O direito à herança do filho adotado sob égide do Código Civil de 1916

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O direito à herança do filho adotado sob égide do Código Civil de 1916, após advento do art. 227, § 6º da Constituição da República de 1988 (CR/88)
 Resumo: Este artigo tem o propósito de traçar as peculiaridades do direito de herança, após o advento do art. 227, § 6º da Constituição da República de 1988 (CR/88), do filho adotado sob a égide do código civil de 1916. E tentar-se-á dirimir, com base no princípio da máxima efetividade, o conflito histórico aparente de normas relativas ao princípio da igualdade entre filhos (art. 227, § 6º) e o direito à herança (art. 5º, XXX).
Palavras-chave: adoção, isonomia, filhos adotivos, direito à herança. 
1 – O PRINCÍPIO DE SAISINE E DIREITO DE SUCESSÃO DOS FILHOS ADOTIVOS ANTES DA CRFB/88 
O princípio desaisine é de origem medieval,nascido do direito consuetudinário francês por volta do ano de 1.259.
Por ele, a lei que rege a sucessão é a vigente à época do momento de sua abertura, pois a data do óbito é o momento que determina a legislação aplicável à sucessão.
Maria Helena Diniz, com grande propriedade, ensina ser a morte a pedra angular de todo odireito sucessório, vez que ela determina a abertura da sucessão. 
Pois bem. 
O Código Civil (Lei n 3071/1916), por meio do seu art. 368 e seguintes, previa como forma de constituição do ato de adoção a simples escritura pública, entretanto prescrevia que caso ao tempo da adoção o adotante já tivesse filhos legítimos ou legitimados, o adotado não entraria na sucessão, como pode se notar da redação do art. 377 do CC/16, in verbis: “Art. 377. Quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária. (Redação dada pela Lei nº 3.133, de 8.5.1957)”
Noutro passo, no caso de haver apenas filho adotivo sem existência de legítimos, aqueles teriam as mesmas prerrogativas destes na ordem sucessória, possuindo preferência aos ascendentes. É o que prescreve o artigo 1.605 em seu caput, n verbis: “Art. 1.605. Para os efeitos da sucessão, aos filhos legítimos se equiparam os legitimados, os naturais reconhecidos e os adotivos”.
Conjugando os dois dispositivos acima citado, verifica-se que só haveria direito hereditário para o filho adotado quando o adotante não possuísse filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos.
Essa distinção entre filho legítimos e adotivos para efeitos sucessórios perdurou até o advento do art. 227, § 6º da Constituição da República de 1988, quando consagrou o princípio da igualdade entre filhos, vedando expressamente qualquer discriminação entre aqueles havidos ou não da relação de casamento ou por adoção.
Com a extinção dessa absurda distinção, a doutrina passou a questionar a aplicabilidade do princípio de saisine aos casos de filhos adotivos cujos pais ainda não tinham falecido até o advento da CR/88, já que o direito hereditário aplicável é o vigente no momento do falecimento.
Isto porque se de um lado a adoção ocorrera sob égide do código civil de 1916, de outro o falecimento ocorreria após CR/88, quando já vigia a igualdade entre filhos. 
1- DA MÁXIMA EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: INEXISTÊNCIA DE COLISÃO ENTRE ISONOMIA DO ADOTADO (AT. 227, § 6º, CR/88) E DIREITO DE HERANÇA (ART. 5º, XXX)
As normas constitucionais podem ser dotadas de eficácia jurídica e/ou social.
No que tange ao âmbito constitucional, salienta-se que todas as normas inseridas na Carta da República têm eficácia, por vezes jurídica e social e sempre jurídica
A eficácia jurídica é a possibilidade de a norma produzir seus efeitos jurídicos, ser aplicada e de produzir suas penalidades quando desrespeitada.
Escreve o ilustre doutrinador José Afonso da Silva sobre o tema:
“A eficácia da norma jurídica tem como conseqüência automática o seu poder de gerar efeito jurídico, com maior ou menor grau, ou de maneira absoluta, ou plena, ou limitada, ou diferida, por meio de um comando, determinando um agir ou não agir, uma conduta positiva ou uma omissão, e neste caso com uma força paralisante da que é conflitante com o comando determinado”.
No que tange a eficácia social da norma constitucional, esta não se escora simplesmente na positivação, envolve-se completamente em uma gama de conteúdos existentes na sociedade, a exemplo das políticas públicas.
Maia Helena Diniz sobre o tema: “A eficácia social diz respeito à relação semântica da norma (signo) não só com a realidade social a que se refere, mas também com os valores positivos (objetos denotados)”.
Por vezes, algumas normas constitucionais não possuem efetividade social, isto é, ampla aceitação social.
Luís Roberto Barroso ensina:
“A efetividade significa, portanto, a realização do direito, o desempenho de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social”.
Neste contexto, há que se ressaltar a aplicação do princípio da máxima efetividade mormente no que diz respeito aos direitos fundamentais. Acerca deste princípio, veja-se a opinião de Dirley da Cunha júnior 
“O princípio da máxima efetividade, também denominado de princípio da interpretação efetiva, orienta o intérprete a atribuir às normas constitucionais o sentido que maior efetividade lhe dê, visando otimizar ou maximizar a norma para dela extrair todas as suas potencialidades. Embora seja um princípio aplicável à interpretação de todas as normas constitucionais, atualmente tem incidência maior no âmbito dos direitos fundamentais, onde é frequentemente invocado”.
Bastante complexa a celeuma quando analisamos a efetividade dos direitos fundamentais do na sua perspectiva dupla, uma vez que, se por um viés são normas de competência negativa determinando a não-intervenção estatal no plano individual, por outro, são normas de competência positiva determinando ao Estado um agir ou uma intervenção para concretização da justiça.
Com efeito, analisando a máxima efetividade das cláusulas pétreas contidas no art. 227, § 6º, CR/88 e no art. 5º, XXX, CR/88 - principalmente sob a ótica do direito de herança do adotado antes da CR/88 cujo falecimento dos pais ocorra depois do advento da Carta de 1988 - poderia se pensar haver colisão entre normas citadas.
Essa suposta colisão consistiria em de um lado o art. 227, §6º, CR/88 reconhecer a igualdade entre filhos legítimos e o adotivo, que busca seu direito de herançae do outro a legítima defesa do direito de herança dos filhos legítimos com espeque no art. 5º, XXX, CR/88.
Deveras, não há nenhuma antinomia. As duas normas são completamente compatíveis, conquanto haja uma tensão entre elas, quebrada pela unidade do ordenamento jurídico-constitucional.
Veja-se o conceito de antinomia extraído da Enciclopédia Saraiva de Direito, coordenação Rubens Limongi França 
“É a oposição que ocorre entre duas ou mais normas (total ou parcialmente contraditórias), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, as quais colocam o destinatário numa posição insustentável devido à ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado”.
Dessume-se, pois, não há hierarquia nem antinomia entre os princípios constitucionais, sendo que todas as normas constitucionais possuem estão no mesmo nível de hierarquia, devendo, em caso de tensão entre elas, o intérprete harmonizá-las de forma a não afastar a aplicação de nenhum deles.
Como se sabe, o constituinte originário, ao exercer seu múnus, dispõe sobre toda matéria constitucional. Trata-se a nossa constituição de uma constituição material que, em vez de enxergar antinomias, o intérprete tem o mister de verificar sua integração e compatibilidade.
À primeira vista, aparentavam-se inconciliáveis a isonomia concedida aos filhos adotivos (art. 227, §6º, CR/88) e a legítima defesa do direito de herança dos filhos legítimos (art. 5º, XXX, CR/88).
Veja-se a redação dosdispositivos constitucionais:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXX - é garantido o direito de herança
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) 
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Neste passo, facilmente se questionaria acerca da possibilidade de um filho adotado antes da 05 de outubro de 1988 concorrer em igualdade com os filhos legítimos, diante dos proibitivos das normas anteriores à constituição de 1988, prescritas no Código Civil de 1916.
No entanto, quanto à possibilidade de o filho adotivo herdar em igualdade de condições com os legítimos, há de separar o caso em dois momentos, consoante data da morte do adotante, como se defenderá no curso deste artigo, já que aplicável o princípio de saisine.
No caso de morte dos pais adotivos anterior à promulgação da CR/88, em virtude do princípio de saisine, por ausência de norma que ensejasse igualdade entre os filhos havidos do casamento e os adotivos, não há que se falar em direito à herança, aplicando o art. 377 do Código Civil de 1916. Neste caso, o intérprete não pode ir onde o legislador, pelas mais diversas questões, inclusive de ordem social, não foi.
 Entretanto, se o óbito do adotante ocorreu sob a vigência de CR/88, não há colisão das normas constitucionais, principalmente porque ao aplicar a justiça, interpretando os dispositivos de forma harmônica, o direito de habilitação e igualdade em quota parte de herança do filho adotivo, ainda que sobre o proibitivo do código civil de 1916 e legislações posteriores, não exclui o direito de herança dos demais filhos, já que o art. 226 da CRFB não recepcionou os referidos dispositivos legais.
Há perfeita harmonia entre a aplicação imediata do dispositivo constitucional que enseja a isonomia dos filhos havidos do casamento e adotivos, sem excluir o direito de herança daqueles 
2 - AUTO-APLICABILIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL– PRINCÍPIO SAISINE – ESTUDO DA JURISPRUDÊNCIA APLICADA
A Doutrina clássica classifica as normas constitucionais em normas auto-aplicáveis (auto-executáveis) e normas não auto-aplicáveis (não auto-executáveis).Por sua vez, estas não possuemeficácia imediata porque dependem de regra posterior que as complementem, enquanto que aquelas são auto aplicáveis. Entretanto, a doutrina moderna, por José Afonso da Silva, não faz tal diferenciação, considerando que todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica de maior ou menor grau, portanto, auto-aplicáveis.
No que tange ao objeto do presente artigo, quanto a aplicabilidade das normas constitucionais, cola-se os ensinamentos de Alexandre de Moraes:
Filiação: os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Essa norma constitucional tem aplicabilidade imediata, garantindo-se imediata igualdade, sem que possa resistir qualquer prejuízo ao filho adotivo ou adulterino, que poderá, inclusive, ajuizar ação de investigação de paternidade e ter sua filiação reconhecida, além de ter o direito de utilização do nome do pai casado. (Alexandre de Moraes. In: Direito Constitucional, 11ª edição, p. 683).
Neste sentido, veja-se a jurisprudência dos mais diversos tribunais pelo país:
Apelação Cível n.º:2011.006915-6TJ/AL
Relator: Des. Washington Luiz D. Freitas
ACÓRDÃO N.º 1.1636/2012. 
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE HABILITAÇÃO EM INVENTÁRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR ERROR IN PROCEDENDO. ERRO MATERIAL. PRELIMINAR REJEITADA. ADOÇÃO DE NETO POR AVÓS PATERNOS APERFEIÇOADA SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. VALIDADE E EFICÁCIA COMPROVADAS. ARTIGO 227, § 6º, DA CF/88. PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE DIREITOS ENTRE OS FILHOS, QUALQUER QUE SEJA A NATUREZA DA FILIAÇÃO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. REFORMA DA SENTENÇA PARA HABILITAR O APELANTE NO INVENTÁRIO DA AUTORA DA HERANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADOÇÃO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IGUALDADE ENTRE OS FILHOS. EFEITOS PATRIMONIAIS PLENOS. A Constituição da República de 1988 igualou os filhos, naturais ou adotivos (art. 227, § 6º). Com isso, os filhos adotivos passaram a ter os mesmos direitos hereditários que os filhos naturais, ainda que a adoção tenha ocorrido antes de 1988. NEGADO SEGUIMENTO. EM MONOCRÁTICA. (TJRS; AI 70031514110; Santo Ângelo; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Rui Portanova; Julg. 04/08/2009; DOERS 12/08/2009; Pág. 36
TJDF - Apelação Cí­vel: APL 1411269320058070001 DF 0141126-93.2005.807.0001
Resumo: Constitucional e Administrativo - Mandado de Segurança - Militar - Auxílio-natalidade - Filho
 Natural e Adotivo - Proibição de Discriminação (cf, Art. null227, null§ 6º)- Princípio da Igualdade.
 Apelação - Improvimento. 
Relator(a): J.J. COSTA CARVALHO
Julgamento: 21/10/2009
Órgão Julgador: 2ª Turma Cível
Publicação: 18/11/2009, DJ-e Pág. 51 
"Ementa CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - MILITAR - AUXÍLIO-NATALIDADE - FILHO NATURAL E ADOTIVO - PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO (CF, ART. 227, § 6º)-PRINCÍPIO DA IGUALDADE. APELAÇÃO - IMPROVIMENTO. 1. O BOMBEIRO MILITAR FAZ JUS À CONCESSÃO DE AUXÍLIO-NATALIDADE EM FACE DE FILHO ADOTIVO, EIS QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL VEDA A DISCRIMINAÇÃO ENTRE FILHOS NATURAIS E ADOTADOS. 2. APELAÇÃO DESPROVIDA."
TJRS - AGRAVO de Instrumento: AG 70033559071 RS 
Resumo: AGRAVO de Instrumento. Inventário. Filho Adotado Antes de 1988. Direito Hereditário Pleno.
 Reconhecimento. 
Relator(a): Rui Portanova
Julgamento: 27/11/2009
Órgão Julgador: Oitava Câmara Cível
Publicação: Diário da Justiça do dia 02/12/2009 
Inteiro teor 
Ementa
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. FILHO ADOTADO ANTES DE 1988. DIREITO HEREDITÁRIO PLENO. RECONHECIMENTO.
AConstituição da República de 1988 igualou os filhos, naturais ou adotivos (art. 227, § 6º). Com isso, os filhos adotivos passaram a ter os mesmos direitos hereditários que os filhos naturais, ainda que a adoção tenha ocorrido antes de 1988.NEGADO SEGUIMENTO. EM MONOCRÁTICA. (AGRAVO de Instrumento Nº 70033559071, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 27/11/2009)
Esse entendimento é pacífico também no Superior Tribunal de Justiça:
(...) ADOÇÃO. CÓDIGO CIVIL. ÉPOCA ANTERIOR. ATUAL CONSTITUIÇÃO. MORTE. DE CUJUS. SUCESSÃO. ABERTURA. ÉPOCA POSTERIOR (1989). ADOTADO. FILHOS DO CASAMENTO. DISCRIMINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (...) Ocorrida a morte da autora da herança em 1989, quando já em vigor o art. 227, § 6º, da Constituição Federal, vedando qualquer tipo de discriminação entre os filhos havidos ou não do casamento, ou os adotivos, a recorrida, ainda que adotada em 1980, tem direito de concorrer aos bens deixados pela falecida, em igualdade de condições com os outros filhos, prevalecendo, nesse caso, os arts. 1572 e 1577, ambos do Código Civil de 1916. 5 - Recurso especial não conhecido. (RESP N.º 260.079/SP, 4ª TURMA, STJ, RELATOR: MIN. FERNANDO GONÇALVES, JULGADO EM 17/05/2005)
É preceito do direito sucessório que o direito hereditário só passa a existir com a morte do autor da herança.
Neste sentido, peloprincípio dasaisine a lei considera que no momento da morteo autor da herança transmite seu patrimônio, de forma íntegra, a seus herdeiros, sendo que a sucessão regula-se pela lei vigente e a data de sua abertura.
Assim, havendo adoção antes de 05 de outubro de 1988 e o óbito ocorrer antes da promulgação da CR/88, não há qualquer dúvida sobre a aplicação do Código Civil e atualizações legislativas (tempo rege o ato), não havendo igualdade entre filhos legítimos e adotivos.
No entanto, comprovado que o óbito do adotante ocorreu após a Constituição de 1988 (aplicabilidade imediata) e sendo princípio assente no ordenamento jurídico brasileiro que a capacidade de suceder se regula pela lei do tempo da abertura da sucessão, mister se faz a aplicabilidade imediata da norma constitucional, atribuindo-se ao adotado a condição de filho, sendo idêntico os direitos e deveres, inclusive sucessórios, finalizando qualquer vínculo com os pais e parentes consanguíneos.
Veja-se:
Por fim, este Eg. Tribunal de Justiça, no julgamento do AI nº 031.068-0, da Comarca de Sete Lagoas, em 11 de outubro de 1994, manifestou-se em consonância com o entendimento ora esposado, conforme se depreende do voto do eminente Relator, Des. Artur Mafra, inobstante a conclusão tenha sido favorável à adotada, uma vez que ali o óbito fora posterior à CF/88: 
"A capacidade sucessória é determinada pela lei em vigor na data da abertura da sucessão (art. 1.577 do C. Civil). Tendo ocorrido o falecimento do Adotante em 1990, o filho adotivo é herdeiro do Espólio, mesmo que o adotante tenha filhos legítimos preexistentes à adoção, prevalecendo a norma constitucional, deixando de ter relevância jurídica o fato de os sucessores do de cujus serem apenas os designados pela lei que regia a matéria à época imediata (no caso, o art. 377 do C. Civil). Não fora assim, restaria violada a norma constitucional, na medida em que permitiria a exclusão de um filho do de cujus dos direitos sucessórios ainda não partilhados. A aplicação é imediata, como norma definidora dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º, LXXVII, § 1º, da CF). 
Número do processo:
Relator: Des.(a) GERALDO AUGUSTO 
Relator do Acórdão: Des.(a) GERALDO AUGUSTO
Data do Julgamento: 30/09/2008
Data da Publicação: 03/11/2008 
Inteiro Teor: EMENTA: DIREITO SUCESSÓRIO - FILHO ADOTADO - HABILITAÇÃO REGULAR - ART. 227, §6º CF/88 - ART. 1626, CC/02. Atribui-se ao adotado a condição de filho, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, do sucessor universal, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, sendo esta a inteligência do art. 227, §6º da Constituição Federal de 1988 e do art. 1.626 do Código Civil de 2002. 
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 1.0145.07.417322-3/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - APELANTE(S): CIBELE TRISTAO GIRAO - APELADO(A)(S): IGNEZ MIRANDA TRISTAO E OUTRO(A)(S) - RELATOR: EXMO. SR. DES. GERALDO AUGUSTO 
ACÓRDÃO 
Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. 
Belo Horizonte, 30 de setembro de 2008. 
DES. GERALDO AUGUSTO - Relator 
NOTAS TAQUIGRÁFICAS 
3 - CONCLUSÃO
Assim, forçoso concluir que, em se tratando de adoção de anterior ao advento do art. 227, § 6º da Constituição da República de 1988 (CR/88), as normas constitucionais dos artigos 5º, XXX e 227 §6º são completamente harmônicas, mesmo quando a adoção ocorreu anterior à vigência da redação constitucional de isonomia entre filhos legítimos e adotivos, mas o óbito é posterior à vigência da Carta de 88.
Referência bibliográficas
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BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Salvador. Editora Juspodivm, 2007-2008.
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Sites
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