9 – Insalubridade e Periculosidade

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9 – INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE:
Segurança e Medicina do Trabalho
Insalubridade e Periculosidade – Cai muito na prova da OAB
1 – Insalubridade:
O que é insalubridade? Por que insalubridade gera um adicional?
Relativamente simples. Insalubridade é e ocorrer quando o empregado trabalha num ambiente nocivo à sua saúde. Então trabalha com agente insalubre, e trabalhando com agente insalubre, ele tem a caracterização específica desse adicional de insalubridade, via de regra.
Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Lembro-me, quando dava aula em uma faculdade, e um aluno falou assim:
“Professor, eu tenho um amigo que é Office boy, em serviço externo, na rua. Ele entrou com uma ação e ganhou o direito ao adicional de insalubridade.”
Eu disse que isso pode acontecer, porque não é preciso que o empregado trabalhe o dia inteiro em contato com o agente insalubre, 8 horas por dia, de segunda a sábado ou domingo. Basta que ele trabalhe alguns dias da semana, pode ser poucas, não precisa ser intermitente.
Eu afirmei isso porque temos uma súmula do TST que fala do tema:
Súmula nº 47 do TST
INSALUBRIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.
Assim, basta que ele trabalhe alguns dias por semana, algumas horas por dia pra que ele tenha direito. Se ele passava um período na rua e volta para a empresa, e lá, ficava em contato com agente insalubre, ele teria direito sim.
No entanto, o aluno observou: “não professor, ele ganhou por causa da poluição de São Paulo”.
Eu falei que não o considerava um mentiroso, mas o seu amigo era, porque isso não existe. Quando afirmou que viu a sentença, eu pedi que ele a trouxesse ou só o número do processo. Ele nunca trouxe.
Não existe insalubridade em função da poluição por um único motivo. Existe uma portaria do Ministério do Trabalho, a 3214/78. E essa portaria que traz um quadro com todas as NRs. O que são NRs? São as Normas Regulamentadoras. São as normas que regulamentam todas as atividades insalubres. Todas as atividades que forem consideradas insalubres estarão nesse quadro da portaria. 
Então eu tenho a NR 15, que fala de calor excessivo, a NR 16, ruído excessivo, e assim por diante. Se não estiver no quadro, não se caracteriza atividade insalubre.
É óbvio que, no caso acima, temos aquele critério de tomarmos muito cuidado, porque poluição não está no quadro dessa portaria.
Atenção: todo empregado que trabalha com atividade insalubre tem que receber o que chamamos de equipamentos de proteção, que podem ser;
- o denominado E.P.I ou E.P.C.: Equipamento de Proteção Individual ou Equipamento de Proteção Coletiva. O fornecimento desses equipamentos é obrigatório e indispensável. Em relação ao EPI, nós temos um monte: bota, protetor auricular, capacete, luva, macacão. Em relação ao EPC, há poucos: exaustor – um equipamento só que serve para a coletividade. Não sei se vocês se lembram, mas há muitas empresas que usam isso até hoje pra nota fiscal; sabem aquelas impressoras matriciais? Aquilo faz um barulho infernal, e muitos empregados que trabalhavam nesse setor começaram a entrar com pedido de adicional de insalubridade em função do ruído excessivo, a perícia, ao ir ao local, comprovava que havia, mesmo, o ruído excessivo. O que os empregadores começaram a fazer?
Eles desenvolveram uma caixa de acrílico e, dentro dela, colocavam a impressora, ficando apenas a abertura do papel. Aquilo abafa o som, é um EPC.
Atenção: o uso de equipamento de proteção que ELIMINA a intensidade do agente torna indevido o adicional! (anotem o que e falei). Em uma aula, eu disse exatamente essa frase, depois caíram algumas questões na prova da OAB; uma delas era assim:
O uso de equipamento de proteção individual que diminui a intensidade do agente torna indevido o adicional. Eu disse que a alternativa estava erra, a certa é essa, mas choveu gente nas redes sociais. “André, como você disse que tornava indevido o adicional, e agora diz que tá errado?”
Eu falei isso? Eu falei que ELIMINA e não DIMINUI. Pode até diminuir o adicional, mas não o elimina.
Aliás, vou dar uma dica a vocês: qualquer tipo de adicional (hora extra, adicional noturno, etc.), insalubridade, periculosidade, pode ser qualquer tipo de adicional. Todo adicional só é devido mediante a ocorrência da causa. Se essa causa cai, cai o adicional. Não existe direito adquirido de adicional. Se eu recebo um equipamento que elimina aquela intensidade, extingue o adicional. Se eu trabalho no ambiente noturno, eu ganho adicional noturno, mas se passo a trabalhar de manhã, eu perco tal adicional. 
Súmula nº 80 do TST 
INSALUBRIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 
A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.
Atenção: também não basta apenas fornecer o equipamento de proteção, é indispensável que o empregador fiscalize o seu uso pelo empregado, e ainda que aquele fiscalize tal uso, se o empregado se recusa a utilizar, isso dá Justa Causa.
CLT, Art. 158 - Cabe aos empregados:
Parágrafo único - Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada (falta grave):
b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.
Atenção: Qual é o adicional de insalubridade? É esse aqui que o artigo 192 da CLT vai te mostrar:
Art . 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
Ou seja, qual é o adicional de insalubridade? Depende do grau de intensidade do agente.
COMO QUE É FIXADO, QUANTO O EMPREGADO SABE QUANTO VAI RECEBER OU QUANTO O EMPREGADOR SABE O QUE TEM QUE PAGAR? DEPENDE DO GRAU DE INTENSIDADE. 
MAS QUEM FIXA ESSE GRAU DE INTENSIDADE? 
O PERITO.
Olhe o que fala o artigo 195 da CLT:
Art . 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.
§ 2º - Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.
Atenção: por que eu frisei “far-se-ão”, “designará perito” ? 
Porque isso é norma cogente: a perícia é obrigatória, indispensável para a apuração desse adicional. Até mesmo sob revelia! Não há presunção de veracidade sobre isso.
André, há alguma exceção? Costumo dizer que é uma exceção meio óbvia: quando é impossível fazer a perícia – a empresa fechou, local desativado – pegue prova emprestada, mediante de laudos de processos análogos.
2 – Periculosidade: 
Na verdade, o artigo 193, com uma redação recente até (Lei 12740/2012), traz o seguinte:
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: 
Antes disso, chegue aqui: o que é periculosidade?
Enquanto a insalubridade envolve um ambiente com agentes nocivos à saúde, na periculosidade, visa a recuperar, com seu adicional respectivo, o risco à integridade físicado empregado.
A vida inteira, tivemos, na CLT, que inflamáveis e explosivos sempre caracterizavam isso. Desde 1985, a lei 7369 trouxe também o adicional de periculosidade para quem trabalha com componentes elétricos, com energia elétrica. Essa lei, até 2012, foi uma lei esparsa, que acabou, agora, entrando na CLT, porque, com a reforma da CLT, em 2012, esta lei passou, além de ter essa obrigatoriedade, mais uma atividade que dá ensejo ao adicional de periculosidade. Veja:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica (como já foi dito: lei 7369);
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. 
Portanto, aqueles que trabalham com segurança pessoal ou patrimonial, passaram a ter, também, direito ao adicional de periculosidade.
Atenção: se vocês analisarem o próprio artigo 193, olha o que ele fala:
“tem direito em virtude daquela exposição permanente”, ou seja, o empregado que trabalha com exposição permanente tem direito a tal adicional.
O que quer dizer exposição permanente?
Havia, na doutrina, que seria exposição diária. 
A Súmula 364 do TST resolveu esse problema:
Súmula nº 364 do TST
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 
Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.
Veja que, agora, então, assim como falei na insalubridade, não há a necessidade de o empregado trabalhar todos os dias com agentes insalubres, na periculosidade, basta que ele trabalhe de forma habitual (que o tempo não seja extremamente curto – 15 minutos ou meia hora por dia, em contato com área de risco, e.g.). No caso da periculosidade, tal exposição deve ser permanente, de forma intermitente, não apenas de forma eventual. 
30% do salário do empregado.
Atenção: quando falo desse percentual, deve-se levar em conta a diferença entre salário e remuneração, conforme já foi dito em outra aula. Salário é importância fixa e remuneração é o agrupamento de tudo que ele recebe, inclusive gorjeta. 
Na periculosidade, é o salário-base. Se o cara ganha 800 reais fixos por mês, mas juntando hora extra, adicional noturno, etc., ele ganha 2.000, os 30% são sobre os 800 reais.
CUIDADO: SALVO PARA QUEM TRABALHA COM ENERGIA ELÉTRICA: nesse caso é sobre o salário global (salário + remuneração). A ÚNICA EXCEÇÃO.
Atenção: nós tivemos a promulgação super-recente de uma súmula do TST, que dá o adicional de periculosidade pra mais um tipo de empregado:
Súmula nº 447 do TST
SÚMULA Nº 447 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERMANÊNCIA A BORDO DURANTE O ABASTECIMENTO DA AERONAVE. INDEVIDO.  Res. 193/2013, DEJT divulgado em 13, 16 e 17.12.2013
Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, "c", da NR 16 do MTE.
Mas não foi dito que ele traz direito a mais alguém? Óbvio. Se esses tripulantes e demais empregados estão na pista, na hora do abastecimento, é claro que têm direito à periculosidade. Aqui se dá por negativa. Por exclusão.
E quem fixa esse adicional? 
O perito. É obrigatório, também.
Tudo aquilo que falei pra vocês, na insalubridade, serve aqui também, na periculosidade. É obrigatório; não há presunção de veracidade; mesmo em revelia.
E, cá entre nós, até o perito é mesmo: o perito médico ou engenheiro. 
É bem verdade que a pergunta a ser feita a ele é um pouco diferente, porque a pergunta é:
“Sr. Perito, neste local existe periculosidade? Se existe, demarque a área de risco, porque todos aqueles que estiverem trabalhando dentro da área de risco têm direito ao adicional.
INDEPENDENTEMENTE DA FUNÇÃO QUE EXERCEM!
Duas informações importantes pra gente finalizar:
1 – os únicos adicionais que não se cumulam em direito do trabalho são os adicionais de insalubridade e de periculosidade. 
Artigo 193:
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. 
A opção é do empregado – por isso, ele vai optar pela periculosidade, né? Salvo se ele ganhar salário mínimo e tiver insalubridade em grau máximo, por exemplo; mas, como isso é muito difícil, via de regra, ele opta pela periculosidade.
Eu me lembro de uma vez, a gente fazia saída de prova na LFG, um aluno fez uma pergunta: quem trabalha como caldeireiro tem direito à insalubridade ou à periculosidade? Eu disse que possui direito à insalubridade. Então ele disse: “errei! Coloquei periculosidade, porque pensei que a caldeira pudesse explodir”. 
Eu disse que não é o caso, pois a caldeira produz calor excessivo. 
Eu pedi a prova e vi lá: fulano de tal trabalha de caldeireiro e nunca recebeu equipamento de segurança. Falou EPI, joga na insalubridade, principalmente na OAB. 
Vamos ser lógicos: não adianta a caldeira explodir, e o cara tá de luvas. O negócio explodiu, ele estava com protetor auricular e não ouvir, mas morreu.
2 – importante a gente lembrar que o menor não deve trabalhar nem em atividade insalubre nem perigosa.