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Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 1 Olá! Chegamos ao final do nosso curso. Isso significa que a data da sua prova está cada vez mais próxima, o que lhe exigirá concentração, esforço e, principalmente, muita paciência! Lembre-se de que é IMPRESCINDÍVEL resolver TODAS as questões apresentadas nas aulas, preferencialmente duas vezes (a segunda vez, na semana que antecede a data da prova), pois essa é a melhor tática para gabaritar as questões de qualquer banca examinadora. Se precisar de qualquer auxílio durante a preparação, lembre-se de que estou sempre à sua disposição! Bons estudos! Fabiano Pereira. fabianopereira@pontodosconcursos.com.br www.facebook.com.br/fabianopereiraprofessor Aula 09 – BENS PÚBLICOS E INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE PRIVADA Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 2 1. Conceito ..................................................................................... 03 2. Classificação .............................................................................. 06 3. Afetação e desafetação ............................................................... 10 4. Regime jurídico ........................................................................... 12 4.1. Inalienabilidade ............................................................... 12 4.2. Impenhorabilidade ........................................................... 13 4.3. Imprescritibilidade ........................................................... 13 4.4. Não-onerabilidade ............................................................ 14 5. Principais espécies de bens públicos ........................................... 14 6. Uso dos bens públicos ................................................................. 18 6.1. Utilização pela Administração Pública .............................. 18 6.2. Utilização pelo povo ......................................................... 19 6.3. Utilização privativa .......................................................... 19 6.3.1. Autorização de uso ....................................................... 19 6.3.2. Permissão de uso .......................................................... 20 6.3.3. Concessão de uso .......................................................... 20 7. Alienação de bens públicos ......................................................... 21 8. Revisão de véspera de prova – “RVP”........................................... 29 8. Questões comentadas ................................................................. 31 9. Relação de questões comentadas com gabarito ........................... 40 10. Intervenção na propriedade privada .......................................... 78 11. Lei de Acesso à Informação Pública ........................................... 125 SUMÁRIO – BENS PÚBLICOS Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 3 1. Conceito Esta aula versará sobre um tema bastante tranquilo, de fácil assimilação e que não tem sido muito cobrado nos últimos concursos públicos organizados pelas principais bancas organizadoras: bens públicos. Apesar de não ser um conteúdo preferencial da banca, é necessário esclarecer que o tema apresenta algumas peculiaridades que costumam induzir os candidatos ao erro, por isso temos que ficar atentos. Dentre os vários conceitos de bens públicos formulados pelos nossos principais doutrinadores, destaca-se o de Hely Lopes Meirelles, segundo o qual bens públicos são “todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e empresas governamentais”. Analisando-se o conceito do saudoso professor, percebe-se que são incluídos como bens públicos aqueles de titularidade das empresas públicas e sociedades de economia mista, entendimento que é criticado pela doutrina majoritária e que também não está em conformidade com o conceito legal. Nos termos do artigo 98 do Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/02), são “públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”. O citado artigo é claro ao afirmar que somente os bens pertencentes às entidades regidas pelo direito público podem ser considerados bens públicos. Nesse sentido, somente podem ser considerados bens públicos aqueles pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios, às autarquias e às fundações públicas de direito público, nas respectivas esferas. Pergunta: Professor, qual conceito devo adotar para responder às questões de concursos públicos? Bem, apesar de o professor Hely Lopes Meirelles incluir os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista (denominadas pelo autor de empresas governamentais) como bens públicos, esse não é o entendimento exigido nas questões de concursos públicos, pois contraria expressamente o artigo 98 do Código Civil Brasileiro, já que ambas as entidades são regidas pelo direito privado. Sendo assim, em regra, os bens pertencentes às empresas públicas e sociedades de economia mista devem ser considerados bens privados. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 4 Lembre-se de que as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos em regime de exclusividade (monopólio), como é o caso da Empresa Brasileira de Correios, gozam de todas as prerrogativas das entidades regidas pelo direito público, inclusive em relação aos seus bens, que serão considerados públicos para os fins legais. Além disso, é válido destacar ainda que os bens de titularidade das fundações públicas de direito privado não são considerados públicos, prerrogativa inerente somente aos bens das fundações públicas de direito público. 1.1. Domínio público Antes de iniciarmos o estudo das principais características e classificações dos bens públicos, devemos nos atentar para os vários significados atribuídos à expressão “domínio público”, que se apresenta essencial para o bom entendimento do presente tópico. Hely Lopes Meirelles, com a precisão que lhe é peculiar, além de conceituar o domínio público em sentido amplo, ainda o desmembra em dois sentidos: político (domínio eminente) e jurídico (domínio patrimonial): O domínio público em sentido amplo é o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens do patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius). Neste sentido amplo e genérico o domínio público abrange não só os bens das pessoas jurídicas de Direito Público Interno como as demais coisas que,por sua titularidade coletiva, merecem a proteção do Poder Público, tais como as águas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espaço aéreo e as que interessam ao patrimônio histórico e artístico nacional1. Nesses termos, conclui o saudoso professor que o domínio público se exterioriza “em poderes de Soberania e em direitos de propriedade. Aqueles se exercem sobre todas as coisas de interesse público, sob a forma de domínio eminente; estes só incidem sobre os bens pertencentes às entidades públicas, sob a forma de domínio patrimonial2”. 1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed., p. 483. 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed., p. 483-484. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 5 1.2. Domínio eminente e domínio patrimonial Domínio eminente traduz o poder político (soberano) que o Estado exerce sobre todas as coisas que se encontram em seu território: bens públicos (prédio pertencente à autarquia IBAMA, por exemplo), bens particulares e bens de fruição geral da coletividade (a fauna e a flora, por exemplo). É o poder eminente que permite ao Estado realizar desapropriações, requisições, servidões administrativas, entre outras formas de utilização compulsória da propriedade privada. Além do poder eminente, destaca-se que o Estado também exerce o direito de propriedade (domínio patrimonial) sobre todos os bens que integram o seu patrimônio, isto é, aqueles que pertencem à União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias e fundações públicas de direito público. O domínio patrimonial exercido pelo Estado não alcança os bens particulares, mas apenas os que pertencem às entidades de direito público. É bastante pertinente a afirmação de Celso Antônio Bandeira de Mello, citando Rui Cerne Lima, de que “a noção de domínio público é mais extensa que a de propriedade, pois nele se incluem bens que não pertencem ao Poder Público; a marca específica dos que compõem tal domínio é a de participarem da atividade administrativa pública, encontrando-se, pois, sob o signo da relação de administração, a qual domina e paralisa a propriedade, mas não a exclui3”. (FCC/Juiz do Trabalho – TRT 1ª Região/2012) Considerando o regime jurídico ao qual se submetem os bens públicos, os bens imóveis sem destinação de propriedade de sociedade de economia mista controlada pela União são a) impenhoráveis e inalienáveis. b) inalienáveis, porém passíveis de penhora. c) imprescritíveis e impenhoráveis, porém alienáveis, observadas as exigências legais. d) inalienáveis e impenhoráveis, salvo em função de dívidas trabalhistas. e) alienáveis e passíveis de penhora, observadas as exigências legais. Gabarito: Letra e. 3 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed., p.903. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 6 2. Classificação São várias as classificações de bens públicos formuladas pelos nossos principais doutrinadores, mas, para fins de concursos públicos, é importante destacar a que leva em conta a titularidade (propriedade), a disponibilidade e a destinação. 2.1. Quanto à titularidade Quanto à titularidade ou propriedade, os bens públicos podem ser federais (como é o caso do Rio São Francisco, que banha mais de um Estado e, portanto, pertence à União); estaduais ou distritais (como é o caso das rodovias estaduais ou distritais: MG 120, SP 160, DF 280, etc.); municipais (como acontece com inúmeras praças públicas); autárquicos (um prédio pertencente ao INSS, por exemplo) ou fundacionais (veículo pertencente ao IBGE, que é uma fundação pública de direito público). No artigo 20 da CF/1988 estão relacionados os bens pertencentes à União. Já os bens de titularidade dos Estados e Distrito Federal estão relacionados no artigo 26 da CF/88. Entretanto, é importante esclarecer que a relação prevista no artigo 26 não é taxativa, pois aos Estados podem pertencer outros bens como seus prédios, veículos, dívida ativa, entre outros. Em relação aos Municípios, constata-se que os seus bens não foram expressamente relacionados no texto constitucional. Todavia, é lógico que existe um conjunto de bens que são de sua titularidade, a exemplo das ruas, praças, logradouros públicos, jardins públicos e ainda edifícios, veículos e demais bens móveis e imóveis que integram o seu patrimônio. 2.2. Quanto à disponibilidade Essa classificação objetiva distinguir os bens públicos em relação à sua disponibilidade pelas pessoas jurídicas a que pertencem. 2.2.1. Bens indisponíveis São bens indisponíveis aqueles não podem ser alienados (onerados nem desvirtuados das finalidades a que estão afetados) pela Administração Pública em razão de não possuírem natureza patrimonial (quanto custa o mar que banha Fernando de Noronha?). Nesse caso, recai sobre o Poder Público a obrigação de conservá-los e melhorá-los em prol da coletividade. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 7 Como exemplo, podemos citar grande parte dos bens de uso comum do povo, tais como as florestas, os mares, os rios, etc. 2.2.2. Bens patrimoniais indisponíveis Bens patrimoniais indisponíveis são aqueles que não podem ser alienados pela Administração Pública, mesmo possuindo natureza patrimonial, pois estão afetos a uma destinação específica. É válido esclarecer que os bens patrimoniais indisponíveis são suscetíveis de avaliação pecuniária, mas, enquanto estiverem sendo utilizados pelo Estado para alcançar os seus fins, não podem ser alienados. Podemos citar como exemplos os bens de uso especial (edifícios públicos onde estão instalados vários serviços públicos e ainda os veículos públicos). Enquanto o Estado estiver utilizando um edifício de sua propriedade para a prestação de serviços públicos, por exemplo, mesmo que receba uma proposta financeira muito vantajosa, não poderá dispor do imóvel. 2.2.3. Bens patrimoniais disponíveis Como o próprio nome informa, bens patrimoniais disponíveis são aqueles passíveis de alienação (venda, por exemplo), desde que respeitadas as condições e formas estabelecidas em lei, já que não estão afetos a nenhuma finalidade pública específica, a exemplo dos bens dominicais. 2.3. Quanto à destinação ou ao objetivo a que se destinam 2.3.1. Bens de uso comum do povo São as coisas móveis ou imóveis pertencentes às entidades regidas pelo direito público e que podem ser utilizadas por qualquer indivíduo, independentemente de autorização ou qualquer formalidade, a exemplo das praias, rios, ruas, praças, estradas e os logradouros públicos (inciso I, artigo 99, do Código Civil). Qualquer ser humano pode utilizar-se dos citados bens públicos, independentemente de sexo, idade, cor, origem ou religião, desde que respeite a destinação e as regras estabelecidas para a sua utilização. Um indivíduo não pode fechar a rua em que está localizada a sua casa, por exemplo, para realizar uma festa junina, sem autorização do Poder Público. Da mesma forma,não é possível utilizar a praça central da cidade para se esticar um gigantesco varal com o objetivo de secar roupas (dureza, né!). Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 8 Para a utilização anormal do bem de uso comum do povo, é necessário e imprescindível comunicar previamente ao Poder Público, ou, conforme acontece em alguns casos, solicitar autorização. ATENÇÃO: Atualmente tem sido muito comum a Administração cobrar pela utilização de determinados bens de uso comum do povo, como acontece com os pedágios. A título de exemplo, para se fazer uma viagem de Belo Horizonte a São Paulo pela BR 381 (Rodovia Fernão Dias – bem de uso comum do povo), o motorista terá que pagar, em cada um dos 10 (dez) pedágios que foram construídos, o valor de R$ 1,40 (um real e quarenta centavos) a título de tarifa. É válido destacar que a referida cobrança é constitucional (pelo menos esse é o entendimento do STF) e está respaldada em diversos dispositivos legais, a exemplo do artigo 103 do Código Civil Brasileiro. Para responder às questões do CESPE: Considerando que um governador de estado prometa a construção de uma praça para atividades esportivas para toda a comunidade de seu estado, é correto afirmar que essa praça, tão logo seja construída, será classificada no direito administrativo brasileiro como bem de uso especial (Analista Administrativo/ANATEL 2009/CESPE). Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora. 2.3.2. Bens de uso especial Bens públicos de uso especial são aqueles utilizados pelos seus proprietários (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas de Direito público) na execução dos serviços públicos e de suas atividades finalísticas, a exemplo de seus computadores, dos veículos, do prédio de uma escola, de um hospital, de uma cadeia, do edifício onde se encontra uma repartição pública etc. Deve ficar bem claro que, neste caso, temos bens que estão sendo usados para um fim especial: a satisfação do interesse público. Sendo assim, enquanto possuírem essa destinação, são inalienáveis. Além de serem utilizados pelos seus proprietários (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas de Direito público), é lógico que os bens de uso especial também podem ser usados por particulares, em situações específicas. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 9 Exemplo: Quando o indivíduo comparece ao prédio público onde está instalado o INSS para formalizar o seu pedido de aposentadoria, está usufruindo de um bem de uso especial. O mesmo ocorre com os alunos de uma escola pública estadual ou municipal. Por outro lado, o indivíduo não pode solicitar o “empréstimo” do computador de propriedade do INSS para fazer as suas atividades de faculdade no fim de semana, pois este possui uma finalidade de uso restrito ao INSS. Quando os bens de uso especial forem passíveis de utilização por particulares, a Administração poderá regular essa utilização, estabelecendo a necessidade de pagamento de determinado valor (como ocorre na visitação a museus públicos), o respeito a horários (que deve ser seguido pelos alunos de uma escola pública) etc. No concurso público para o cargo de Analista Executivo da SEGER/ES, realizado em 2013, o CESPE elaborou a seguinte questão sobre o tema: (CESPE/Analista Executivo – SEGER ES/2013) Os hospitais públicos e as universidades públicas, que visam à execução de serviços administrativos e de serviços públicos, classificam-se, quanto à sua destinação, como a) enfiteuse. b) bens de uso comum do povo. c) bens dominicais. d) bens de uso especial. e) bens de concessão de direito real de uso. Gabarito: Letra d. 2.3.3. Bens dominicais Bens dominicais são aqueles que, apesar de integrarem o patrimônio da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas de direito público, não estão sendo utilizados para uma destinação pública especifica, a exemplo de prédios públicos desativados, dívida ativa, terrenos sem qualquer destinação específica, entre outros. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 10 Sendo assim, se um bem pertencente a uma entidade de Direito público está sendo utilizado em prol da coletividade ou, ainda, está sendo utilizado especificamente pelo seu proprietário na consecução das atividades administrativas, não poderá ser enquadrado como dominical, pois possui uma finalidade ou destinação específica. Enquanto forem considerados dominicais, a Administração poderá dispor desses bens, desde que respeitadas as formas e as condições estabelecidas em lei. (FCC/Juiz do Trabalho – TRT 20ª Região/2012) Os bens públicos são classificados em a) de uso especial e de uso comum do povo, considerados de domínio privado do Estado, e os de domínio público, também denominados bens dominicais. b) de uso comum do povo, de uso especial e dominicais, todos inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis, salvo as terras devolutas. c) de uso comum do povo ou privativos do Estado, conforme a forma de aquisição da propriedade pelo Poder Público. d) de uso especial, de uso comum do povo e dominicais, estes últimos alienáveis observadas as exigências da lei. e) de uso especial e de uso comum do povo, sendo apenas os de uso especial passíveis de utilização pelo particular sob a forma de concessão ou permissão de uso. Gabarito: Letra d. 3. Afetação e desafetação O professor José dos Santos Carvalho Filho explica com maestria os dois institutos. Para o autor, “o tema da afetação e da desafetação diz respeito aos fins para os quais está sendo utilizado o bem público. Se um bem está sendo utilizado para determinado fim público, seja diretamente pelo Estado, seja pelo uso dos indivíduos em geral, diz-se que está afetado a determinado fim público. Por exemplo: uma praça, como bem de uso comum do povo, se estiver tendo sua natural utilização será considerada um bem afetado ao fim público. O mesmo se dá com um ambulatório público: se no prédio estiver sendo atendida a população com o serviço de assistência médica e ambulatorial, estará ele também afetado a um fim público. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 11 Ao contrário, o bem se diz desafetado quando não está sendo usado para qualquer fim público. Por exemplo: uma área pertencente ao Município na qual não haja qualquer serviço administrativo é um bem desafetado de fim público. Uma viatura policial alocada ao depósito público como inservível igualmente se caracteriza como bem desafetado, já que não utilizado para a atividade administrativa normal”. Para responder às questões do CESPE: A desativação do prédio sede de uma agência reguladora localizada na capital federal implica sua desafetação (Analista Administrativo/ANTEL 2009/CESPE). Assertiva correta. Quando os bens não estão afetados a um fim público, serão considerados dominicaise, portanto, poderão ser alienados pela Administração nos termos e condições previstas na lei. Por outro lado, caso a Administração decida alienar um bem de uso comum do povo (o terreno onde atualmente está construída uma praça, por exemplo) ou mesmo um bem de uso especial (o prédio onde atualmente funciona uma Secretaria de Governo), deverá primeiramente efetuar a desafetação desse bem para, somente depois, concretizar a transação, mediante autorização legislativa. Nesse caso, depois que os bens de uso comum do povo ou de uso especial forem desafetados, tornar-se-ão bens dominicais. Da mesma forma que determinados bens podem ser desafetados de uma finalidade pública, passando a ser considerados dominicais, também poderão ser afetados por ato administrativo ou por lei. Exemplo: Um terreno abandonado, de propriedade do município (até então considerado dominical), pode ser afetado a uma finalidade pública, servindo de estacionamento para os veículos da Secretaria Municipal da Fazenda. Nesse caso, o bem (terreno) deixará de ser dominical para ser um bem de uso especial. Somente a entidade proprietária do bem público possui competência para realizar as operações de afetação e desafetação, valendo-se da melhor oportunidade e conveniência. Sendo assim, um Estado não pode afetar um bem público que seja de titularidade de um Município, assim como a União não pode desafetar um bem público que seja de titularidade de um Estado. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 12 No concurso público para o cargo de Auditor Fiscal do Trabalho, realizado em 2006, a ESAF elaborou a seguinte questão sobre o tema: O regime jurídico-administrativo ampara-se, entre outros, no princípio da supremacia do interesse público. Esse princípio protege o patrimônio público. Desse modo, assinale, no rol abaixo, o único instituto que se aplica, conforme o regime jurídico-administrativo, ao patrimônio público. a) desafetação b) usucapião c) hipoteca d) penhora e) arresto Gabarito: Letra “a” 4. Regime jurídico Como consequência do regime jurídico-administrativo, os bens públicos gozam de algumas características que já estudamos anteriormente e que os diferenciam dos bens privados: a inalienabilidade, a impenhorabilidade, a imprescritibilidade e a não-onerabilidade. 4.1. Inalienabilidade A inalienabilidade é uma característica que impede a alienação ou transferência (venda, doação, permuta) de bens públicos a terceiros enquanto estiverem afetados. Entretanto, caso os bens sejam desafetados, poderão ser alienados, desde que respeitadas as condições legais. É importante esclarecer que existem bens públicos que serão sempre inalienáveis, a exemplo dos mares, rios, praias e florestas, que são bens de uso comum do povo e possuem natureza não-patrimonial. ATENÇÃO: O próprio Código Civil, em seus artigos 100 e 101, afirma que os bens de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem sua qualificação, na forma que a lei determinar. Já os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. Pergunta: Professor, “inalienabilidade” e “alienabilidade condicionada” são expressões sinônimas? Existem alguns doutrinadores que afirmam que a expressão inalienabilidade não consegue transmitir, com precisão, essa característica dos Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 13 bens públicos. O professor José dos Santos Carvalho Filho, por exemplo, afirma que o mais correto seria incluir como uma das características dos bens públicos a “alienabilidade condicionada” e não a “inalienabilidade”. O eminente autor afirma que “a regra é a alienabilidade na forma em que a lei dispuser a respeito, atribuindo-se a inalienabilidade somente nos casos do art. 100, e assim mesmo enquanto perdurar a situação específica que envolve os bens”. Em questões de concursos, pode ser que você encontre as expressões “inalienabilidade” (que é mais comum) ou “alienabilidade condicionada”, mas ambas estão corretas (a não ser que a questão queira abordar justamente essa diferenciação). 4.2. Impenhorabilidade A impenhorabilidade é a característica do bem público que impede que sobre esse bem recaia uma penhora judicial. Podemos conceituar a penhora, nas palavras de Liebman, “como o ato pelo qual o órgão judiciário submete a seu poder imediato determinados bens do executado, fixando sobre eles a destinação de servirem à satisfação do direito do exeqüente. Tem, pois, natureza de ato executório". Sendo assim, quando um devedor deixa de pagar suas dívidas, o credor pode ingressar com uma ação judicial e requerer ao juiz que determine a penhora de bens daquele a fim de que sejam posteriormente vendidos, em hasta pública, e o respectivo valor repassado ao credor. Entretanto, como os bens públicos são impenhoráveis, caso o credor tenha algum crédito a receber da União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias ou fundações públicas de direito público, não poderá requerer ao judiciário a penhora de bens públicos para garantir o seu crédito, pois este será pago nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, ou seja, através do regime de precatórios. 4.3. Imprescritibilidade A imprescritibilidade assegura a um bem público a impossibilidade de ser adquirido por terceiros mediante usucapião. O usucapião nada mais é que Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 14 a aquisição da propriedade em decorrência do transcurso de um certo lapso temporal (15, 10 ou 05 anos, dependendo da situação específica). O § 3º do artigo 183, bem como o artigo 191 da Constituição Federal, estabelecem expressamente que “os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião”. Isso quer dizer que, independentemente do tempo que a pessoa tiver a posse mansa e pacífica de um bem público, móvel ou imóvel, jamais conseguirá a propriedade definitiva desse bem, mesmo mediante ação judicial, pois ele integra o patrimônio da União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias ou fundações públicas de direito público, e, portanto, é imprescritível. 4.4. Não-onerabilidade Onerar um bem significa fornecê-lo em garantia ao pagamento de uma determinação obrigação. Assim, caso um particular necessite de um empréstimo e tenha uma joia guardada em casa, por exemplo, poderá comparecer à Caixa Econômica Federal e oferecê-la como garantia para a obtenção de um empréstimo. Futuramente, quando o empréstimo for pago, a joia será devolvida para o seu proprietário. Entretanto, caso o devedor não consiga pagar o empréstimo, ela será vendida e o valor, utilizado para quitar o débito. Em relação aos bens públicos, o artigo 1.420 do Código Civil é expresso ao afirmar que “só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese”. Sendo assim, como os bens públicos são inalienáveis, também não poderão sem empenhados, hipotecados ou dados em anticrese”, ou seja, não podem ser onerados. 5. Principais espécies de bens públicos São várias as espécies de bens públicos apresentadas pelos principais doutrinadoresnacionais. Contudo, para fins de concursos públicos, iremos nos restringir às principais, que são realmente objeto de provas. 5.1. Terras devolutas Terras devolutas são aquelas que integram o patrimônio das pessoas federativas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), mas não são utilizadas para quaisquer finalidades públicas específicas. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 15 Nos termos do inciso II, art. 20, da CF/1988, são bens da União somente “as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei”. As demais terras devolutas, não compreendidas entre as da União, são de propriedade dos Estados, nos termos do inciso IV, do artigo 26, da CF/1988. (ESAF∕Analista de Finanças e Controle – CGU∕2006) As terras devolutas da União incluem-se entre os seus bens a) afetados. b) aforados. c) de uso comum. d) de uso especial. e) dominicais. Gabarito: Letra “e” 5.2. Terrenos de marinha Levando-se em conta a média de marés altas e baixas no ano de 1831, traçou-se uma linha imaginária que atravessa toda a costa brasileira (alguns metros depois do local em que você atualmente toma o seu banho de mar). Partindo-se dessa linha em sentido ao litoral brasileiro, considerar-se-ão terrenos de marinha todos aqueles que estivem a 33 (trinta e três) metros da linha imaginária - chamada de preamar. O Decreto-Lei nº 9.760/1946, em seu art. 2º, dispõe que são terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831: a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés; b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 16 5.2.1. Laudêmio Laudêmio é o valor pago à União, pelo vendedor de imóvel localizado em terreno de marinha, sempre que estiver realizando uma transação de compra e venda (em regra, correspondente a 5% do valor do bem). Se alguém deseja vender a sua casa de praia que está localizada na orla do município de Santos∕SP, por exemplo, deverá recolher para os cofres públicos federais o percentual relativo ao laudêmio. No julgamento do recurso especial nº 1.296.044∕RN, que ocorreu em 15/8/2013, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “a transferência, para fins de desapropriação, do domínio útil de imóvel aforado da União constitui operação apta a gerar o recolhimento de laudêmio”. O acórdão ficou ementado nos seguintes termos: DIREITO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE LAUDÊMIO NA HIPÓTESE DE DESAPROPRIAÇÃO DO DOMÍNIO ÚTIL DE IMÓVEL AFORADO DA UNIÃO. A transferência, para fins de desapropriação, do domínio útil de imóvel aforado da União constitui operação apta a gerar o recolhimento de laudêmio. Isso porque, nessa situação, existe uma transferência onerosa entre vivos, de modo a possibilitar a incidência do disposto no art. 3º do Decreto-lei 2.398/1987, cujo teor estabelece ser devido o laudêmio no caso de “transferência onerosa, entre vivos, de domínio útil de terreno aforado da União ou de direitos sobre benfeitorias neles construídas, bem assim a cessão de direito a eles relativos”. Nesse contexto, ainda que a transferência ocorra compulsoriamente, é possível identificar a onerosidade de que trata a referida lei, uma vez que há a obrigação de indenizar o preço do imóvel desapropriado àquele que se sujeita ao império do interesse do Estado. REsp 1.296.044-RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 15/8/2013 (Informativo nº 0528). 5.3. Terrenos acrescidos “São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha” (artigo 3º do Decreto-Lei 9.760/46). Nos moldes do já citado inciso VII, artigo 20, da CF/88, os terrenos acrescidos também são bens da União. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 17 5.4. Terrenos reservados ou terrenos marginais Terrenos reservados são aqueles que, banhados pelas correntes navegáveis, fora do alcance das marés, se estendem até a distância de 15 metros para a parte da terra, contados desde a linha média das enchentes ordinárias. 5.5. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios O § 1º, do art. 231, da CF/1988, declara expressamente que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são “as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo os usos, costumes e tradições”. Afirma o inciso XI, do artigo 20, da CF/1988, que são bens da União “as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”, sendo consideradas, então, bens de uso especial, já que possuem uma destinação específica. 5.6. Plataforma continental Plataforma Continental é a designação atribuída à margem dos continentes que está submersa pelas águas do oceano. Possui como principal característica o declive pouco acentuado e o aumento progressivo da profundidade até cerca de 200 metros, descendo depois bruscamente para maiores profundidades (a esta zona de descida brusca é dada a designação de talude continental). Trata-se geralmente de uma região com muitos recursos naturais, notadamente piscatórios e petrolíferos, o que justifica o fato de o inciso V, artigo 20,da CF/88, incluí-la entre os bens da União. 5.7. Ilhas O professor Diógenes Gasparini define ilha como uma “porção de terra que se eleva acima das águas mais altas e por estas cercada em toda a sua periferia”. Afirma ainda o autor que “podem surgir no mar e, nesse caso, são chamadas marítimas, ou no curso dos rios públicos, nos de águas comuns ou nos lagos, e aí são chamadas, respectivamente, de fluviais e lacustres”. As ilhas marítimas podem ser oceânicas ou costeiras. São oceânicas quando localizadas distantes da costa e não têm relação geológica com o relevo do continente. Por outro lado, são denominadas costeiras quando se formam Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 18 do próprio relevo da plataforma continental. Nos termos do inciso IV, do artigo 20, da CF/1988, ambas integram o patrimônio da União, exceto as que contenham a sede de Municípios, aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e aquelas previstas no inciso II, do artigo 26, da CF/1988 (que integram o patrimônio do Estado). Consoante o disposto no inciso IV, do artigo 20, da CF/1988, as ilhas fluviais e lacustres somente pertencerão à União quando se localizarem nas zonas limítrofes com outros países. Nos demais casos, integrarão o patrimôniodo Estado em que estiver localizada (inciso III, do artigo 26, da CF/1988). 5.8. Faixa de fronteira O artigo 1º da Lei 6.634/79 estabelece que “é considerada área indispensável à Segurança Nacional a faixa interna de 150 km (cento e cinqüenta quilômetros) de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, que será designada como Faixa de Fronteira.”. O § 2º, do artigo 20, da CF/1988, também afirma que “a faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei”. 6. Uso dos bens públicos 6.1. Utilização pela Administração Pública Os bens públicos podem ser utilizados pelos seus respectivos proprietários (União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias e fundações públicas de Direito público), pelo povo, através do uso comum e por quaisquer pessoas físicas ou jurídicas, através do uso privativo. A utilização dos bens públicos pela própria Administração rege-se pelas normas administrativas internas, que são editadas com o objetivo de garantir a conservação, a guarda e o melhoramento de tais bens. Informa o professor Diógenes Gasparini que o uso deve sempre observar a legislação que lhe é pertinente, principalmente a municipal, no que concerne a leis de zoneamento, de edificação e de uso e ocupação do solo, não importando a natureza do usuário (federal, estadual, municipal ou ainda particular). Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 19 6.2. Utilização pelo povo Diferentemente do que ocorre na utilização privativa de um bem público por particulares, que deverá observar as condições legais, na utilização comum pelo povo, existe uma maior liberdade, marcada pela igualdade dos usuários e pela inexistência de qualquer outorga administrativa (concessão, permissão ou autorização). A utilização ocorre sem maiores formalidades legais até que não seja dada uma destinação específica ao bem. 6.3. Utilização privativa É possível que a Administração imponha aos bens públicos, principalmente os imóveis, um regime de utilização privativa que satisfaça ao interesse público e não importe em alienação, desde que atendidos os requisitos legais de uso. Embora o uso privativo decorra, em regra, de institutos jurídicos próprios do Direito privado, a exemplo da locação e do comodato, é possível vislumbrarmos ainda a utilização através da autorização, permissão e concessão de uso (que são os mais exigidos em questões de concursos públicos). No concurso público para o cargo de Defensor Público de Roraima, realizado em 2013, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “Os bens de uso especial estão fora do comércio jurídico de direito privado, pois só podem ser objeto de relações jurídicas regidas pelo direito público, razão por que, para fins de uso privado de tais bens, os instrumentos possíveis são a autorização, a permissão e a concessão”. 6.3.1. Autorização de uso Nas palavras do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, "autorização de uso de bem público é o ato unilateral pelo qual a autoridade administrativa faculta o uso de bem público para utilização episódica de curta duração”. Trata- se de um ato discricionário e precário pelo qual a Administração autoriza o particular a utilizar um bem público, de forma gratuita ou onerosa, para satisfazer inicialmente o seu interesse privado. É necessário esclarecer que a Administração não está obrigada a autorizar o particular a utilizar um bem público, mesmo que sejam atendidos todos os requisitos previstos em lei, pois a decisão insere-se dentro da discricionariedade administrativa. Ademais, por se tratar de ato precário, mesmo que a Administração decida autorizar a utilização de determinado bem Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 20 público, pode rever a decisão a qualquer momento, independentemente de indenização (quando as autorizações forem concedidas por prazo indeterminado). Por último, destaca-se que não existe a necessidade de licitação para a concessão de autorização de uso de bem público. 6.3.2. Permissão de uso O professor Celso Antônio Bandeira de Melo afirma que se trata de “ato unilateral, precário e discricionário quanto à decisão de outorga, pelo qual se faculta a alguém o uso de um bem público. Sempre que possível, será outorgada mediante licitação ou, no mínimo, com obediência a procedimento em que se assegure tratamento isonômico aos administrados (como, por exemplo, outorga na conformidade de ordem de inscrição)”. São muito semelhantes as características da autorização e da permissão de uso. Na verdade, a principal diferença entre ambos os institutos está no fato de que na primeira prevalece o interesse do particular, apesar de também se vislumbrar o interesse público, mas em caráter secundário. Em relação à permissão de uso, ocorre a conjugação do interesse público com o interesse particular. O professor José dos Santos Carvalho Filho informa que “o ato de permissão de uso é praticado intuitu personae, razão por que sua transferência a terceiros só se legitima se houver consentimento expresso da entidade permitente. Nesse caso, a transferibilidade retrata a prática de novo ato de permissão de uso a permissionário diverso do que era favorecido pelo ato anterior”. Quanto à necessidade de licitação, declara o mesmo autor que “será necessária sempre que for possível e houver mais de um interessado na utilização do bem, evitando-se favorecimentos ou pretensões ilegítimas. Em alguns casos especiais, porém, a licitação será inexigível, como, por exemplo, a permissão de uso de calçada em frente a um bar, restaurante ou sorveteria”. 6.3.3. Concessão de uso Concessão de uso de bem público é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a um particular, para que o explore por sua conta e risco, segundo a sua específica destinação. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 21 Trata-se de um ato bilateral (o que o caracteriza como um contrato administrativo) ao contrário das autorizações e permissões de uso, que são atos administrativos unilaterais. Sendo ato bilateral de natureza negocial ou contratual, possui maior solenidade e expectativa de permanência ou estabilidade que a permissão ou autorização de uso de bem público, que se caracterizam pelo alto grau de precariedade. Outra importante informação é o fato de que, em algumas concessões de uso, o interesse do particular estará nivelado ao interesse da Administração, o que não é uma regra, pois é possível constatarmos em concessões de uso a prevalência do interesse particular, em situações específicas. As concessões de uso podem ser realizadas onerosa ou gratuitamente, dependendo do caso em concreto. Além disso, a regra em relação à concessão de uso é a obrigatoriedade de licitação para a seleção do concessionário que apresenta as melhores condições de utilização do bem público. 7. Alienação de bens públicosAlienar um bem significa transferir a sua propriedade a terceiros, valendo- se, para tanto, das várias formas contratuais previstas no direito privado. A expressão alienação não se restringe ao contrato de compra e venda, abrangendo, ainda, a doação, permuta e a dação em pagamento. Ademais, também é possível que a alienação ocorra através de instrumentos específicos do Direito Administrativo. Embora a inalienabilidade tenha sido tratada como uma das características dos bens públicos, afirmou-se que não poderia ser considerada absoluta, pois, em situações especiais e desde que respeitadas as condições legais, é possível aliená-los. As regras gerais de observância obrigatória para a alienação de bens públicos estão previstas na Lei nº 8.666/1993 (artigos 17 a 19), sendo assegurada competência constitucional para que os demais entes estatais (Estados, Distrito Federal e Municípios) criem regras específicas para atender às peculiaridades regionais ou locais. De qualquer forma, destaca-se que somente os bens desafetados podem ser alienados. Bens de uso comum do povo ou de uso especial, por estarem vinculados a finalidades públicas específicas, não estão sujeitos à Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 22 alienação. Casos sejam desafetados, transformando-se em bens públicos dominicais, aí sim serão passíveis de alienação, desde que respeitadas as condições legais. 7.1. Bens imóveis Dispõe o art. 17 da Lei nº 8.666/1993 que a alienação de bens imóveis integrantes do patrimônio da Administração Pública deve atender os seguintes requisitos: 7.1.1. Órgãos da Administração Direta, autarquias e fundações públicas de direito público 1º - Interesse público devidamente justificado; 2º - Avaliação prévia do bem; 3º - Autorização legislativa (se a alienação for de interesse de autarquia estadual, autorização da Assembleia Legislativa; caso a alienação esteja sendo promovida por fundação pública municipal, autorização legislativa da Câmara de Vereadores); 4º - licitação na modalidade concorrência (dispensada nas hipóteses arroladas no art. 17, I, da Lei nº 8.666/1993, que, em regra, são: doação, permuta, dação em pagamento, venda para outro órgão ou entidade da Administração e investidura). 7.1.2. Empresas públicas e sociedades de economia mista 1º - Interesse público devidamente justificado; 2º - Avaliação prévia dos bens; 3º - Não há necessidade de autorização legislativa; 4º - licitação na modalidade concorrência (dispensada a licitação nas hipóteses arroladas no art. 17, I, da Lei nº 8.666/1993, que, em regra, são: doação, permuta, dação em pagamento, venda para outro órgão ou entidade da Administração e investidura). O art. 19 da Lei nº 8.666/1993 dispõe que os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais (execução fiscal, por exemplo) ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 23 I – avaliação dos bens alienáveis; II – comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III – adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. No concurso público para o cargo de Auditor Fiscal do Município de São Paulo, realizado em 2012, a Fundação Carlos Chagas elaborou interessante questão sobre o tema, considerando correto o seguinte enunciado: No curso de processo de execução fiscal, o Município adjudicou, como forma de pagamento da dívida do contribuinte, o imóvel no qual estava instalada a fábrica da empresa executada, além de veículos e outros bens móveis, passando, todos, a integrar o patrimônio da municipalidade. Ocorre que esses bens, exceto os veículos, não são do interesse da Administração, que decidiu, assim, aliená-los. De acordo com o regime jurídico dos bens públicos e conforme as disposições aplicáveis da Lei no 8.666/93, o Município poderá alienar todos os bens, mediante prévia avaliação e licitação na modalidade leilão, comprovando a necessidade ou utilidade da venda dos imóveis e o caráter inservível dos móveis. 7.1.3. Bens imóveis da União Para a alienação de bens imóveis da União, não há necessidade de autorização legislativa para cada negócio jurídico. A Lei nº 9.636/1998, em seu art. 23, afirma que a alienação poderá ocorrer mediante ato do Presidente da República, sempre precedida de parecer da Secretaria do Patrimônio da União – SPU (órgão integrante da estrutura do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG) quanto à sua oportunidade e conveniência. A competência outorgada ao Presidente da República para autorizar a alienação poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação. Dispõe ainda o texto legal que “a alienação ocorrerá quando não houver interesse público, econômico ou social em manter o imóvel no domínio da União, nem inconveniência quanto à preservação ambiental e à defesa nacional, no desaparecimento do vínculo de propriedade” (art. 23, § 2º). 7.2. Bens móveis A alienação de bens móveis também está condicionada à observância das condições legais, nos seguintes termos: Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 24 1º - Interesse público devidamente justificado; 2º - Avaliação prévia dos bens; 3º - Autorização legislativa, que pode ser genérica, estendendo essa possibilidade a todos os bens da Administração Pública; 4º - licitação na modalidade leilão (para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia superior a R$ 650.000,00, torna- se obrigatória a utilização da modalidade concorrência, nos termos do art. 17, § 6º, da Lei nº 8.666/1993). A regra geral impõe como obrigatória a realização de licitação para a alienação de bens móveis. Todavia, destaca-se que o art. 17, II, da Lei nº 8.666/1993, apresenta várias hipóteses nas quais a licitação será dispensada. 7.3. Instrumentos de direito privado utilizados na alienação São vários os instrumentos de contratação, regidos pelo direito privado, que podem ser utilizados pela Administração Pública para a alienação de seus bens, a saber: venda, doação, permuta e dação em pagamento. 7.3.1. Venda O art. 481 do Código Civil brasileiro dispõe que “pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”. Valendo-se do contrato de compra e venda para alienar bem público, a Administração figurará em um dos polos como vendedora, e, no outro, como comprador, o eventual interessado. Ao referido contrato não serão aplicadas, em regra, as cláusulas exorbitantes existentes nos contratos administrativos. No contrato de compra e venda as partes encontram-se niveladas, estabelecendo uma relação jurídica horizontal. A Administração Pública não pode impor o seu preço ao particular, que, de outro lado, não pode ser obrigado a adquirir o bem. Antes da formalização de contrato de compra e venda pela Administração Pública devem ser obedecidas todas as condições legais previstas noitem 5.1 deste capítulo, sob pena de nulidade, ressalvas as hipóteses de licitação dispensada. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 25 7.3.2. Doação Dispõe o art. 538 do Código Civil brasileiro que “considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”. Na esfera administrativa, a doação somente ocorrerá em hipóteses excepcionais, desde que presente interesse público e atendidas as condições previstas na Lei nº 8.666/1993, que, dentre outras, afirma que será “permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo”. A imposição legal de que a doação seja feita exclusivamente em benefício de órgão ou entidade da administração pública obriga apenas a União, por não se tratar de norma geral, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 927/RS4. Os demais entes estatais (Estados, Municípios e Distrito Federal) podem estabelecer suas regras específicas, permitindo, inclusive, que doações sejam feitas a particulares. Esse também é o posicionamento de José dos Santos Carvalho Filho, que assim se manifesta sobre o tema: Essa restrição, como já vimos, aplica-se exclusivamente à União Federal. O fundamento consiste em que a legislação federal só pode dispor sobre normas gerais de contratação e licitação, e esse tipo de restrição não se enquadra nessa categoria normativa, como já decidido pela mais alta Corte. Dessa maneira, nada impede que a legislação estadual, distrital ou municipal permita a doação para outras espécies de destinatários, como é o caso, por exemplo, de instituições associativas ou sem fins lucrativos, não integrantes da Administração5. Atualmente, com a publicação da Lei nº 11.952/2009 – que alterou vários dispositivos da Lei nº 8.666/1993 -, admite-se que a União realize doações a particulares quando se tratar de programas habitacionais ou de regularização fundiária, nos termos do art. 17, I, f, h e i. 7.3.3. Permuta A permuta nada mais é do que a troca de bens. No mesmo instante em que o ente público A transfere um bem para o patrimônio do ente público B, recebe em seu próprio patrimônio bem diverso, transferido pelo ente A. 4 STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade 927/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJe 11/11/1994. 5 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26. ed., p. 1197. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 26 A permuta de bem público, como as demais alienações, exige autorização legal e avaliação prévia das coisas a serem trocadas, mas não exige licitação (que é legalmente dispensada), pela impossibilidade mesma de sua realização, uma vez que a determinação dos objetos da troca não admite substituição ou competição licitatória. 7.3.4. Dação em pagamento Quando o credor consente em receber prestação diversa da que lhe é devida, ter-se-á a dação em pagamento. É o que ocorre quando a Administração Pública oferece um bem de sua propriedade (um prédio desafetado, por exemplo) para quitar débito perante um particular. Caso este consinta em recebê-lo no lugar da quantia devida por aquela, materializa-se a dação em pagamento. 7.4. Instrumentos de direito público utilizados na alienação Além dos instrumentos de direito privado listados anteriormente, a Administração Pública também poderá se valer de diversos instrumentos de direito público para realizar alienações. 7.4.1. Investidura A Lei nº 8.666/1993, em seu art. 17, § 3º, contempla duas formas de investidura: I - alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Se a Administração Pública constata, ao término de uma obra, que “sobrou” determinada área pública que isoladamente não possui qualquer utilidade (um pequeno espaço territorial que anteriormente era utilizado como canteiro de obras, por exemplo), poderá aliená-la aos proprietários de imóveis vizinhos (também chamados de imóveis lindeiros), desde que atendidas as condições legais. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 27 Exige-se avaliação prévia da área a ser transferida e preço não superior ao que a lei estabelece. Em algumas ocasiões, o Poder Público permite que o pagamento da área seja feito pelo proprietário em parcelas, tudo conforme o que for decidido em cada caso pela Administração6. 7.4.2. Concessão de domínio Concessão de domínio é o instrumento utilizado pelo Poder Público para transferir para terceiros terras devolutas da União, Estados e Municípios, nos termos do art. 188, § 1º, da CF/1988, exigindo-se prévia aprovação do Congresso Nacional quando se tratar de área superior a dois mil e quinhentos hectares. Hely Lopes Meirelles, com a clareza que lhe é peculiar, assim se manifesta sobre o instituto: Tais concessões não passam de vendas ou doações dessas terras públicas, sempre precedidas de lei autorizadora e avaliação das glebas a serem concedidas a título oneroso ou gratuito, além da aprovação do Congresso Nacional quando excedentes de dois mil e quinhentos hectares. Quando feita por uma entidade estatal a outra, a concessão de domínio formaliza-se por lei e independe de registro; quando feita a particulares exige termo administrativo ou escritura pública e o título deve ser transcrito no registro imobiliário competente, para transferência do domínio. 7.4.3. Retrocessão O art. 519 do Código Civil brasileiro dispõe que se ao bem particular desapropriado pelo Poder Público para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não for dado o destino para o qual se desapropriou, ou não for utilizado em obras ou serviços públicos, deverá ser oferecido ao ex- proprietário, que, se tiver interesse, poderá adquiri-lo novamente pagando o preço atual. É o que se denomina retrocessão. Em relação às condições para a sua efetivação, “não há necessidade de lei especial, porquanto a lei civil já prevê expressamente o instituto. Dispensável também é a avaliação prévia, porque o preço a ser pago corresponde ao da indenização recebida pelo expropriado. Desnecessária, por fim, a licitação, porque o ex-proprietário é pessoa certa e determinada, sendo inviável, por conseguinte, o regime de competição7”. 6 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26. ed., p. 1201. 7 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26. ed., p. 1202. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 28 7.4.4. Incorporação Quando a Administração Pública Direta institui empresa pública ou sociedadede economia mista, também realiza a transferência de bens móveis e imóveis para essas entidades, mediante autorização legal. Tais bens serão incorporados definitivamente ao patrimônio da entidade criada, que passará a exercer todas as prerrogativas inerentes à propriedade, por isso dá-se o nome de incorporação. 7.4.5. Legitimação de posse A legitimação de posse é instituto de direito público, com caráter eminentemente social, que tem por objetivo transferir para o particular o domínio de área pública ocupada por muito tempo e que está sendo utilizada para fins de moradia familiar. Como a área pública não pode ser objeto de usucapião, o Poder Público opta por legitimar a sua ocupação pelo particular e expedir o respectivo título de propriedade em favor dos ocupantes, desde que atendidos os termos legais. A Lei nº 11.977/2009, que dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida e a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas, apresenta em seu texto claro exemplo de legitimação de posse para fins de moradia. Em seu art. 59, § 1º, com redação alterada pela Lei nº 12.424/2011, dispõe que a legitimação de posse será concedida aos moradores cadastrados pelo poder público, desde que: I - não sejam concessionários, foreiros ou proprietários de outro imóvel urbano ou rural; II - não sejam beneficiários de legitimação de posse concedida anteriormente. Ademais, afirma em seu art. 60 que sem prejuízo dos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente, o detentor do título de legitimação de posse, após 5 (cinco) anos de seu registro, poderá requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desse título em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisição por usucapião8, nos termos do art. 183 da Constituição Federal. 8 José dos Santos Carvalho Filho entende ser equivocada a utilização da expressão usucapião, visto que as áreas públicas não estão sujeitas a tal instituto, nos termos do art. 183, § 3º, da CF/1988. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 29 1. Nos termos do artigo 98 do Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/02), são “públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”. O citado artigo é claro ao afirmar que somente os bens pertencentes às entidades regidas pelo direito público podem ser considerados bens públicos. esse sentido, somente podem ser considerados bens públicos aqueles pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios, às autarquias e às fundações públicas de direito público, nas respectivas esferas; 2. Lembre-se de que as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos em regime de exclusividade (monopólio), como é o caso da Empresa Brasileira de Correios, gozam de todas as prerrogativas das entidades regidas pelo direito público, inclusive em relação aos seus bens, que serão considerados públicos; 3. Bens de uso comum do povo são as coisas móveis ou imóveis pertencentes às entidades regidas pelo Direito público e que podem ser utilizadas por qualquer indivíduo, independentemente de autorização ou qualquer formalidade, a exemplo das praias, rios, ruas, praças, estradas e os logradouros públicos (inciso I do artigo 99 do Código Civil); 4. Bens públicos de uso especial são aqueles utilizados pelos seus proprietários (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas de Direito público) na execução dos serviços públicos e de suas atividades finalísticas, a exemplo de seus computadores, dos veículos, do prédio de uma escola, de um hospital, de uma cadeia, do edifício onde se encontra uma repartição pública etc; 5. Quando os bens de uso especial forem passíveis de utilização por particulares, a Administração poderá regular essa utilização, estabelecendo a necessidade de pagamento de determinado valor (como ocorre na visitação a museus públicos), o respeito a horários (que deve ser seguido pelos alunos de uma escola pública), entre outros; 6. Bens dominicais são aqueles que, apesar de integrarem o patrimônio da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas de direito público, não estão sendo utilizados para uma destinação pública especifica, a exemplo de prédios públicos desativados, dívida ativa, terrenos sem qualquer destinação específica, entre outros; RESUMO DE VÉSPERA DE PROVA - RVP Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 30 7. Cuidado para não confundir as expressões “afetação” e “desafetação”. Se um bem está sendo utilizado para determinado fim público, seja diretamente pelo Estado, seja pelo uso dos indivíduos em geral, diz-se que está afetado a determinado fim público. Por exemplo: uma praça, como bem de uso comum do povo, se estiver tendo sua natural utilização será considerada um bem afetado ao fim público. O mesmo se dá com um ambulatório público: se no prédio estiver sendo atendida a população com o serviço de assistência médica e ambulatorial, estará ele também afetado a um fim público. Ao contrário, o bem se diz desafetado quando não está sendo usado para qualquer fim público. Por exemplo: uma área pertencente ao Município na qual não haja qualquer serviço administrativo é um bem desafetado de fim público. Uma viatura policial alocada ao depósito público como inservível igualmente se caracteriza como bem desafetado, já que não utilizado para a atividade administrativa normal; 8. Como consequência do regime jurídico-administrativo, os bens públicos gozam de algumas características e que os diferenciam dos bens privados: a inalienabilidade, a impenhorabilidade, a imprescritibilidade e a não- onerabilidade; Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 31 01. (ESAF∕PECFAZ – Ministério da Fazenda∕2013) Quanto aos Bens Públicos, é correto afirmar: a) sob o aspecto jurídico, há duas modalidades de bens públicos: os do domínio público do Estado e os do domínio privado do Estado. b) da imprescritibilidade exsurge a impossibilidade de oneração dos bens públicos. c) no caso de uso privativo estável, como é o caso da permissão, a precariedade do uso encontra-se já na origem do ato de outorga. d) na permissão de uso, a utilização do bem não é conferida com vistas à utilidade pública, mas no interesse privado do utente. e) no uso compartilhado, há a utilização de um bem público pelos membros da coletividade sem que haja discriminação entre os usuários, nem consentimento estatal específico para esse fim. Comentários a) Maria Sylvia Zanella di Pietro dispõe que, sob o aspecto jurídico, pode-se dizer que há duas modalidades de bens públicos: 1 – os do domínio público do Estado, abrangendo os de uso comum do povo e os de uso especial; 2 – os do domínio privado do Estado, abrangendo os bens dominicais. Assertiva correta. b) A imprescritibilidade dos bens públicos impede a possibilidade de usucapião pelos particulares,nos termos do art. 183, § 3º, da Constituição Federal. Assertiva incorreta. c) A permissão não é modalidade estável de utilização de bem público, pois, em razão da precariedade que lhe é peculiar, pode ser revogada a qualquer momento. Assertiva incorreta. d) São muito semelhantes as características da autorização e da permissão de uso. Na verdade, a principal diferença entre ambos os institutos está no fato de que na primeira prevalece o interesse do particular, apesar de também se vislumbrar o interesse público, mas em caráter secundário. Em relação à permissão de uso, ocorre a conjugação do interesse público com o interesse particular. Assertiva incorreta. e) Ocorre o uso compartilhado de bem público quando pessoas públicas ou privadas, prestadores de serviços públicos, precisam utilizar bens que integram o patrimônio de pessoas diversas, a exemplo do que ocorre com a implantação de tubulação de gás canalizado no subsolo. Assertiva incorreta. Gabarito: Letra a. QUESTÕES COMENTADAS Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 32 02. (ESAF∕Técnico Administrativo – DNIT∕2013) Correlacione os bens constantes da Coluna I às nomenclaturas da Coluna II. Ao final, assinale a sequência correta para a Coluna I. COLUNA I COLUNAS II ( ) Ruas e praças 1. Bens dominicais ( ) Escolas e Hospitais Públicos 2. Bens públicos de uso comum ( ) Terrenos de marinha 3. Bens de uso especial ( ) Terras devolutas ( ) Veículos oficiais a) 2 / 3 / 2 / 2 / 1 b) 2 / 3 / 2 / 2 / 3 c) 2 / 2 / 1 / 1 / 3 d) 3 / 2 / 1 / 1 / 2 e) 2 / 3 / 1 / 1 / 3 Comentários Bens de uso comum do povo são as coisas móveis ou imóveis pertencentes às entidades regidas pelo Direito público e que podem ser utilizadas por qualquer indivíduo, independentemente de autorização ou qualquer formalidade, a exemplo das praias, rios, ruas e praças, estradas e os logradouros públicos (inciso I do artigo 99 do Código Civil). Bens públicos de uso especial são aqueles utilizados pelos seus proprietários (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas de Direito público) na execução dos serviços públicos e de suas atividades finalísticas, a exemplo de seus computadores, dos veículos oficiais, Escolas e Hospitais Públicos, de uma cadeia, do edifício onde se encontra uma repartição pública etc. Bens dominicais são aqueles que, apesar de integrarem o patrimônio da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas de direito público, não estão sendo utilizados para uma destinação pública especifica, a exemplo de prédios públicos desativados, dívida ativa, terrenos de marinha, terras devolutas, entre outros. Gabarito: Letra e. (Técnico em assuntos educacionais/DPU 2010/CESPE - adaptada) Quanto aos bens públicos, julgue os seguintes itens. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 33 03. São bens de uso comum do povo os prédios públicos em que se localizam as repartições públicas de atendimento à população. Bens de uso comum são as coisas móveis ou imóveis pertencentes às entidades regidas pelo direito público e que podem ser utilizadas por qualquer indivíduo, independentemente de autorização ou qualquer formalidade, a exemplo das praias, rios, ruas, praças, estradas e os logradouros públicos (artigo 99, I, do Código Civil). Assertiva incorreta. 04. Os bens de uso comum constituem o aparelhamento material da administração para atingir suas finalidades. Ao contrário do que consta no texto da assertiva, lembre-se sempre de que os bens utilizados pela administração (aparelhamento material) para exercer as suas atividades finalísticas, a exemplo de seus computadores, dos veículos, do prédio de uma escola, de um hospital, de uma cadeia, do edifício onde se encontra uma repartição pública etc, enquadram-se na categoria dos bens de uso especial, o que invalida o texto da assertiva. 05. Os bens públicos pertencentes a uma autarquia municipal podem ser onerados por hipoteca judicial. Onerar um bem significa fornecê-lo em garantia ao pagamento de uma determinação obrigação. Assim, caso um particular necessite de um empréstimo e tenha uma jóia guardada em casa, por exemplo, poderá comparecer à Caixa Econômica Federal e oferecê-la como garantia para a obtenção de um empréstimo. Futuramente, quando o empréstimo for pago, a jóia será devolvida para o seu proprietário. Entretanto, caso o devedor não consiga pagar o empréstimo, ela será vendida e o valor, utilizado para quitar o débito. Em relação aos bens públicos, o artigo 1.420 do Código Civil é expresso ao afirmar que “só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese”. Assim, como os bens públicos são inalienáveis, também não poderão sem empenhados, hipotecados ou dados em anticrese”, ou seja, não podem ser onerados. Assertiva incorreta. 06. Os bens públicos de uso comum possuem, como característica, a disponibilidade. Alguns bens públicos são considerados inalienáveis, isto é, não estão disponíveis para o comércio, a exemplo dos mares, rios, praias e florestas. São bens de uso comum do povo, possuindo, assim, natureza não- patrimonial. Assertiva incorreta. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2015! Aula 09 – Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 34 (Analista de Saneamento – Direito/EMBASA 2010/CESPE) Acerca das regras que regulamentam os bens e a classificação legal, julgue o item subsequente. 07. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. Perceba que o texto da assertiva simplesmente reproduziu o teor dos artigos 100 e 101 do Código Civil, vejamos: Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. Assim, não restam dúvidas de que o texto da assertiva deve ser considerado correto. (Advogado/IPAJM 2010/CESPE - adaptada) Acerca de bens públicos, julgue os seguintes itens. 08. São considerados bens públicos os bens pertencentes a sociedades de economia mista e empresas públicas, ainda que submetidos à destinação especial e à administração particular de tais instituições, para consecução de seus fins estatutários. Dentre os vários conceitos de bens públicos formulados pelos nossos principais doutrinadores, destaca-se o de Hely Lopes Meirelles, segundo o qual bens públicos são “todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e empresas governamentais”. Analisando-se o conceito do saudoso professor, percebe-se que são incluídos como bens públicos aqueles de titularidade das empresas públicas e sociedades de economia mista, entendimento que é criticado pela doutrina majoritária e que também não está em conformidade com o conceito legal. Nos termos do artigo 98 do
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