Insuficiência da Hermenêutica Clássica

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AULA 01 (UM)
Aula 1: Insuficiência da Hermenêutica Clássica
Nesta aula, serão abordados os elementos clássicos propostos pelo jurista Savigny e o que está vivo e o que está morto na velha hermenêutica. Com o aparecimento dos casos difíceis, exige-se a extensão da hermenêutica para além da interpretação do texto. Por isso, você compreenderá que, a partir do neo-consitutionalismo, devemos avançar para a nova hermenêutica constitucional. Não se tratará de afastar o modelo clássico de interpretação, mas de destacar uma nova perpesctiva da hermenêutica constitucional, que permita ao intérprete a formulação de juízos de valor dependente de elementos axiológicos.
Boa tarde, Elisangela!
Esta aula visa trazer conhecimentos avançados sobre hermenêutica e interpretação constitucional. Além da existência dos métodos clássicos de interpretação, que concebe uma atividade exegética de técnica de conhecimento mecânico de aplicação do texto constitucional, por meio de um raciocínio silogístico, com o aparecimento dos casos difíceis, exige-se a extensão da hermenêutica para além da interpretação do texto.
Com efeito, todo o avanço do Direito Constitucional dá-se a partir de uma nova hermenêutica, no âmbito do movimento do neoconstitucionalismo. Assim sendo, sem negar a importância dos métodos tradicionais, é preciso destacar uma nova perspectiva da hermenêutica constitucional, que permita ao intérprete a formulação de juízos de valor, que depende de elementos axiológicos, pois se encontra envolto a normas de textura aberta ou princípios antagônicos.
O que é hermenêutica?
Antes de iniciarmos os objetivos principais dessa aula, é preciso conhecer o sentido de hermenêutica...
A palavra hermenêutica significa “explicar”, “interpretar”, que reside no verbo grego hermeneuein e no substantivo hermeneia. Sua raiz tem origem no nome do deus Hermes que, na mitologia grega, tinha a função de tornar acessível a linguagem transmitida pelos deuses.
Essa concepção de interpretação como acesso a um entendimento extraordinário está presente em todas as ciências, sobretudo nas humanas.
Carlos Maximiliano informa que a hermenêutica jurídica não importa em tão somente na arte de interpretar, mas também na preocupação de aplicação do direito. Interpretar significa explicar, esclarecer, reproduzir por outras palavras o pensamento exteriorizado e extrair da sentença, norma ou frase tudo o que a mesma contém. A hermenêutica difere da interpretação no sentido de que no primeiro caso se confunde como uma ciência do direito que pretende estabelecer quais são os métodos de esclarecer as leis, enquanto a interpretação deve ser compreendida como a aplicação desses métodos a fim de revelar o sentido da norma às situações de fato.
Elementos da hermenêutica clássica
Verificado o que vem a ser hermenêutica vamos, em seguida, entender os elementos clássicos propostos por Savigny. Mas fique atento!
É preciso lembrar que por estarem as normas constitucionais situadas num nível hierarquicamente superior às demais normas, devemos dar especial atenção à utilização desses métodos. A técnica de interpretação poderá sofrer significativas mudanças dadas as especificidades e estatura das normas constitucionais.
A hermenêutica jurídica clássica é entendida a partir de um conjunto de métodos de interpretação.
Veja cada um dos métodos ou elementos clássicos de interpretação:
Gramatical, textual, filológica, verbal, semântica ou literal (verba legis)
Interpretação em que o operador do direito verifica o valor semântico das palavras que integram o texto jurídico, bem como a sintaxe, pontuação etc. O intérprete fica sujeito ao texto da lei de forma expressa e direta.
Por meio desse método o aplicador do direito procura revelar o sentido literal da norma. O jurista Luís Roberto Barroso adverte sobre o uso irracional desse método gramatical.
Assim, somente será legítima a utilização desse método hermenêutico se o intérprete buscar o correto alcance da norma. Na eventual contradição entre o sentido gramatical e o sentido lógico, esse deverá prevalecer.
Lógica ou racional
A interpretação lógica da norma jurídica poderá ocorrer de duas formas: a lógica interna relacionada à lógica formal e à lógica externa que procura investigar as razões sociais que levaram ao surgimento do comando normativo.
Tal método procura descobrir o sentido e o alcance da norma através dos raciocínios lógicos.
Teleológica ou finalística
A interpretação teleológica ou finalística é aquela que se encontra em sintonia com o fim visado pelo legislador, isto é, qual a razão de ser da norma (ratio legis). Por isso, a norma jurídica deve ser compreendida como um meio para atingir determinado propósito almejado pelo legislador.
Sistemática
1. A interpretação da norma jurídica é realizada levando-se em consideração o seu conjunto, o sistema em que a norma está inserida.
2. A unicidade do sistema jurídico proporciona uma interpretação sistemática de suas normas, já que o ordenamento jurídico representa um todo harmônico entre seus dispositivos legais. É, pois, uma visão estrutural de todo o sistema de normas.
3. Luis Roberto Barroso ensina que o “método sistemático disputa com o teleológico a primazia no processo interpretativo. O direito objetivo não é um aglomerado aleatório de disposições legais, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, que convivem harmonicamente.”
4. Torna-se imprescindível a contextualização da norma jurídica no sistema ao qual pertence. Daí devemos analisar a norma comparando com outros textos normativos do sistema jurídico.
Histórica
O intérprete procura analisar a evolução histórica dos fatos, a exposição de motivos, mensagens, emendas, discussões parlamentares referentes ao nascimento daquela norma jurídica.
Vale destacar que modernamente o processo de exegese não atribui grande importância à questão de desvendar a mens legislatoris, já que os valores da sociedade atual podem estar em distonia em relação à intenção do legislador à época do processo de elaboração da lei. Para Ascensão (2001, p. 426), a interpretação histórica deve ter dados ou acontecimentos históricos que expliquem a lei. São eles:
• precedentes normativos (históricos e comparativos);
• trabalhos preparatórios; e• occasio legis (pode ser compreendido por todo o circunstancialismo social que rodeou o aparecimento da lei).
Como exemplo, a legislação restritiva de direitos que norteou a sociedade americana após o atentado de 11 de setembro. O intérprete jurídico não pode deixar de ponderar o circunstancialismo social de “terror” que forçou o aparecimento de uma legislação diferenciada.
Sociológica
O intérprete procura investigar a realidade social. O método possui três objetivos:
a) eficacial, que confere aplicabilidade e eficácia à norma de acordo com os fatos sociais;
b) atualizador, que permite que a norma seja interpretada de forma histórica-evolutiva, conferindo maior amplitude para abranger novas situações antes não contempladas e,
c) transformador, que procura atender os anseios e exigências para o atingimento do bem comum.
Autêntica, legal, legislativa
É realizada pelo próprio órgão que editou a norma, declarando seu sentido, alcance e conteúdo.
Extensiva ou ampliativa
Quanto aos efeitos da interpretação, o método extensivo procura atribuir um sentido mais amplo à norma jurídica do que ela originalmente teria.
Essa interpretação permite a ampliação do texto.
Restritiva ou limitativa
O exegeta dá um sentido mais restrito à norma jurídica. Tal técnica diminui e limita a incidência do conteúdo da norma jurídica. Para que o método possa ser utilizado é preciso que uma norma jurídica exprima além do que realmente pretendia dizer. Neste caso, o legislador disse mais do que pretendia dizer e caberá ao intérprete restringir o seu conteúdo.
Declarativa
O intérprete apenas procurará declarar aquilo que contém na norma, sem ampliar ou reduzir os efeitos da interpretação.
A nova interpretação constitucional
Comovimos, as interpretações gramatical, histórica, sistemática e teleológica constituem métodos da hermenêutica savignyana. Esses métodos clássicos são aplicados de forma subjuntiva, sem valoração normativa e, por isso, tem maior potencial de gerar certeza e previsibilidade.
-Porem o texto constitucional é permeado e envolto de normas de textura aberta ou princípios antagônicos que indicam respostas diversas para o mesmo problema, além da existência de conceitos jurídicos indeterminados. 
Leia o artigo de autoria dos professores Guilherme Sandoval Góes e Mariana Rasga denominado de “A reconstrução neoconstitucionalista do Direito”. Disponível em:
Nesse passo no âmbito de uma constituição repleta de princípios contraditórios (ainda que aparentes) a aplicação única da velha hermenêutica tornaria desnutrido o processo de interpretação constitucional.
Em suma a existência dos métodos clássicos de interpretação, que requerem interpretação técnica e mecânica do texto constitucional, dada as especificidades das normas constitucionais e o aparecimento de casos difíceis, exige-se a extensão hermenêutica além da aplicação subjuntiva.
http://www.ebah.com.br/content/ABAAABfwQAC/neoconstitucionalismo-dogmatica-pos-positivista
Aspectos hermenêuticos que enfraquecem a concepção tecnoformal do direito.
Você viu que nem sempre é possível aplicar o modelo clássico da hermenêutica no texto constitucional devido à sua característica meândrica.
Os avanços da dogmática constitucional pós-positiva superaram, nesse aspecto, a dogmática savignyana que muitas vezes se apresenta insuficiente para a solução de casos difíceis, mormente nas hipóteses de conflitos de princípios constitucionais de mesma hierarquia, onde não se pode aplicar o método subjuntivo-dedutivo.
Não se quer afirmar que a nova interpretação constitucional suprimiu por completo a hermenêutica clássica e, nesse sentido, precisa a lição de Luís Roberto Barroso (2008, p. 7), verbis:
“Muitas situações ainda subsistem em relação às quais a interpretação constitucional envolverá uma operação intelectual singela, de mera subsunção de determinado fato à norma. Tal constatação é especialmente verdadeira em relação à Constituição brasileira, povoada de regras de baixo teor valorativo, que cuidam do varejo da vida. (...)”.
- No plano da interpretação constitucional, as avançadas construções teóricas de natureza pós-positiva devem assumir caráter subsidiário, sendo empregadas somente nas hipóteses em que as fórmulas hermenêuticas clássicas se mostrem inaptas para a solução do caso concreto.
“Isto significa que, no universo dogmático do direito constitucional contemporâneo, a hermenêutica clássica de racionalidade subjuntiva tem prioridade sobre a dogmática pós-positivista de racionalidade discursiva”.
As fórmulas hermenêuticas tradicionais concebidas por Savigny (métodos gramatical, histórico, sistemático e teleológico) continuam sendo relevantes nesses tempos de neoconstitucionalismo.
Leia o artigo de autoria dos professores Guilherme Sandoval Góes e Mariana Rasga denominado de “A reconstrução neoconstitucionalista do Direito”. Disponível em: http://www.ebah.com.br/content/ABAAABfwQAC/neoconstitucionalismo-dogmatica-pos-positivista
Leia a obra de LOUREIRO, M. F; CARNEIRO, M. F. Hermenêutica como método de aplicação do Direito Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2011. p. 35-50.
Enfim, sem qualquer pretensão de esgotar o espectro temático atinente às fórmulas clássicas de interpretação constitucional, queremos apenas favorecer, nesse ponto, o entendimento de que a velha hermenêutica ainda é pertinente, muito embora nem sempre seja suficiente.
Cabe aos intérpretes a avaliação de qual o melhor método a ser utilizado. Os métodos clássicos continuam a ser utilizados na maioria dos casos considerados de fácil solução, caso contrário, é importante fazer uso de novos instrumentos hermenêuticos.
Atividade proposta
Antes de finalizar seu curso, responda à questão abaixo:
Com relação ao emprego das cotas raciais para a seleção dos ingressantes no ensino superior nas Universidades Públicas, pode o magistrado aplicar o método subjuntivo-dedutivo?
RESPOSTA ELI= Sim, pois a letra fria da lei não seria suficiente para solucionar tal proposta, sendo certo que esbarraria no principio da igualdade expressa no caput do artigo 5º da carta magna. Desta forma invoca-se a diferença de alguns grupos para se alcançar uma igualdade, ou seja, para proporcionar condições igualitárias. 
A resposta desse hard case somente pode ser encontrada com o subsídio da nova hermenêutica constitucional, pois o intérprete encontra-se diante de normas abstratas que exigem um maior esforço interpretativo na solução do caso concreto. Dessa forma, o pós-positivismo jurídico irá orientar o magistrado a construir com base na justiça, equidade e moral a melhor solução. Para aprofundar o conhecimento, verificar as decisões proferidas pelo STF na ADPF 186-2, no Recurso Extraordinário 597.285/RS e na ADI 3.197/RJ.
EXERCÍCIOS
Nesta aula:
Vimos que a hermenêutica é essencial em todas as ciências humanas, sobretudo para o Direito;
Analisamos a clássica formulação savignyana dos métodos interpretativos para solução dos casos fáceis;
Apresentamos um novo modelo interpretativo calcado no pós-positivismo jurídico, demonstrando a insuficiência dos métodos clássicos para solução de casos difíceis. Na próxima aula, você estudará os seguintes assuntos:Aspectos do neoconstitucionalismo e a reaproximação entre o direito e a ética;As bases teóricas que fundamentam a nova interpretação constitucional.
Referências
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 AULA DOIS