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23. RECONHECIMENTO DOS FILHOS 23. RECONHECIMENTO DOS FILHOS 0 23. RECONHECIMENTO DOS FILHOS SUMÁRIO: 23.1 Distinções legais – 23.2 Reconhecimento voluntário – 23.3 Legitimidade – 23.4 Formas – 23.5 Consentimento – 23.6 Impugnação – Leitura complementar. Referências legais: CF 227 § 6.º; CC 4.º, 10 II, 131, 1.561, 1.563, 1.596 a 1.606, 1.607 a 1.617, 1.653, 1.862, 1.881 e 1.886; CPC 6.º, 269 II; L 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA) 26, 27 e 45 § 2.º; L 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos – LRP) 50 a 66, 102 3.º, 109; L 8.560/92; Lei 12.662/12; Dec. 7.231/10; Prov. 13/2010 do CNJ. 23.1 Distinções legais A Constituição Federal proíbe qualquer designação discriminatória relativa à filiação, assegurando os mesmos direitos e qualificações aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção (CF 227 § 6.º). Assim, era indispensável que o Código Civil abandonasse a velha terminologia que diferenciava filhos legítimos e ilegítimos, pelo fato de terem nascido na constância do casamento ou serem fruto de relações extramatrimoniais. No entanto, limitou-se a excluir as palavras legítima e ilegítima, reproduzindo, no mais, com ligeiros retoques e pequeníssimos acréscimos, o que dizia o Código anterior. Os filhos decorrentes do casamento – antes tratados no capítulo “Da filiação legítima” – agora estão no capítulo “Da filiação” (CC 1.596 a 1.606). Os havidos fora do casamento – que constavam do capítulo “Do reconhecimento dos filhos ilegítimos” – estão referidos no capítulo “Do reconhecimento dos filhos” (CC 1.607 a 1.617). O único avanço da lei civil foi repetir a regra da igualdade posta na Constituição (CC 1.596). Contudo, logo em seguida, o legislador retroage cem anos e reproduz institutos já totalmente ultrapassados. Quando trata da filiação, refere-se exclusivamente aos filhos havidos no casamento e acaba por definir a paternidade com base em presunções. A filiação matrimonial decorre de uma ficção jurídica. Em face da presunção pater is est, o pai sempre é o marido da mãe. Até os filhos fruto de inseminação artificial, por concepção heteróloga, gozam da condição de filho por mera deliberação legislativa. Já a paternidade do filho extramatrimonial se opera via reconhecimento voluntário ou por sentença judicial, prolatada em ação investigatória de paternidade.1 Ou seja, o que estabelece o parentesco entre pai e mãe não casados e filho é o ato de reconhecimento. Na verdade, conforme Silvio Venosa, enquanto não houver reconhecimento, a filiação biológica é estranha ao direito.2 23.2 Reconhecimento voluntário Somente os filhos havidos no casamento não precisam ser reconhecidos, pois gozam da presunção legal de serem filhos dos cônjuges. Apesar de a união estável ter status de entidade familiar, sendo merecedora da tutela do Estado, os filhos concebidos em sua vigência precisam ser reconhecidos. Pacífica a doutrina em afirmar que não há presunção legal da paternidade, nem mesmo se os genitores viverem em longa união estável.3 Porém, havendo prova pré-constituída da união, como decisão judicial declarando sua vigência no período coincidente com a época da concepção, é imperioso admitir dita presunção. Não se pode desprezar uma sentença de união estável e lhe emprestar menos valor do que a uma certidão de casamento. O reconhecimento, espontâneo ou judicial, tem eficácia declaratória, constatando uma situação preexistente.4 Isto é, tem efeitos ex tunc, retroagindo à data da concepção. Pode ser, inclusive, levado a efeito antes do nascimento do filho, não sendo possível, contudo, condicionar o reconhecimento à sobrevivência do nascituro. Como a lei resguarda seus direitos (CC 2.º), pode o genitor, com receio de falecer antes do nascimento do filho já concebido, não esperar o nascimento para reconhecê-lo. Mesmo que o filho nasça sem vida, o reconhecimento existiu e foi válido, devendo proceder-se ao registro do seu nascimento (LRP 53). O reconhecimento voluntário da paternidade independe da prova da origem genética. É um ato espontâneo, solene, público e incondicional. Como gera o estado de filiação, é irretratável e indisponível. Não pode estar sujeito a termo, sendo descabido o estabelecimento de qualquer condição (CC 1.613). É ato livre, pessoal, irrevogável e de eficácia erga omnes.5 Não é um negócio jurídico, é um ato jurídico stricto sensu. Assim, inadmissível arrependimento. Não pode, ainda, ser impugnado, a não ser na hipótese de erro ou falsidade do registro. O pai é livre para manifestar sua vontade, mas seus efeitos são os estabelecidos na lei. Ainda que o reconhecimento seja um ato personalíssimo do declarante, admissível que o registro seja levado a efeito por procurador com poderes especiais (LRP 59). A procuração pode ser outorgada por instrumento público ou particular. Também o reconhecimento pode ocorrer na via administrativa, por registro tardio, mediante a presença de todos e de duas testemunhas. É possível o reconhecimento do filho posteriormente ao seu falecimento, se deixou ele descendente (CC 1.609 parágrafo único e ECA 26 parágrafo único), ou seja, só pode haver o reconhecimento de filho já falecido quando ele tiver sucessores. A condição se explica porque, sem ela, o reconhecimento poderia facilmente dar margem a fraudes. Falecendo alguém sem pai registral, qualquer um que o reconhecesse como filho poderia adquirir a qualidade de seu herdeiro ou beneficiário. De qualquer forma, se, ainda assim, for procedido ao registro póstumo, não haverá efeitos sucessórios.6 Totalmente despicienda a norma que reconhece o estado de filiação, mesmo que tenha havido a anulação do casamento dos pais (CC 1.617). O estado civil dos pais nenhuma influência tem com referência à prole. Olvida-se o legislador da regra maior que iguala todos os filhos, havidos ou não da relação de casamento (CF 227 § 6.º). Quanto ao cônjuge que agiu de boa-fé, o casamento é declarado putativo e tem validade até sua desconstituição (CC 1.561). Ainda que o matrimônio seja nulo, retroagindo a anulação, pela má-fé dos cônjuges, à data de sua celebração (CC 1.563), produz todos os efeitos com relação aos filhos (CC 1.561 § 2.º), até porque eles não podem sofrer qualquer punição em decorrência da postura dos pais. O filho fica sob a guarda de quem o reconheceu (CC 1.612). Registrado somente no nome de um dos genitores, necessariamente será ele o seu guardião. O dispositivo não pode ser mais desnecessário. É claro que o filho registrado exclusivamente no nome de um dos genitores há de ficar sob a guarda de quem o reconheceu, constituindo uma família monoparental. Mas se o genitor for casado, o filho não pode residir no lar conjugal se não houver o consentimento do seu cônjuge (CC 1.611). A norma é escancaradamente inconstitucional. Nada justifica a necessidade da vênia marital, pois deve prevalecer o melhor interesse da criança, sendo assegurado, com prioridade absoluta, o direto à convivência familiar (CF 227). 23.3 Legitimidade A legitimidade para o reconhecimento da paternidade é dos pais, dos dois ou de apenas um deles. Quer o pai, quer a mãe pode comparecer sozinho ao registro civil e registrar o filho em nome de ambos os genitores, mediante a apresentação da certidão de casamento. Não sendo casados, mas vivendo em união estável, havendo prova da vigência da união à época da concepção, indispensável reconhecer a possibilidade de o declarante proceder ao registro do filho também em nome do companheiro. Porém, se o genitor que pretende fazer o registro não comprovar que o outro é seu cônjuge ou seu companheiro, não pode registrar o filho em nome dos dois. Quando o genitor é casado, para reconhecer o filho havido fora do casamento, não necessita da anuência do cônjuge. A relação de filiação irradia-se perante todos os parentes, mas é claro que não alcança o consorte.7 A mãe, mesmo sendo casada, não está obrigada a registraro filho em nome do marido. Nem precisa declinar quem é o pai. Indicando, no ato do registro, como pai quem não é o seu marido, instaura-se um procedimento oficioso, ou seja, procedimento informal, que não dispõe dos requisitos de uma ação judicial (L 8.560/92). Porém, se ela não sabe quem é o genitor, ou não quer que o filho tenha o nome dele, não há como forçá-la. Simplesmente não se desencadeia o procedimento investigatório. Cabe lembrar os chamados “filhos de produção independente”. Cada vez é mais frequente o uso de métodos procriativos em que, necessariamente, é anônimo o cedente do espermatozoide,8 o que inviabiliza a identificação do genitor. Na hipótese de gestação por substituição – técnica que permite a implantação de óvulo fecundado no útero de quem não é a mãe biológica –, surge a figura da mãe gestacional. É ela que leva a gestação a termo e recebe a Declaração de Nascido Vivo para proceder ao registro. No entanto, levado a efeito o teste do DNA, irá ele revelar quem é a mãe biológica. Comprovado que a gestação foi fruto de inseminação artificial, havendo prova do consentimento informado de todos, é possível o registro em nome da mãe biológica. O filho registrado em nome de ambos os pais não pode ser reconhecido por outrem, pois (CC 1.604) ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. Não tem qualquer valor proceder a novo registro, pois prevalece o primeiro enquanto não for desconstituído. O pedido de desconstituição do registro anterior pode ser formulado na mesma demanda em que é pleiteada a declaração judicial do novo vínculo de filiação. É o que ocorre na ação de investigação de paternidade em que o investigado tem um pai registral. Aliás, não é sequer necessário requerimento expresso da anulação do registro existente. A revogação é mero efeito anexo da sentença de procedência da demanda. Não há qualquer referência na lei à capacidade do pai para proceder ao reconhecimento do filho. Se o genitor é relativamente capaz, não precisa ser assistido por seu representante no ato do registro. Como é apto para testar (CC 1.860 parágrafo único), e pode fazer constar cláusula testamentária de reconhecimento de filho (CC 1.609 III), não há motivo para se exigir a assistência para o registro.9 Quanto ao menor de 16 anos ou sujeito a curatela, cabe distinção feita por Bruno Machado. No caso de reconhecimento da paternidade, é necessária autorização judicial. O genitor não pode proceder ao reconhecimento de filho representado por seu representante ou curador. Já em se tratando da mãe absolutamente incapaz, com a apresentação da Declaração de Nascido Vivo, possível o registro, contanto que a genitora esteja acompanhada de sua representante legal ou sua curadora.10 23.4 Formas O ECA (26) e o Código Civil (1.609) incorporaram as formas de reconhecimento dos filhos constantes da L 8.560/92, que regula tanto o reconhecimento voluntário, como o reconhecimento coacto de paternidade de filhos havidos fora do casamento. Assim, o reconhecimento voluntário passou a ser regido pelo Código Civil, derrogadas as disposições pretéritas. No entanto, permanece em vigor a lei especial no que diz respeito aos procedimentos de averiguação oficiosa da paternidade. O reconhecimento pode ser feito diretamente perante o oficial do registro civil. Como é permitido ser procedido em conjunto ou separadamente (CC 1.607), os genitores, ainda que não casados e mesmo não mantendo união estável, podem comparecer juntos ao cartório para proceder ao registro do filho em nome de ambos. No assento, contudo, não deve haver a indicação do estado civil dos pais (L 8.560/92 5.º), explicitação não reproduzida no Código Civil, mas que continua em vigor. Como existe a possibilidade de o reconhecimento ser levado a efeito em separado, não há qualquer impedimento para que os genitores o façam em momentos distintos. Não é lavrado outro registro. É somente acrescentada a filiação que foi declarada. Assim, pode o pai reconhecer o filho já registrado pela mãe. Porém, é necessária a concordância dela para que o pai proceda ao registro. O pai registral deve ter ciência prévia da intenção do genitor.11 Inviável permitir que alguém, ao ver, por exemplo, que a mãe sofre de grave moléstia e que seu filho está registrado somente no nome dela, possa simplesmente comparecer ao cartório e registrar o filho como seu. Ainda que não conste da lei tal exigência, melhor atende ao interesse da criança que, comparecendo uma pessoa ao registro civil, para espontaneamente reconhecer um filho já registrado pelo outro genitor, este seja ouvido. Demonstrando-se injustificável a sua resistência em concordar com o reconhecimento, cabe ao juiz suprir a manifestação de vontade e autorizar o registro. O reconhecimento pode ser levado a efeito mediante escritura pública ou escrito particular (CC 1.609 II). Qualquer documento de autoria indiscutível serve. Até mensagem via internet cuja autenticidade possa ser comprovada. Há possibilidade de a declaração ser inserida em documento outro, com diversa finalidade, como, por exemplo, o pacto antenupcial (CC 1.653). Mesmo que não ocorra a celebração do casamento – o que torna ineficaz o pacto –, o reconhecimento levado a efeito permanece hígido e eficaz (CC 1.609 II e 1.610). Afirmada a paternidade de modo claro e indiscutível, seja no documento que for, apresentado o documento em cartório, o oficial deve proceder à devida averbação no assento de nascimento do filho. Mas antes precisa dar ciência ao pai registral. Faltando clareza à declaração, cabe suscitar incidente de dúvida (LRP 198). Ainda que não se proceda ao registro, serve o documento como meio de prova para eventual ação declaratória da parentalidade. O testamento é o modo de reconhecimento voluntário mais frequentemente utilizado para o reconhecimento dos filhos extramatrimoniais. O genitor não compromete a “paz familiar”, mas não deixa de reconhecer o filho, nem que seja após a sua morte. Pode ser levado a efeito em qualquer das espécies de testamento (CC 1.862 e 1.886). Mesmo que o testamento seja revogado, a filiação que foi reconhecida permanece hígida (CC 1.610). O testamento é mero suporte instrumental do reconhecimento, não ficando sujeito às suas vicissitudes. Em outras palavras, a validade do reconhecimento não depende da eficácia ou até mesmo da sobrevivência do instrumento.12 Possível o reconhecimento da paternidade até por intermédio do que é chamado codicilo (CC 1.881): escrito particular datado e assinado, em que alguém faz deliberações sobre seus funerais ou doações de pouca monta. Mesmo que não se trate de um testamento, é um escrito particular e vale como tal (CC 1.609 II). Afirmando alguém, em juízo, de forma expressa e direta, que é pai ou mãe de determinada pessoa, a declaração é válida. Desnecessário que a declaração seja feita perante o juiz da vara dos registros públicos. Afirmada a paternidade na presença de qualquer juiz, este deve tomar a declaração a termo e encaminhá-la ao juiz competente, que determinará a averbação no assento de nascimento. Admitindo o réu, na ação investigatória de paternidade, a procedência do pedido, trata-se de reconhecimento voluntário. Ocorre a extinção do processo com resolução de mérito (CPC 269 II), cuja sentença será averbada no registro de nascimento do investigante. Era vedado, de modo expresso, o reconhecimento de filho na ata do casamento (L 8.560/92 3.º). Dita proibição não foi reproduzida no Código Civil. O silêncio do legislador, por certo, afasta a injustificável proibição. Como esse tema não diz respeito ao procedimento investigatório objeto da legislação especial é de se reconhecer que a vedação não persiste. Assim, ainda que não mais se possa falar em “legitimação” de filho, em face da igualdade constitucional, nada impede o reconhecimento na atado casamento. Como pode ser feito em qualquer documento e por manifestação expressa e direta perante o juiz, mesmo que não seja objeto único e principal do ato que o contém (CC 1.609), não se justificava a limitação que, em boa hora, foi excluída. Quando o filho for reconhecido por ambos os pais, mas não residindo eles sob o mesmo teto e não havendo acordo sobre a guarda, cabe a um dos genitores propor ação para definir o direito de convivência e a obrigação alimentar. 23.5 Consentimento O reconhecimento dos filhos menores de 18 anos não depende de seu consentimento (CC 1.614). A dispensa é injustificável. Basta lembrar que, no procedimento de adoção, é necessário o consentimento do adolescente (ECA 45 § 2.º). Somente se for ele ainda criança, ou seja, tiver menos de 12 anos de idade, não é ouvido. Assim, no ato de seu reconhecimento, com muito mais razão deve ter o direito de se manifestar, ao menos se já for adolescente. O ordenamento jurídico precisa ser interpretado com lógica, com coerência, com unidade constitucional, principalmente com base no superprincípio da proteção absoluta e integral da criança e do adolescente.13 Dessa forma, nada justifica o registro de um adolescente sem que lhe seja dada a oportunidade de se manifestar. Em se tratando de reconhecimento de filho maior de idade, é indispensável sua concordância (CC 1.614). Não estabelece a lei a forma de manifestação do consentimento. Igualmente, nada é referido sobre a discordância do filho, se pode ser imotivada ou se precisa ser justificada. Em face de falta de especificidade, há que se admitir que a negativa pode ser imotivada. Sem a concordância, não há como se proceder ao registro, mesmo que a paternidade esteja comprovada por exame de DNA. Não é possível haver suprimento judicial do consentimento para esse fim. Comparecendo ambos – pai e filho – perante o cartório do registro, o oficial procede à averbação, não sem antes, ad cautelam, colher a manifestação expressa do filho. Ainda que ele seja maior de idade, é recomendável dar ciência à genitora. Efetuado o reconhecimento por escritura pública, escrito particular ou testamento, somente será averbada a filiação se houver a manifestação favorável do filho. O reconhecimento de filho maior é ato complexo e apenas consuma seus efeitos quando do seu consentimento. São dois atos distintos e complementares.14 23.6 Impugnação Pelo prazo decadencial de quatro anos, a partir da maioridade, pode o filho impugnar o seu reconhecimento (CC 1.614). Trata-se do direito de não ter como genitor quem o reconheceu como filho. É quase uma ação de investigação de paternidade às avessas.15 Esse é dos dispositivos que mais gera polêmica em sede doutrinária, dando ensejo a decisões judiciais díspares. Ainda que tal norma se encontre no capítulo que trata do reconhecimento dos filhos extramatrimoniais, descabido não assegurar o mesmo direito ao filho havido na constância do casamento, sob pena de se lhe oferecer tratamento desigual.16 Cuida-se do exercício do direito constitucional de liberdade, não havendo necessidade de comprovar erro, falsidade ou inexistência da verdade biológica. É a chamada denúncia vazia. Cabe figurar a hipótese de, durante a menoridade, ter o filho constituído, com o companheiro da mãe, uma filiação socioafetiva. Não pode prevalecer o reconhecimento do genitor biológico sobre o vínculo construído pela convivência familiar e que assumiu as vestes da paternidade.17 Nitidamente, a limitação temporal – quatro anos – entra em rota de colisão com o que dispõe o art. 27 do ECA: o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível. O fato de ter havido o reconhecimento voluntário da paternidade não pode afetar o direito de buscar a verdade biológica. Não cabe a distinção, que sustenta boa parte da doutrina e consegue adeptos nos tribunais. Não há por que limitar o direito de investigar a paternidade ao exíguo prazo da impugnação da filiação. Modernamente, não se pode admitir prazo para uma ação que é tão imprescritível quanto o é a negatória de paternidade (CC 1.601). O lapso decadencial não se amolda ao novo direito de filiação e não pode subsistir.18 Como a pretensão investigatória é imprescritível, o eventual registro da paternidade não deve obstaculizar o seu exercício. Reconhecida a filiação, a desconstituição do registro é um singelo efeito anexo da sentença. Essa é a segura orientação jurisprudencial.19 Reconhecida a existência de um vínculo de filiação afetiva com o pai registral, que sabia da inexistência do vínculo biológico, não se anula o registro.20 Leitura complementar COMEL, Denise Damo. Paternidade responsável. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2009. TARTUCE, Flávio. O princípio da solidariedade e algumas de suas aplicações ao direito de família – Abandono afetivo e alimentos. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre, Magister; Belo Horizonte, IBDFAM, n. 30. p. 5-34, out.-nov. 2012. VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e da paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997. WELTER, Belmiro Pedro. Coisa julgada na investigação de paternidade. 3. ed. Porto Alegre: Síntese, 2010. 1. Julie Cristine Delenski, O novo direito da filiação, 24. 2. Sílvio Venosa, Direito civil: direito de família, 304. 3. Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, 318. 4. Sílvio Venosa, Direito civil: direito de família, 307. 5. Paulo Lôbo, Código Civil comentado…, 99. 6. Arnaldo Rizzardo, Direito de família, 607. 7. Paulo Lôbo, Código civil comentado…, 100. 8. Resolução CFM 2.013/13, IV, 1 e 2. 9. Bruno Mangini Machado, Da filiação e do reconhecimento dos filhos, 760. 10. Idem, ibidem. 11. Paulo Lôbo, Código civil comentado…, 129. 12. Idem, 116. 13. Belmiro Pedro Welter, Inconstitucionalidade do processo de adoção judicial, 81. 14. Paulo Lôbo, Código Civil comentado…, 129. 15. Investigação de paternidade. Negatória de filiação. Petição de herança. Prescrição. Decadência. Art. 178, § 9.º, VI, do CC/1916. 1. A jurisprudência de ambas as turmas de Direito Privado desta Corte Superior é na vertente de que “a regra que impõe o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento da paternidade constante do registro civil só é aplicável ao filho natural que pretende afastar a paternidade por mero ato de vontade, com o objetivo único de desconstituir o reconhecimento da filiação, sem, contudo, buscar constituir nova relação. A decadência, portanto, não atinge o direito do filho que busca o reconhecimento da verdade biológica em investigação de paternidade e a consequente anulação do registro com base na falsidade deste” (REsp 987.987-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 05/09/2008). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg-Ag 853.665, Proc. 2007/0003211-9-GO, 3.ª T., Rel. Des. conv. Vasco Della Giustina, j. 15/06/2010). 16. Gustavo Tepedino, A disciplina jurídica da filiação…, 567. 17. Paulo Lôbo, Código Civil comentado…, 132. 18. Sílvio Venosa, Direito civil: direito de família, 313. 19. Ação negatória de paternidade. Filho havido durante o casamento. Imprescritibilidade. Invalidade de doações feitas à filha. Decadência. Caracterização. Apelo provido parcialmente. O reconhecimento voluntário da paternidade não impede o pai de ajuizar a ação negatória, e, mediante a exibição de exame genético que atesta a inexistência do vínculo biológico, obter a declaração judicial respectiva de que a ré não é sua filha. Nascida a filha durante o casamento (em fevereiro de 1995) e efetivadas as doações de imóveis cujos registros ocorreram em fevereiro de 1998 e março de 2004, o termo inicial da decadência deve ser fixado na data da transmissão do domínio e não quando o pai soube, em maio de 2010, que a donatária não era sua filha biológica. A doação constitui ato potestativo,e, assim, a instituição do prazo decadencial objetiva garantir ao donatário, após vencido esse lapso de tempo concedido ao doador, a necessária inalterabilidade da situação jurídicas das partes. Hipótese na qual a subordinação do prazo decadencial à data na qual o autor soube que não era pai biológico da ré implicaria em fazer com que toda doação de ascendente para descendente ficasse submetida à imprescritibilidade de que goza o autor da ação negatória de paternidade. (TJMG, AC 1.0035.11.010296-5/001, 1.ª C. Cív., Rel. Des. Alberto Vilas Boas, j. 29/07/2014). 20. Negatória de paternidade. O ato de reconhecimento de filho é irrevogável (art. 1.º da Lei 8.560/92 e art. 1.609 do CCB). Se o autor registrou a ré como filha não pode pretender a desconstituição do vínculo, uma vez que presente a voluntariedade do ato. Recurso desprovido. (TJRS, AC 70059967661, 7.ª C. Cív., Rel. Des. Liselena Schifino Robles Ribeiro, j. 02/07/2014).
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