do artigo em discussão. De outro lado, não há solução expressa na Lei Penal sobre a solução na concorrência entre causas de aumento e diminuição previstas na parte geral do Código Penal, devendo prevalecer o entendimento que todas devem ser consideradas, porquanto obrigatórias. Já numa situação de concurso entre estas, tanto nas majorantes como nas minorantes, o cálculo deve ser cumulativo (aplicando-se a subsequente sobre o resultado de aumento ou diminuição antecedente), pois a aplicação isolada de cada uma, na hipótese das minorantes, por exemplo, poderia resultar em saldo irrisório de pena, em nenhuma pena ou mesmo em saldo negativo, caso fossem abatidas de modo isolado sobre a pena provisória. A respeito da circunstância qualificadora, por fim, quando só uma for verificada no caso concreto, sua existência não tem importância nas etapas elencadas no artigo 68 do Código Penal. Pela própria estrutura que apresenta, agregando outro preceito sancionador com limites mínimos e máximos de pena, distintos do previsto na tipificação principal, ela servirá de marco para a definição da pena desde o início, desde antes da aplicação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. Neste momento de fixação, ela pode ser considerada como um delito autônomo, como limites mínimos e máximosque lhe são peculiares pela própria definição legal. Contudo, em face da existência mais de uma qualificadora, no caso concreto, as demais podem ser consideradas como circunstâncias agravantes: “Reconhecidas duas qualificadoras, não só em decorrência da sistemática do CP, mas também em respeito à soberania do Tribunal Popular (art. 5, inciso XXXVIII, alínea “c”da Lex Fundamentalis), uma enseja o tipo qualificado e a outra deverá ser considerada como circunstância negativa, seja como agravante (como se tal prevista), seja como circunstância judicial (residualmente, conforme o caso, art. 59 do CP) (Precedentes do STJ e do STF)” (STJ – 5.ª T. – HC 11.337 – Rel. Felix Fischer – j. em 02/03/2000 – DJU 27/03/2000, p. 119). Obs.: A fixação da pena de multa não se submete ao critério trifásico da dosimetria da pena. Ela contém metodologia própria, devendo ser fixada a partir dos critérios do artigo 59 do Código Penal.
Art. 69 - Concurso material
O concurso material de crimes ocorre quando mais de uma conduta corresponde a mais de um crime, pouco importando existência, ou não, de identidade entre eles. Há uma correspondência entre a quantidade de condutas e a de crimes. Nesta hipótese de concurso, após ter sido cominada individualmente cada uma das penas, elas serão somadas, havendo, assim, a aplicação cumulativa das sanções. O cumprimento da pena, nestes casos, inicia-se pela mais severa. Se uma das penas não puder ser suspensa, sobre as demais não será possível a substituição (§1.º do art. 69 do CP). Se houver compatibilidade no cumprimento simultâneo das penas, elas serão cumpridas ao mesmo tempo. Contudo, se o cumprimento simultâneo das penas for incompatível, então, tal cumprimento se dará de modo sucessivo, preferindo-se, antes, a execução da mais severa.
Art. 70 - Concurso formal
O que destaca a incidência do concurso formal é o cometimento de dois ou mais crimes pela prática de apenas uma conduta comissiva ou omissiva. Quanto não houver a presença de desígnios autônomos (o objetivo de praticar vários crimes mediante uma conduta apenas), estabelece-se apenas uma exasperação. A cominação da pena parte da mais grave entre as cabíveis sendo aumentada de um 1/6 até 1/2. Esta modalidade de concurso é denominada concurso formal próprio ou perfeito, diferindo-se do concurso formal impróprio ou imperfeito porque aqui se vê a intenção do agente de praticar apenas um crime, lesando-se, contudo, mais de uma vez os bens jurídicos tutelados pela norma.Na hipótese de concurso formal próprio ou perfeito, a exasperação da pena deve considerar o número de delitos configurados.
O concurso formal impróprio, ou imperfeito, configura-se quandohá na conduta do autor a presença de desígnios autônomos, onde, mediante uma conduta apenas se alcança a prática de mais de um delito, todos almejados pelo delinquente. Esta modalidade de concurso se encontra previsto na segunda parte do caput, do artigo 70 do Código Penal. Nesta hipótese, contudo, o cálculo da pena segue a regra do concurso material, onde as penas devem ser consideradas isoladamente e, então, cumuladas. Pode ocorrer situação em que a aplicação do concurso formal próprio ultrapassa o somatório das penas aplicáveis no concurso material.
Por exemplo: quando em concurso formal se verifica a prática dois delitos e a pena de um for muito severa em relação à outra, insignificante na hipótese. O acréscimo de 1/6 (o mínimo) sobre a mais grave ultrapassaria do resultado da soma das duas juntas. No entanto, não se admite um acréscimo além daquele que seria possível na hipótese do concurso material. Nestes casos, como o cálculo do concurso formal não pode ultrapassar o somatório das penas que caberiam na hipótese de concurso material, incide a disciplina do parágrafo único do artigo 70 do Código Penal. Obs: O concurso de crimes será homogêneo quanto se tratarem de delitos idênticos e heterogêneo quando diversos.
Art. 71 - Crime continuado
A figura do crime continuado do caput do artigo 71 do Código penal constitui um favor legal ao delinquente que comete vários delitos. Cumpridas as condições do mencionado dispositivo, os fatos serão considerados crime único por razões de política criminal, sendo apenas agravada a pena de um deles, se idênticos, ou do mais grave, se diversos, à fração de 1/6 a 2/3.
 O reconhecimento de tal modalidade exige uma pluralidade de condutas sucessivas no tempo, que ocorrem de forma periódica e se constituem em delitos da mesma espécie (ofendem o mesmo bem jurídico tutelado pela norma – não se exigindo a prática de crimes idênticos).
 Nesses delitos as condições de tempo, lugar, maneira ou outras semelhantes, devem dar a entender que os delitos posteriores retratariam continuação do primeiro.
 O parágrafo único destaca hipótese que a doutrina denomina como crime continuado específico, na qual a prática de crime doloso, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, autoriza o aumento da pena até o triplo, exigindo-se, para tanto, sejam consideradas a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente
Art. 72 - Multas no concurso de crimes
Nas hipóteses de concurso formal de crimes, as multas a eles cominadas devem ser simplesmente somadas, já que a lei determina uma aplicação distinta e integral delas, ainda que a cominação das penas privativas de liberdade, em tal modalidade delitiva, não tenha este tratamento. Ao crime continuado, que por uma ficção jurídica se entende como um crime único, só se pode cogitar a incidência de uma pena de multa apenas.
Art. 73 – Erro na execução – aberratio ictus
 A hipótese em tela não configura o erro de tipo (art. 20, caput, do CP), tampouco o de proibição (art. 21 do CP), pois aqui o agente percebe a presença dos elementos constitutivos do delito e lhe é plenamente exigível a consciência da ilicitude, estando o equívoco apenas no meio de execução do crime, que resulta na ofensa de pessoa diversa daquela que ele realmente pretendia atingir.
 Em tal situação, mesmo lesando apenas um terceiro, ele responde como se tivesse atingido a pessoa que, de fato, pretendia ofender.
 No entanto, caso ele alcance seu objetivo e também atinja terceiro, responderá como incurso na hipótese de concurso formal, prevista na primeira parte do artigo 70 do Código Penal.
Art. 74 - Resultado diverso do pretendido – aberratio delicti
Quando o erro do agente não incide sobre o equívoco quanto à pessoa que pretendia realmente ofender (excluindo a hipótese do artigo 73 do CP), mas ainda havendo erro, responde ele por culpa, se houver previsão legal de modalidade culposa para tal delito.
 Contudo, se além de dar causa ao resultado não esperado, ele também alcança aquele efetivamente almejado, responderá, então, como incurso no concurso formal, na forma do artigo 70 do Código Penal. Neste caso, a solução é idêntica à prevista no artigo anterior.
Art. 75 – Limite das penas
 A justificativa ao limite de trinta anos para o cumprimento da pena está na exposição dos motivos do Código Penal (exposição n.º 61). De um lado em face da vedação à imposição de penas de caráter perpétuo, de outro a fim de alimentar “...no condenado a esperança da liberdade e a aceitação da disciplina, pressupostos essenciais da eficácia do tratamento penal.”
 Havendo mais de uma pena elas serão somadas, sem, contudo, ultrapassarem o limite de trinta anos, o que exceder este marco é desprezado (§ 1.º).
 A superveniência de nova condenação, posterior ao início do cumprimento da pena, determina nova unificação, desprezando-se no cálculo o período já cumprido (§ 2.º), sendo tal matéria prevista no parágrafo único, bem como no caput, do artigo 111 da Lei de Execuções Penais.
Art. 76 – Concurso de infrações
 Art. 76 - No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave.
 A execução da pena mais grave precede a da mais branda.
 A gravidade da pena, contudo, não se afere apenas pelo regime carcerário previsto à espécie.
 A natureza da pena, sua qualidade,e outras características aferíveis em cada caso, devem orientar o Juiz da execução no momento em que as penas estão em cumprimento.