A hermenêutica e as formas de interpretação do Direito

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A hermenêutica e as formas de interpretação do Direito
“O apse da Revolução Francesa culmina com a publicação do Código Civil de Napoleão. Foi um monumento da ordenação da vida civil, projetado com grande engenho e arte. Portais foi um dos seus grandes elaboradores, que com prudência reconhecera a existência de insuficiências e lacunas no Código, mas os primeiros intérpretes não pensaram assim, os quais acreditaram que não havia parcela da sociedade que não tivesse sido devida e adequadamente regulada, razão pela qual haviam sido revogadas todas as ordenações, usos e costumes até então vigentes.”
 “Jean Jacques-Rousseau proclamou, “Todos os direitos são fixados pela lei”, como expressão da vontade geral, fundando criadoramente o pensar político de seu tempo. Com a Revolução Francesa veio o Código Civil de Napoleão e foi imposto de forma a subjugar todo um sistema já em vigor, ao “mesmo tempo esfacelava os núcleos nos quais ainda subsistiam sistemas jurídicos particularistas com pretensão de “soberania” perante o Estado”. Os privilégios e as prerrogativas da nobreza e do clero desapareceram para que o Direito se revelasse apenas através da vontade geral.”.
A lei aparece soberana de tal forma que passou a ser como que a única fonte de direito. O problema da Ciência do Direito que se resolveu, com a interpretação melhor da lei.
Onde existiam duas verdades paralelas: o “Direito positivo é a lei; e, outra: a Ciência do Direito depende da interpretação da lei segundo processos lógicos adequados.”.
Foi por esse motivo que a interpretação da lei passou a ser objeto de estudos sistemáticos de notável finura, correspondentes a uma atitude analítica perante os textos segundo certos princípios e diretrizes que, durante várias décadas, constituíram o embasamento da Escola da Exegese.
O nome “Escola da Exegese” se define por um grande movimento que, no transcurso do século XIX, sustentou que na lei positiva, e de maneira especial no Código Civil, já se encontra a possibilidade de uma solução para todos os eventuais casos ou ocorrências da vida social. Tudo está em saber interpretar o Direito.
Na Alemanha surge a “Escola dos Pandectistas”, que corresponde, até certo ponto, à “Escola da Exegese”, na França, no que se refere à supremacia da norma legal e às técnicas de sua interpretação. A qualificação de “pandectistas” resulta do fato de, nessa obra de prodigioso trabalho intelectual, analítico e sistemático, terem os juristas alemães remontados, criadoramente, aos ensinamentos do Digesto, ou Pandectas, que é a coleção de textos de Direito Romano organizada pelo Imperador Justiniano.
Definirem-se de “pandectistas” os juristas germânicos que construíram, na segunda metade do século XIX, uma poderosa Técnica ou Dogmática Jurídica, tendo como base o “Direito Romano Atual”, vigente na Alemanha, e foi só a partir de 1900 que essa Nação passou a ter o seu Código Civil. Uma compreensão sucessiva da lei surgiu, em primeiro lugar, entre os pandectistas alemães. 
Em razão da inexistência de um Código Civil, os juristas alemães mostraram-se, por assim dizer, menos “legalistas”, dando mais atenção aos usos e costumes e aceitando uma interpretação mais elástica do texto legal.
Foi o “pandectista Windscheid” que colocou o problema da interpretação em termos de intenção possível do legislador, não no seu tempo, mais sim, na época em que se situa o intérprete.
Assim sendo, mesmo quando os estudos históricos comprovam que o legislador pretendeu alcançar X, é lícito ao juiz, em virtude de fatos supervenientes, admitir um objetivo Y, se o texto da lei comportar essas duas interpretações: é a segunda que deve prevalecer, pois, dirá outro pandectista, pode a lei ser mais sábia do que o legislador.
Pois bem, essa maneira de situar o processo hermenêutico teve na França um ilustre representante na pessoa de “Gabriel Saleilles”, que segundo ele, uma norma legal, uma vez emanada, desprende-se da pessoa do legislador, como a criança se livra do ventre materno. 
Passa a ter vida própria, recebendo e trocando influências do meio ambiente, o que importa na transformação de seu significado. Pretende “Saleilles” ir além do Código Civil, mas através de sua exegese evolutiva, graças ao poder que tem o juiz de combinar, de maneira autônoma, diversos textos legais e integrá-los para atender a novos fatos emergentes.
A escola da livre pesquisa do direito e o direito livre, de François Gene e Zitelmann, visando a superar as deficiências da interpretação histórico-evolutiva, novas teorias hermenêuticas foi elaborada, a partir das últimas décadas do século XIX. Na França, surgiu um movimento que não tem nada de revolucionário, porquanto o grande François Gény não é um inovador, no sentido de revolucionar, mas, ao contrário, um construtor equilibrado, que vai, aos poucos, abrindo o caminho que lhe parece deva ser trilhado. E foi Gény o idealizador do movimento chamado da livre pesquisa do Direito “ libre recherche”.
“O interessante na obra de François Gény é que ele quer conciliar certas posições clássicas da Escola da Exegese com as necessidades do mundo contemporâneo. Assim, por exemplo, não concorda ele, de maneira alguma, com a tese de Windscheid e outros, no sentido de se descobrir uma intenção possível do legislador, se estivesse vivendo no mundo contemporâneo. Diz ele que o intérprete da lei deve manter-se fiel à sua intenção primeira. Segundo Gény, a lei só tem uma intenção, que é aquela que ditou o seu aparecimento. Não se deve deformar a lei, mas, ao contrário, reproduzir a intenção do legislador no momento de sua decisão. Uma vez verificado, porém, que a lei, na sua pureza originária, não corresponde mais aos fatos supervenientes, devemos ter a franqueza de reconhecer que existem lacunas na obra legislativa e procurar, por outros meios, supri-las.”
“Num primeiro momento, Gény se apega à pureza da Escola da Exegese, mas, em seguida, liberta-se do apego à lei, para restituir ao juiz certa independência não total, mas com poder discricionário em face do texto. Quando a lei, interpretada em toda a sua pureza originária, não permite uma solução, o juiz deve buscar nos costumes e na analogia os meios de resolver o caso concreto.”
“A revalorização do costume como fonte complementar do Direito Civil é devida, em grande parte, aos escritos de Gény. Mas, ele não se limita a enaltecer o valor dos costumes, porquanto, muitas vezes, faltam ao intérprete também os recursos do Direito costumeiro. Quando a lei silencia e não existe processo consuetudinário, como deve agir o juiz? Sabem todos que o juiz não pode deixar de sentenciar. A nossa lei é precisa quando veda ao juiz a escusa de dar sentença, invocando lacuna ou obscuridade na lei. Se, porém, a lei deve ser interpretada no seu sentido originário e os fatos e acontecimentos da vida são novos, qual o caminho que deve seguir o juiz? É nesse ponto que Gény declara que o magistrado deve entregar-se a um trabalho científico, isto é, à livre pesquisa do Direito, com base na observação dos fatos sociais.”
“A palavra “hermenêutica” vem do grego Hermínia, que remete à mitologia antiga, evidenciando os caracteres conferidos ao Deus-alado Hermes, responsável pela mediação entre deuses e homens (FREIRE, 2009, p. 73). Hermes, filho de Zeus, atuava como mensageiro, como tradutor das mensagens vindas da esfera divina para a civilização humana, já que a linguagem dos deuses não seria compreensível aos mortais. Nesse sentido, a palavra hermenêutica sugere o processo de tornar compreensível.”.
“O termo “hermenêutica” se refere à “parte da ciência jurídica que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos, que devem ser utilizados para que a interpretação se realize, de modo que o seu escopo seja alcançado da melhor maneira” (FRANÇA, 2009, p. 19). Já “interpretação” consistiria em “aplicar as regras, que a hermenêutica perquire e ordena, para o bom entendimento dos textos legais” (FRANÇA, 2009, p. 19).”.