Resumo de IED II

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Resumo de IED II
Fontes do Direito
- Conceitos Básicos
1. Direito Positivo
- É o direito criado pelo homem por diversos meios: legislação, jurisprudência, doutrina, etc.
2. Direito x Moral
A. Moral Positiva
- É o conjunto de normas criadas e usadas por um dado grupo social em um dado momento histórico.
B. Moral Crítica ou Ideal
- É o conjunto de normas que deveria ser reconhecido por todas as pessoas racionais, independentemente da moral positiva em que elas se inserem.
 Qual a diferença entre direito e moral?
# Quanto à moral positiva:
- Assunto;
- Modo de criação/operação
Tipos de Fonte
1. Fonte Material
- É todo fator que, reconhecidamente ou não, influencia as decisões das autoridades encarregadas de criar e aplicar o direito. Ex.: Historiadores, cientistas políticos, economistas, etc.
2. Fonte Formal
- É todo material, documentos ou práticas, de onde os profissionais do direito oficialmente retiram normas jurídicas para a solução de casos concretos.
A. Fontes Materiais Escritas
- Leis, jurisprudência, doutrina
B. Fontes Materiais Não-Escritas
- Costumes, princípios gerais do direito, vontade dos particulares
C. Fontes Materiais Direitas ou Obrigatórias
- Lei, costumes, princípios
D. Fontes Materiais Não-Obrigatórias
- Jurisprudência e doutrina
Obs.: Lógica do acúmulo de várias fontes
- Quanto mais fontes houverem e puderem ser usadas para qualificar e valorar o argumento, melhor e mais força a ele se agrega.
Assim,
Fontes Materiais
	X			Escritas	
Fontes Formais			Não-Escritas 
				Diretas *		* distinção de grau
				Indiretas*
				Objetivadas (lei)
				Não-Objetivadas (jurisprudência)
* Lei -> Dois sentidos:
1. Sentido Amplo
- Documento escrito em linguagem geral e abstrata, criado por meio de uma decisão de autoridades estatais com o objetivo de regular a organização da sociedade de acordo com um procedimento fixado em normas superiores. Ex.: constituição, emenda da constituição, medida provisória, etc.
2. Sentido Estrito
- É produto de uma decisão majoritária dos integrantes do poder Legislativo; Ex.: lei complementar, ordinária, delegada, etc.
* Jurisprudência -> Dois sentidos:
1. Decisão Isolada (precedente)
2. Jurisprudência Assentada
- É o conjunto de decisões uniformes, isto é, que aplicam as mesmas normas em casos semelhantes.
* Costumes
- Conceito: São práticas sociais bem estabelecidas e consideradas obrigatórias pelos praticantes
- Dois sentidos: Costume Popular e Costume Oficial
Princípios Gerais do Direito
1. Vontade dos Particulares
- Fontes de normas individuais (ex.: testamentos, contratos)
2. Doutrina
- A influência varia, sobretudo, de acordo com a reputação do autor
3. Fontes Diretas 
- São aquelas que não podem ser ignoradas
4. Fontes Indiretas
- São aquelas que podem ser ignoradas mas, quando usadas, têm certo peso.
Acúmulo de Fontes
* Tipos
1. Acúmulo de Fontes Diretas
2. Acúmulo de Fontes Indiretas e Diretas
a. Quando as diretas não são claras;
b. Quando as diretas não são tão claras.
Precedentes
- Dois erros comuns:
1- Dizer que sistemas da Common Law não são legislados; ( a criação das leis passa pela legislação)
2- Dizer que sistemas da Common Law privilegiam o direito costumeiro. (sociedades industriais complexas não operam bem com uma base apenas costumeira)
Common Law: é o direito que surge sem ser legislado. As regras do commom law hoje em vigor decorrem da prática judicial.
-> Os precedentes:
Dependem da Legislação;
Tem base em fontes alternativas;
Tem a parte não legislada primordialmente jurisprudencial.
Razões para reproduzir decisões judiciais passadas:
1. Justiça: casos iguais devem ser tratados igualmente;
2. Imparcialidade: o sistema jurídico deve se manter constante;
3. Economia de Esforço.
Diferentes tipos de Precedentes
A. Quanto à Originalidade (distinção de grau)
1. É um precedente que cria uma norma original, abarcando um tema não anteriormente abordado. (+ original )
2. É um precedente que esclarece ou torna mais precisa uma lei. (- original)
B. Quanto à Força
1. Precedente Vinculante 
- Aquele que deve ser estritamente obedecido.
2. Precedente Persuasivo 
- Aquele que tem peso significativo, mas não vincula.
C. Quanto à Direção
1. Precedente Vertical
- Aquele que vincula de uma instância superior.
2. Precedente Horizontal
-Aquele que vincula do mesmo tribunal que irá decidir; é do tribunal do próprio tribunal.
 stare decisis : diz do uso dos dois tipos de precedentes;
 Decisões judiciais costumam ser longas e complexas; Elas não são organizadas em artigos, incisos e parágrafos concisos.
Assim, qual a parte de uma decisão judicial que vincula?
- Vincula a norma (ratio decidendi) com base na qual a decisão judicial foi tomada.
- São obter dicta as outras partes da decisão que não são essenciais à conclusão judicial.
Sobre a Ratio
Casos em que a Ratio não é facilmente identificada:
- Quando, em um órgão colegiado, diferentes juízes baseiam a mesma decisão em diferentes rationes;
- Quando não se formula claramente a norma geral que justifica a decisão.
Regras para determinação da Ratio
1. Deve-se escolher a norma que garanta a justificação interna (validade dedutiva)
2. Quando há mais de uma norma que garanta a JI, vale a norma mais estrita. (é melhor pecar pelo excesso de exatidão do que por amplidão)
Interpretação Jurídica
-> Definição de Dimoulius
1º Elemento: trata-se de um processo de atribuição de sentido aos enunciados normativos jurídicos (texto de norma)
2º Elemento: a finalidade da interpretação jurídica é constatar a vontade do autor da norma, tal como foi fixada em dispositivos jurídicos.
-> Distinções Importantes
1. Intepretação de Leis X Interpretações de Fontes
2. Interpretação Oficial/ Autônoma X Interpretação Extra- Oficial
3. Interpretação como ato inevitável X Interpretação como ato que só se realiza em caso de dúvida ou controvérsia
- A interpretação cessa quando o texto é claro.
-> Classificação Tradicional
- Métodos de Interpretação
1. Gramatical (textual ou literal)
- O texto é entendido literalmente, a norma se baseia no significado convencional dos termos.
- O método gramatical é o início e o limite da interpretação jurídica: parte-se do texto e não se pode chegar a uma norma em flagrante conflito com o sentido literal do texto.
2. Método Sistemático
- Os dispositivos jurídicos não são lidos individualmente, mas em conjunto, pressupondo-se que eles são coerentes entre si.
3. Método Teleológico Subjetivo
- Busca evidências dos fins do legislador (nos debates parlamentares da época, na exposição de motivos da lei, nos comentários de juristas contemporâneos, etc.) 
4. Método Teleológico Objetivo
- Apela aos fins sociais do texto, aos fins que o legislador teria se legislasse hoje e compartilha-se de nossos valores.
-> Modo de Interação dos Métodos
1. Podem ser Acumulados
- uso de diversos métodos durante a interpretação;
2. Podem Complementar-se
- quando um único método não dá conta e apela para outro método que o complemente.
3. Podem Chocar-se
- quando não há um consenso dos métodos, há uma adoção de métodos distintos que não convergem.
-> Métodos de Interpretação
Introdução
- Regra X Propósito
- Regra: é uma norma relativamente precisa (baseada normalmente no sentido literal de um texto)
- Propósito: é uma norma relativamente imprecisa (corresponde a uma razão subjacente a regra)
Regras Sobre e Subinclusivas 
1. Regra Sobreinclusiva
- É a regra que inclui mais casos do que deveria incluir, de acordo com seu propósito subjacente.
2. Regra Subinclusiva
- É a regra que inclui menos casos do que deveria incluir, de acordo com seu propósito subjacente.
-> Os Métodos
- Métodos Formalistas X Métodos Não-Formalistas
1. Os métodos formalistas não são sensíveis aos propósitos subjacentes às regras, ou seja, são mais flexíveis.
2. Os métodos formalistas geram menor poderde escolha (discricionariedade) do que os demais,
A. Tipos de Métodos Formalistas
a) Textualismo
-Nesse caso, o intérprete se atém à aplicação da regra, cujo conteúdo é determinado pelo sentido literal do texto em questão.
b) Intecionalismo
- Nesse caso, o intérprete busca as intenções específicas do autor do texto.
OBS: Intenção Específica ( o juiz aplica tão somente a regra)
Intenção Geral ou Abstrata ( o juiz, dado a não clareza da regra, é obrigado a dar-se a abstração para dirimir o conflito)
-> Crítica ao Intencionalismo
- Os criadores do texto não compartilham intenções ( há alguns que seguem intenções determinadas)
-> Resposta à crítica:
1. Intenções X Interesses
- Podem- se ter intenções comuns, apesar de interesses completamente destoantes.
2. Intenção da Maioria (ou da coalisão que prevalece)
- A maioria liderada por membros mais célebres e influentes será a vencedora.
3. Influência do Método do Textualismo
- Quando há influência mas não se deseja seguir uma linha substancialista, usam o método intencionalista.
B. Métodos Não-Formalistas
1. Têm o propósito inferível a partir da linguagem da regra.
2. Têm o propósito como princípio Dworkiano (propósito moral ou ideal)
3. Têm o propósito como Geral (procuram indícios mais amplos para a regra)
Ex: Aplicando os métodos:
 É proibida a entrada de veículos, instrumentos musicais e alto-falantes.
-> propósito: preservar o silêncio no parque
1.a) A dificuldade será em dizer qual é o princípio específico a partir da regra.
2.a) A dificuldade está em mostrar qual é o propósito melhor, o ideal.
3.a) A dificuldade está em eleger um propósito real e geral, de concordância com todos.
-> Como os métodos não formalistas geram poder de escolha:
(i) Eles permitem divergência sobre qual é o propósito da regra;
(ii) Aplicam propósitos, isto é, normas formuladas em termos menos específicos que os termos da própria regra.
Sistema Jurídico
- O termo sistema conota unidade1, completude2, consitência3, ausência de redundâncias4, etc... ou, pelo menos, haja algum grau de cada um desses atributos.
1- Unidade
- Quando há identificação de um critério geral para a inclusão de um elemento em um determinado grupo.
- A unidade de um grupo depende da existência de critério para a inclusão das normas.
-> Sistemas jurídicos são grupos de normas, cuja unidade decorre da existência de normas secundárias. Essas, por sua vez, estabelecem fontes de direito e alguma hierarquia entre as fontes.
2. Completude
- Um sistema completo é aquele que não tem lacunas, que não se omite em relação a nenhuma conduta possível. 
-> Esclarecimentos sobre o sentido de Lacuna
A.	 Lacuna na Lei 		x 	Lacuna no Direito
	Imprecisão na Lei		Omissão da Lei
B. Sentido Neutro 	X 	Sentido Avaliativo (Lacuna Axiológica)
- O direito é impreciso		- O direito não regula algo
ou silencioso;			da maneira que deveria regular;
-> O legislador não consegue antecipar toda conduta possível, mas ele pode minimizar as lacunas com uma norma geral negativa. Ex.: nullum crimen sine lege, não há crime sem lei anterior que o defina.
3. Consistência
- Um ordenamento jurídico é consistente se não contém, ou contém poucas antinomias.
4. Ausência de Redundâncias
- Não existem pontos de choque entre o ordenamento.
=> Característica Normal X Característica Necessária
1. Característica Normal
- É uma característica apresentada tipicamente, normalmente pelos membros de uma classe.
Ex.: juízes usam togas pretas; aves voam
2. Característica Necessária 
- É uma característica que não poderia faltar a cada um dos membros de uma classe.
a) Conceitualmente Necessárias
-É uma característica que faz parte da própria definição da classe. Ex: triângulos tem três lados, juízes aplicam normas.
b) Praticamente Necessárias
- É uma característica que, por razões praticas, um membro da classe não poderia deixar de ter. Ex: Membros do STF são formados em Direito.
OBS: Hierarquia
Conceitualmente 	>	Praticamente	 >	Normal
Necessário			Necessário	
=> Característica dos Sistemas Jurídicos
Características dos sistemas jurídicos (nacionais):
1. Normativo 
– Sistemas jurídicos contêm normas (além de outras coisa, como definições e aspirações).
2. Coercitivo 
– Sistemas jurídicos contêm normas que estipulam sanções (atos de privação de bens como liberdade, vida, propriedade, honra); e aquelas que não estipulam estão relacionadas com as que estipulam. 
Ex. de norma que não estipula sanção: norma que confere poder (e.g., contratos). 
3. Institucionalizado (normal, prática e conceitual)
– Há órgãos centrais que concentram poder para produzir, transformar e aplicar as normas do sistema.
4. Coerção Moral
 – Positivistas e antipositivistas discordam. Deve-se distinguir entre propriedade morais que o direito tem e propriedades morais que ele pretende ter.
5. Problema do conteúdo: Há algum conteúdo que os sistemas jurídicos invariavelmente apresentam?
 - Idéia do Conteúdo mínimo do direito (Hart): normas contra o livre uso da violência, do roubo e da fraude.