ME Proc Penal 3 NULIDADES

Prévia do material em texto

INTRODUÇÃO
	Com a finalidade de evitar que providências processuais se descaracterizem com a aplicação de atos inúteis ou omissão de outros, o legislador previu o instituto nulidade processual que nada mais é que uma sanção aplicada com objetivo de compelir o juiz e as partes a observarem a lei, ou seja, nulidade só ocorrerá após um ato judicial decretar que o ato processual inquinado não poderá gerar os efeitos a que se destina. Será aplicado o instituto toda vez que o desatendimento de norma processual penal cause prejuízo a direito das partes.
A nulidade no processo penal não é automática, para tanto é preciso que o juiz se manifeste expressamente cessando os efeitos do ato processual viciado, a declaração de nulidade é uma consequência jurídica da prática irregular de ato processual, quer seja pela não observância da forma prescrita em lei ou pelo desvio de finalidade surgido com a sua prática. 
O direito privado por sua vez distingue a nulidade a partir da irregularidade na prática do ato processual, os atos seriam nulos, anuláveis e inexistentes, de acordo com a intensidade da desconformidade do ato com o modelo legal. Sendo essa uma distinção clássica da classificação dos vícios dos atos jurídicos, no entanto alguns doutrinadores a exemplo de Pacelli classificam os atos em inexistentes e nulos, podendo, em relação aos últimos, tratar-se de nulidade absoluta e de nulidade relativa.
Atos inexistentes
Ocorre quando a desconformidade do ato com o modelo legal é tamanha que é considerado um não ato. Por estar ausente um elemento que o direito considere essencial, o ato não tem validade no mundo jurídico. Exemplo é a situação de uma sentença proferida por quem não é juiz, ou por juiz que não tem jurisdição no momento da prática do ato. 
Reside ai exatamente a distinção entre ato nulo e ato inexistente. Porque o inexistente não produz efeito algum, ao contrário do ato nulo que não só produz efeito até ser anulado, como também implica consequência jurídica mesmo após o reconhecimento de sua nulidade. 
Os atos inexistentes além de não produzirem efeitos, também não poderão ser convalidados, que seria nesse caso, a própria instituição do ato, sem qualquer efeito pretérito. Portanto, faltam aos atos inexistentes elementos essenciais para a produção de quaisquer consequências jurídicas, o que não ocorrerá com os atos nulos, passíveis de convalidação, com aproveitamento de algum de seus efeitos.
NULIDADE ABSOLUTA E NULIDADE RELATIVA
Excluídos os atos inexistentes do plano processual, restam os atos nulos, quer seja, aqueles praticados com violação à forma prescrita em lei, trazendo como consequência de seus vícios a nulidade absoluta ou a nulidade relativa, com importantes e diferentes efeitos. A principal distinção que se pode fazer entre as nulidades relativas e as nulidades absolutas começa a partir da definição dos interesses envolvidos na irregularidade. 
A nulidade absoluta tem lugar quando constatada a atipicidade do ato em relação a norma ou princípio processual de índole constitucional ou norma infraconstitucional garantidora de interesse público, esse tipo de nulidade constitui vício grave e para tanto depende de ato judicial que a reconheça. O prejuízo para o processo é manifesto e o vicio dessa natureza não se convalida. Assim não se exige a arguição em momento certo e determinado para reconhecer sua existência, podendo ser decretada ex-officio pelo juiz. 
Quanto à nulidade relativa ocorre na hipótese de exigência imposta por norma infraconstitucional, no interesse das partes. Depende também de ato judicial que declare sua ocorrência e o interessado precisa comprovar a ocorrência do prejuízo e argui-la no momento certo, sob pena de convalidação e ao contrário da nulidade absoluta não poderá ser reconhecida de ofício pelo juiz.
Espécies de Nulidades
Das hipóteses previstas no artigo 564 do Código de Processo Penal, fica claro para compreensão do tema que a falta de obediência aos pressupostos de existência e validade da ação geram nulidade processual:
 1. Incompetência, suspeição ou suborno do juiz, 
Para que um juiz possa julgar determinada causa é necessário que seja competente. A incompetência pode dar-se em razão da hierarquia, de foro ou juízo ou sem razão da matéria, qualquer que seja é considerada a nulidade. A diferença ocorre quanto à competência territorial que será nulidade relativa e, portanto de interesse das partes arguida em momento oportuno e sob pena de convalidações e as demais nulidade absoluta passiveis de ser arguida a qualquer tempo, inclusive exofficio.
 2. Por ilegitimidade de parte, 
Será também caso de nulidade absoluta quando ocorrer violação quanto à titularidade da ação penal, ocorrendo tanto em sede de ação pública quanto de ação privada. 
 3. Por falta das fórmulas.
Este último trazendo um rol de situações quando não seguidos ensejam vício. A exemplo de: "por falta de fórmula da denúncia ou queixa e representação" seria como um processo fantasma, a falta de tais peças nos crimes de ação pública condicionada acarreta nulidade absoluta do processo, ou até mesmo a falta da descrição do fato criminoso e a identificação do acusado; " a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa" citação é o ato que torna ciente o réu e pressuposto do exercício de defesa; "a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública " onde a presença ou intervenção das partes é condição para a regular realização de qualquer ato processual, razão pela qual o Ministério Público deve intervir em todos os termos da ação.
NULIDADE ABSOLUTA
 TJ-RS – APELAÇÃO CRIMINAL Nº 70050713288
APELAÇÃO CRIME. LESÕES CORPORAIS GRAVES. ABSOLVIÇÃO. irresignação DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. NULIDADE POR INDEFERIMENTO DA OUVIDA DE TESTEMUNHA REFERIDA. 
Como preceitua TOURINHO FILHO (2014, p. 564) a nulidade absoluta dar-se-á pela ausência de formalidades essenciais para que a relação processual seja, de fato, convalidada: 
“Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato”
É nessa seara que a apelação criminal, nº 70050713288,  interposta pelo apelante GUSTAVO PEREIRA FERNANDES, seu assistente de acusação, e, sob o interesse do Ministério Público,  no Tribunal do Rio Grande do Sul traz,  ao cenário do conhecimento jurídico,  um caso de “nulidade absoluta”, alvo direito da nossa medida de eficiência.
Observa-se na jurisprudência em debate que o juiz de primeiro grau, proferiu sentença desarmoniosa com os preceitos constitucionais do nosso direito,  quando absolveu os réus DIEGO GALLO PORTO e VALMIR PEREIRA DOS SANTOS JUNIOR, aos quais fora imputado crime de lesões corporais graves. A prolação deu-se de forma incoerente pelo fato do magistrado não ter determinado a oitiva da testemunha Paulo Roberto Almeida da Silva, que embora não fora arrolada no processo tenha sido referida pelo próprio autor, durante o seu depoimento,  no ato da audiência de instrução e julgamento. 
Dessa forma, cabe-nos esclarecer, prioritariamente, o conceito de testemunha na visão de TOURINHO FILHO (2014, p.308):
“são terceiras pessoas que comparecem perante a Autoridade Policial para externar-lhe suas percepções sensoriais extraprocessuais: o que viu o que ouviu etc.”
Nesses termos, segundo TOURINHO (2014, p.311) classificam-se as testemunhas como diretas e indiretas. As primeiras, aquelas que depõem sobre fatos que propriamente assistiu; às últimas, aquelas que depõem sobre fatos chegados ao seu conhecimento, pelo simples ouvir dizer.   Somando-se a essas ainda temos: as próprias (depõem sobre os fatos atinentes ao objeto do processo), as impróprias (depõem sobre os fatos “apenas” ligados ao objeto do processo), as numerárias (prestam compromisso), as informantes (não prestam compromissoem dizer a verdade sobre os fatos) e por fim, as testemunhas referidas, alvo indireto da nossa medida de eficiência. 
“O insigne doutrinador nos ensina, também, que testemunha referida é aquela pessoa indicada no ato do depoimento de terceiros”. À vista do caso em tela conclui-se que seu valor probatório, mesmo a referida não tendo sida citada por terceiros, era imprescindível para a prolação de uma sentença justa, firmada no princípio do contraditório e no princípio da busca pela verdade real.
Do Princípio do Contraditório extrai-se que, na relação processual, tanto o réu quanto a acusação gozam do direito de defesa sem restrições, tal razão está fundamentada na necessária igualdade de defesa entre as partes. E, consoante NUCCI (2014. p. 37), “o contraditório deve ser exercitado quando houver alegação de direito.”.
Assim, alegando um direito positivado pela Constituição Federal, o assistente de acusação interpôs  o recurso de apelação supracitado, posto que a ouvida da “testemunha referida” havia sido requerida no ato da audiência de instrução e julgamento. Todavia, à época, posicionou-se o juiz pelo indeferimento da solicitação. E, somando-se a esse fato está a questão de que o juiz usou da sua “inobservância” como justificativa para proferir uma  sentença absolutória.  “Inobservância” essa que pode ser demonstrada pela interpretação do art 209 do CPP, que dispõe que o magistrado deve zelar  pela busca da verdade real e determinar a colheita da prova testemunhal em debate:
“Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.”
Em referência ao princípio da busca da verdade real infere-se que o juiz tem dever de buscar provas, dever de investigar como os fatos ocorreram verdadeiramente, não se conformando apenas com as provas apresentadas nos autos, conforme impõe a redação do art. 156, II, CPP:
 “Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
       II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”
Perante o breve relato sobre o caso supramencionado, infere-se que pecou o magistrado de primeiro o grau ao indeferir o pedido de oitiva da testemunha referida emitindo uma sentença absolutória própria, alicerçando-se no dispositivo 386, VII do CPP: 
“Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: ... VII – não existir prova suficiente para a condenação.”
Ao emitir tal sentença o magistrado comprovou sua inobservância quanto ao indeferimento de da oitiva da testemunha referida, pessoa de indiscutível importância para a evidenciação da verdade atinente ao caso. 
Sabiamente atuou o assistente de acusação que, insatisfeito ao ver-se cerceado em seu direito, arguido preliminarmente a nulidade do processo,  já que, conforme os autos, a vítima houvera indicado a testemunha referida em tempo regular, que seja:  no “momento anterior ao início da instrução probatória”. E, para tal, utilizou-se do texto legal expresso no art. 564, IV do CPP: 
“Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
 IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato”
O sucesso a respeito do feito do assistente de acusação sobreveio quando da publicação do acórdão, pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal da Justiça do Estado  Rio Grande do Sul,  acolhendo a sua preliminar  e declarando a nulidade do processo “a partir do encerramento da instrução”, ao mesmo tempo determinando “as providências necessárias para oitiva da testemunha referida, a fim de não causar prejuízo a uma das partes. 
Conforme apontado no acórdão, conjuntamente com a provas processuais presentes nos autos, a testemunha referida já havia sido arrolada no boletim de ocorrência policial e, inclusive, havia prestado declarações em cartório a respeito dos fatos, situação que já resultaria num exato juízo de valor para formulação da convicção do magistrado.  
Somando-se às afirmações supracitadas, a turma  indicou que o magistrado se utilizou, indevidamente, da prerrogativa legal disposta no 209  do CPP para indeferir o pedido consubstancial da vítima:  
“Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.”
NULIDADE RELATIVA
TJ-AC – APELAÇÃO CRIMINAL: APR 888 AC 2000.000888-5
APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE. QUESITOS. REDAÇÃO DEFICIENTE. PERGUNTAS RELATIVAS À AUTORIA. DESDOBRAMENTO. DUAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO RECONHECIDA EM UM QUESITO, E CONDENAÇÃO NO OUTRO. FALTA DE PROTESTO DA DEFESA QUANDO DA LEITURA DOS QUESITOS. PRELIMINAR AFASTADA. NEGATIVA DE AUTORIA. CONDENAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE TESTEMINHAS PRESENCIAIS. VERSÃO NÃO VEROSSÍMIL, INSUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. CONTRARIEDADE À PROVA DOS AUTOS. ANULAÇÃO. SUBSUNÇÃO DO RÉU AO NOVO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. RECURSO PROVIDO.
A respectiva jurisprudência relata sobre dois delitos da mesma natureza de Homicídio praticado por Olaci Alves da Silva, onde a defesa do réu interpõe uma apelação, ora indignado com a decisão do Tribunal do Júri da Comarca de Xapuri, onde teve como decisão a pena de condenação em 8 anos de reclusão.
Vale ressaltar que, inexistiram testemunhas presenciais do delito, praticado por contra duas vítimas, relacionado ao mesmo fato, importa em contradição a resposta dos jurados que condena o réu quanto uma das vítimas, e o absolve relativamente à outra, pois, a condenação pelos jurados deverá se fundar em versão convincente, verossímil, sob pena de configurar contrariedade à prova dos autos.
Nesse contexto em que a defesa do réu se norteia, ora, testemunha, em sentido próprio, é pessoa diversa dos sujeitos principais do processo (podemos dizer, um terceiro desinteressado) que é chamado em juízo para declarar, sob juramento, a respeito de circunstâncias referentes ao fato delituoso objeto da ação penal, a partir da percepção sensorial que sobre eles obteve no passado.
Ocorrendo que, na apelação criminal de nº 2000.000888-5, deixa bem explicito que não houveram testemunhas que comprovassem ambos os delitos, sendo assim cabível impugnação pela parte interessada.
Todavia, a apelação impugnada pelo réu na ação teve objetivo de anulação do julgamento pelo tribunal popular e reformulação da sentença, onde fora alegado defeito na redação dos quesitos, tendo em vista o resultado dividido em dois quesitos, onde o apelante em um dos quesitos fora absolvido e em contrapartida no outro quesito fora condenado, como relata a relatora Eva Evangelista, ora passando a análise da matéria objeto para maiores esclarecimentos.
Sendo assim, no que tange à quesitação formulada aos integrantes do Conselho de Sentença relativa às teses da acusação e da defesa, insurge-se o apelante aduzindo que o Juiz Presidente do tribunal confundiu os jurados ao dividir os quesitos relativos à autoria em duas perguntas, ou seja, quem matou Victor Benito Laura e quem matou Fernando Rojas Oblitas.
No tocante a vícios processuais, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (p.879), define da seguinte forma:
“É o vício que impregna determinado ato processual, praticado sem observância da forma prevista em lei, podendo levar à sua inutilidade e consequente renovação.”
Fato em que levou a parte ré a impugnar a sentença decisória, onde a parte se sentiu prejudicado pela omissão da falta de testemunha no processo, acarretando assim, em uma nova resolução de sentença por um novo julgamento.
Acerca da nova reformulação da sentença e do novo julgamento do processo, preceitua a doutrinadora Maria Silva Zanella Di Pietro, in verbis:
“E na nulidade relativa, o vício é sanável e o juiz só vai decretá-la se houver provocação do Ministério Público ou de algum interessado”.
Nulidade relativa consiste em, violar exigência estabelecida pelo ordenamento legal (infraconstitucional), estabelecida no interesse predominante das partes.Sendo primordial a formalidade ao ato, pois visa resguardar interesse de um dos integrantes da relação processual, não tendo um fim em si mesma.
 Por esta razão, seu desatendimento é capaz de gerar prejuízo, dependendo do caso concreto. O interesse, no entanto, é muito mais da parte do que de ordem pública, e, por isso, a invalidação do ato fica condicionada à demonstração do efetivo prejuízo e à argüição do vício no momento processual oportuno. 
Já enfatiza o doutrinador Fernando Capez a respeito de Nulidade Relativa, em suas características básicas: 
- Formalidade estabelecida em ordenamento infraconstitucional; 
- Finalidade de resguardar um direito da parte;
 - Interesse predominante das partes; - possibilidade de ocorrência das partes;
 - Necessidade de provar a ocorrência do efetivo prejuízo, já que este pode ou não ocorrer; - necessidade de arguição oportuno “tempore”, sob pena de preclusão;
 - Necessidade de pronunciamento judicial para o reconhecimento desta espécie de eiva.
Por outro lado, neste aspecto a Ata de Julgamento do tribunal do Júri, registra que todos os quesitos apresentados foram lidos às partes e explicado seus significados, protestando a defesa, quando consultada sobre a redação do questionamento, conforme cita o art. 593, III, “do CPP:
“Art. 593. Caberá Apelação no Prazo de 5 (cinco) dias:
“III – das decisões do Tribunal do Júri, quando: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948).”
Por fim, é proferida a sentença onde por unanimidade foi dado provimento a apelação interposta pelo Apelante da ação, onde fora submetido a um novo julgamento, onde havia divergência no tocante a liberdade provisória da Desembargadora, ora relatora.
NULIDADE RELATIVA 
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INVERSÃO NA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. A inobservância da ordem estabelecida pelo art. 411 do Código de Processo Penal, notadamente a inversão na oitiva de testemunha, é causa de nulidade relativa e, portanto, depende da demonstração de efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie dos autos. 2. Recurso em habeas corpus improvido.
(STJ - RHC: 50243 GO 2014/0192969-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 12/05/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2015)
No caso em tela, a recorrente alega que ocorreu a inversão da ordem procedimental, de acordo com o art. 411 do CPP, pois a oitiva de testemunha arrolada pela acusação ocorreu após o interrogatório. Fato esse que ensejaria a nulidade relativa do processo, com fulcro no art. 577 do CPP.
As hipóteses de nulidades relativas estão previstas no art. 572 do CPP. Também são casos de nulidade relativa, portanto sanáveis, as situações contidas nos artigos 568, 569 e 570.
	
A nulidade relativa ocorre quando a norma violada tutela interesse da parte de forma cogente. Deve ser decretada de ofício, pois o Juiz deve velar pelo cumprimento das normas de garantias das partes – expedição de precatória sem intimação da defesa. Se o momento ordinário de verificação da regularidade processual e da decretação está ultrapassado, a nulidade só será decretada se houver prejuízo – a defesa deverá demonstrar que a realização do ato, sem a formalidade, trouxe prejuízo (se o testemunho nada trouxe de novo ou se sequer foi colhido).
Em caso de anulabilidade a norma violada tutela interesse da parte, de forma dispositiva (não tem cominação expressa de nulidade ou não concerne às garantias essenciais das partes no contraditório – haverá preclusão). Ex. arts. 499 e 500 – não há cominação de nulidade pela falta de intimação, já que o prazo corre independentemente dela – porém, havendo prejuízo (não há indicação do início do prazo para a defesa, já que o MP pode devolver os autos fora do prazo).
Magalhães Noronha apresenta a seguinte distinção:
a) ato relativamente nulo – a validade está subordinada à condição suspensiva – nasce ineficaz, porém, pode adquirir validade, convalescido que seja por qualquer fato ou circunstância.
b) ato anulável – a validade está subordinada à condição resolutiva – nasce válido, mas pode perder a eficácia se for anulado. (Eduardo Couture e Galeno Lacerda, citados por José Frederico Marques).
Estabelecido no artigo 571 o momento em que a parte dever arguir a nulidade relativa, o desiderato do CPP é fixar o instante em que se opera a preclusão temporal, a qual, concretizada, gera, consequentemente, o saneamento da nulidade. Imperioso ressaltar que se o ato processual atingir a finalidade para a qual se destina, incide o fenômeno da convalidação.
Havendo prejuízo, mesmo nas hipóteses do art. 572, é possível suscitar, a qualquer tempo (inclusive em “habeas corpus” e revisão criminal), a nulidade do processo, podendo ser reconhecida de ofício pelo juiz. Evidente que se o dano for para a acusação e a nulidade convalidou-se pelo tempo, não será possível o conhecimento de ofício em grau de apelação, desde que a acusação não tenha arguido a nulidade. Trata-se do princípio da “reformatio in pejus” (Súmula160 STF).
Em princípio, cabe à parte prejudicada alegar a nulidade. É o princípio do interesse adotado pelo art. 565, em sua parte final. Mas pode, sempre, ser reconhecida, de ofício, pelo juiz, em homenagem ao princípio do prejuízo, da instrumentalidade e da conservação. Nenhuma das partes poderá arguir a nulidade referente à formalidade cuja observância só à parte contrária interesse (art. 565, 2ª parte). E, também, quando tiver dado causa à nulidade ou concorrido para que acontecesse (art. 565, 1ª parte).
Percebe-se, portanto, que no caso em tela não ocorreu a Nulidade Relativa já que não houve prejuízo, mesmo porque a testemunha era a única fonte ocular. Assim, a inversão em questão possibilitou à testemunha orientar-se pelos interrogatórios para a sua oitiva, de forma a dar-lhe segurança para a sua empreitada acusatória, em afronta ao procedimento legal. Isso fica evidenciado, também, quando o Ministério Público faculta a defesa a realização de novos interrogatórios. Não se constata, portanto, a ocorrência de prejuízo à defesa dos recorrentes, que não tiveram direitos suprimidos. Assim, não há de falar em nulidade relativa.
Referências Bibliográficas:
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial; 3 ed. – São Paulo: Saraiva, 2008.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal: 4 ed. rev., atual. Eampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11ª. ed. rev., atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014. 
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli. Curso Processual Penal. 15 Ed. Rio de Janeiro: Editora LumenJuri, 2011.
TAVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso Processual Penal. 10. Ed., Revista, ampliada e atualizada. Salvador: JusPodivm, 2015.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. 35ª ed. São Paulo: Saraiva 2014.