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DIFERENCIAÇÃO RELAÇÃO DE TRABALHO DE RELAÇÃO DE EMPREGO. Segundo Renato Saraiva, relação de trabalho corresponde a qualquer vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa natural executa obra ou serviços para outrem, mediante o pagamento de uma contraprestação. Exemplo: trabalho autônomo, avulso, eventual, estagiário, etc. Para Maurício Delgado Godinho, todavia, o conceito de relação de trabalho é materializado no gênero o qual se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de labor. 1 Já a relação de emprego é uma modalidade de relação de trabalho caracterizada pela existência de quatro requisitos: PPSS. Pessoalidade Permanência (ou habitualidade, ou não eventualidade) Subordinação Salário (remuneração, onerosidade) Esta caracterização da relação de emprego encontra-se consignada no conceito de emprego positivado no artigo 3º da CLT. Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Assim, pode-se afirmar que a relação de trabalho é gênero do qual a relação de emprego é espécie. Ou seja, toda relação de emprego corresponde a uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego. SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO 1 Parece-me um conceito mais acertado, considerando a existência do trabalho voluntário. São sujeitos do contrato de trabalho o empregado e o empregador. - EMPREGADO: O artigo 3º da CLT conceitua empregado como “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador sob a dependência deste e mediante salário”. (Parágrafo único: Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.). O parágrafo único do art. 3º da CLT tem guarida também no artigo 7º, XXXII da CF/1988. Nesta hipótese, o tipo de trabalho realizado pelo empregado, seja manual, técnico ou intelectual, é irrelevante à configuração do vínculo empregatício. Vale lembrar que este empregado descrito na CLT é o empregado urbano celetista, uma vez que há outras modalidades especiais de empregados como os domésticos, rurais, aprendizes, etc. Obs: não há distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. - EMPREGADOR: O artigo 2º da CLT disciplina o conceito de empregador ao dispor: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.”. “§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.”. Renato Saraiva conceitua o empregador como sendo a pessoa física ou jurídica que, assumindo, os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. No que tange ao empregador, convém destacar que esse se sujeita ao princípio da alteridade, que determina que os riscos da atividade econômica pertencem única e exclusivamente ao empregador. Neste diapasão, tendo laborado para o empregador, independentemente de a empresa ter auferido lucros ou prejuízos, as parcelas salariais serão sempre devidas aos obreiros, o qual não assume o risco da atividade econômica. RELAÇÕES ESPECIAIS DE EMPREGO Com relação às relações especiais de emprego, podemos citar como principais: empregados domésticos, empregados rurais e empregados públicos. Tais relações de emprego constituem contratos especiais que serão estudados no Direito do Trabalho II. RELAÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO - Trabalho Avulso: A característica principal do trabalho avulso é a presença da intermediação da mão-de-obra. Assim, o trabalhador avulso é pessoa física que presta serviços sem vínculo empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversas pessoas, sendo sindicalizado ou não, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria profissional ou do órgão gestor de mão de obra. Ex: Lei nº. 9.719/1998 – que trata do trabalhador avulso portuário; e Lei nº. 12.023/2009 – que cuida do trabalhador avulso em atividades de movimentação de mercadorias (chapas que trabalham descarregando caminhões na CEASA). Na definição de Valentim Carrion, trabalhador avulso é aquele que presta serviços a inúmeras empresas, agrupado em entidade de classe por intermédio desta e sem vínculo empregatício. Com relação ao trabalho avulso exercido em porto, conforme citado, este será dirigido pelo OGMO (órgão gestor de mão de obra). É importante destacar que a CF/1988, em seu artigo 7º, XXXIV, assegurou igualdade de direitos entre os empregados com vínculo jurídico permanente e os trabalhadores avulsos. - Trabalho Autônomo: Nesta espécie de relação de trabalho não existe dependência ou subordinação jurídica entre o prestador de serviços e o respectivo tomador. Ou seja, o trabalhador autônomo atua como patrão de si mesmo, assumindo os riscos do empreendimento. Exemplos: médico, pedreiro, taxista, diarista, eletricista autônomo, camelô, etc. Destaca-se que nada impede que um pedreiro, taxista ou qualquer outro típico autônomo seja contratado como empregado, desde que estejam presentes os quatros requisitos da relação de emprego, em especial, a subordinação. Obs: Não há um consenso acerca da diferença entre o profissional liberal e o trabalhador autônomo. Contudo, o pensamento majoritário insere-se na ideia de que o trabalhador autônomo é gênero, do qual o profissional liberal é espécie. Isso porque, em ambos os casos não se verifica a subordinação jurídica, porém, enquanto o trabalho autônomo abarca qualquer tipo de profissão que seja exercida com poder de direção e com base no risco; o profissional liberal também é autônomo, pois exerce sua atividade com poder de direção, entretanto, essa atividade requer certo conhecimento técnico, atestado por escola de ensino superior e cuja profissão seja regulamentada. - Trabalho Eventual: É aquele realizado em caráter esporádico, temporário, de curta duração e, em regra, não relacionado com a atividade-fim da empresa. Nesta hipótese não haverá qualquer espécie de continuidade (habitualidade) na prestação de serviços, sendo realizado em caráter precário, embora haja uma subordinação momentânea. Ex: Faculdade de direito contrata programador de sistemas por três dias, para atualização dos computadores. - Estágio: Lei nº. 11.788/2008. O estágio é o ato educativo supervisionado desenvolvido no ambiente do trabalho, que visa a preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, médio e anos finais do ensino fundamental (art. 1º). No estágio, temos os seguintes atores sociais envolvidos: o estagiário (educando), a instituição de ensino, a parte concedente do estágio e os agentes de integração públicos e privados (auxiliares no processo de aperfeiçoamento do instituto do estágio). A parte concedente do estágio poderá ser: pessoa jurídica de direito privado, Administração Pública ouprofissionais liberais de nível superior. A relação jurídica entre parte concedente e estagiário representa verdadeira relação de trabalho em sentido amplo, porque há prestação de serviços executados por pessoa natural. Ademais, embora o contrato de estágio possua todos os requisitos para formação da relação empregatícia, pois nele há pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação, por determinação legal (art. 3º), o legislador excluiu o estagiário da proteção celetista para incentivar a formação de novos profissionais. Neste sentido, destaca-se que o estágio não cria vinculo de emprego com a parte concedente, desde que atendidos os seguintes requisitos: matrícula e frequência no curso; termo de compromisso entre o educando, a instituição de ensino e a parte concedente e compatibilidade das atividades com o termo de compromisso. Ou seja, o descumprimento de qualquer desses requisitos acarretará na formação de vínculo empregatício. Ex: O estudante de direito que presta serviços no escritório de advocacia, mas apenas atende telefone, serve café, faz a limpeza, será empregado e não estagiário, pois não há compatibilidade entre o estudo teórico e as atividades por ele desenvolvidas. O descumprimento da lei do estágio irá caracterizar a relação de emprego e a parte concedente ficará impedida de receber estagiários por dois anos. Durante o período de provas, a jornada do estagiário será reduzida, pelo menos, à metade de sua carga. A jornada de trabalho será de 4 horas diárias (20 semanais) ou 6 horas diárias (30 semanais). Poderá ser de 8 horas diárias (40 semanais) desde que previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino e que seja ministrado cursos neste período. A duração do estágio na mesma parte concedente não poderá exceder a 2 (dois) anos, salvo no caso de portador de deficiência. O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório. A eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício. O estagiário fará jus a recesso de 1 (um) mês, preferencialmente no período das férias escolares, quando laborar pelo período de 1 (um) ano. Caso este não trabalhe por 1 (um) ano, seu recesso será proporcional. Ademais, caso o estágio seja remunerado, o recesso também será. - Trabalho Voluntário: por não ser atividade remunerada não será possível reconhecer o vínculo empregatício do trabalhador voluntário. Vale destacar que o prestador de serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias (art. 3º da Lei nº. 9.608/1998). - Trabalho religioso: primeiramente é importante distinguir o trabalho religioso do trabalho para uma instituição religiosa. O primeiro não é considerado um contrato de trabalho, constituindo o exercício de uma vocação, uma vez que o fim a que se destina é de ordem espiritual e não profissional. Já o segundo constitui um trabalho profissional, com os requisitos caracterizadores da relação de emprego e que é desempenhado em favor de uma determinada instituição religiosa. Se faz mister destacar que para a doutrina há uma divergência sobre o assunto, pois há quem defenda que o trabalho para uma instituição religiosa não pode ser considerado relação de trabalho por não visar lucro. Contudo, tal argumento não assiste razão, uma vez que o § 1º do artigo 2º da CLT preconiza que “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.”. Assim, um faxineiro poderá ser contratado por uma igreja, desde que observado os requisitos para caracterização da relação de emprego. O que não pode é configurar como relação de trabalho o serviço de pastor ou padre, e de leigos que colaboram nas missas ou cultos. Há decisões no TST nos dois sentidos, tanto favorável, quanto negativa à caracterização de relação de emprego de pastores com igrejas. Ex: Processo RR-93000-38.2008.5.17.0014 – INDEFERIMENTO: Segundo o acórdão, dentre outros fatores, a verba percebida pelo autor não poderia ser considerada como salário, pois era proveniente de doações de fiéis, sem a caracterização de uma contraprestação de serviços. Processo RR-19800-83.2008.5.01.0065 – DEFERIMENTO: Neste caso, cujo relator fora o Ministro Ives Gandra, o TST decidiu favorável ao reconhecimento do vínculo empregatício e verbas decorrentes, que somadas ao dano moral, foram pagas na importância de R$ 19.000,00, pelo motivo de ter sido comprovado que o pastor era obrigado a cumprir metas de arrecadação sobre os fiéis, que cresciam mensalmente, com a ressalva de que o TST não costuma a admitir a caracterização de tal vínculo. Ademais, o pastor havia sido “demitido” sob a acusação de roubo. - Cooperado: Cooperativa é uma sociedade de pessoas que reciprocamente se obrigam, com a união de esforços, a alcançar um objetivo comum. O próprio nome já diz, cooperar é atuar em conjunto. Exemplo: taxistas que se juntam para fundar uma cooperativa com o intuito de dinamizar suas atividades (prestar serviços de transporte para várias empresas e diminuir custos com novas tecnologias, como rádios, GPS, etc.) Entre cooperados não há qualquer subordinação. Dessa forma, não há vínculo empregatício entre cooperativa e cooperados, uma vez que todos assumem o risco da atividade econômica (art. 442, CLT). Para que a cooperativa seja lícita é necessária a observância de dois requisitos: inexistência de subordinação entre membros da cooperativa; e ausência de pessoalidade, ou seja, uma empresa ao contratar serviços de uma cooperativa (limpeza, por exemplo), não pode escolher determinada pessoa, pois houve apenas a contratação dos serviços. Pode ocorrer, contudo, a existência de cooperativas fraudulentas, criados no afã de burlar as normas trabalhistas. Exemplo: determinada pessoa cria uma cooperativa de colhedores de laranja, atuando como “dono” desta, admitindo, assalariando e dirigindo a prestação de serviços. Logo, diante da existência da subordinação cuidar-se-á de relação de emprego. Cumpre ressaltar que não há qualquer vedação para que a cooperativa (pessoa jurídica com direitos e deveres) contrate empregados, como telefonistas, administradores, vendedores, etc.
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