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UNIDADE IV – OBRIGAÇÃO DE DAR. INTRODUÇÃO A obrigação de dar (obligationes dandi), é uma obrigação positiva em que o devedor encontra-se obrigado a entregar (transferir a propriedade) ou a restituir (devolução da posse ou detenção da coisa) uma coisa ao credor. É importante diferenciar quando uma obrigação é de dar e quando é de fazer. A diferenciação está em verificar se o dar ou entregar é ou não consequência do fazer. Se o devedor tem que dar ou entregar alguma coisa sem tê-la que fazer previamente a obrigação é de dar. Todavia, se previamente ele a tem que confeccionar para depois entregá-la tecnicamente é uma obrigação de fazer. Após essas considerações passear-se-á ao estudo da obrigação de dar, a qual subdivide- se em: obrigação de dar coisa certa e obrigação de dar coisa incerta. 1. OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA 1.1. Conceito A coisa certa a que se refere o Código Civil é aquela perfeitamente individualizada, específica, determinada pelo gênero, quantidade e qualidade, de modo a poder ser distinguida de qualquer outra coisa. Nessa modalidade de obrigação, o devedor se compromete a entregar ou a restituir ao credor um objeto perfeitamente determinado, que se considera na sua individualidade, como por exemplo, um imóvel situado em determinada rua, número, cidade. Percebe-se, portanto, que a obrigação de dar coisa certa é incompatível com a obrigação facultativa, uma vez que nessa o devedor se reserva no direito de pagar coisa diversa da que constitui (Gonçalves, 2016, p.63). Dessa forma o devedor não pode dar coisa diversa do acordado, ainda que mais valiosa, nem o credor é obrigado a recebê-la, art.313 do CC, como se pode observar no seguinte julgado: Rescisão contratual. Loteamento. Pleito fundado na inadimplência contratual da compromissária-vendedora. Superveniente desapropriação que inviabilizou a entrega do lote adquirido pelo autor. Cabimento da rescisão. Autor que não é obrigado a aceitar outro lote, ainda mais valioso. Inteligência do artigo 313 do Código Civil. Necessária restituição integral e imediata das parcelas pagas. Retorno das partes ao status quo ante. Descabimento, todavia, da aplicação de multa cominatória diante da ocorrência do caso fortuito. Juros moratórios, ademais, que devem ser computados a partir da citação. Recurso provido em parte. (TJSP, Apelação com Revisão 415.544.4/8, Acórdão 4127884, Mogi-Mirim, 6ª Câmara de Distrito Privado, Rel. Des. Sebastião Carlos Garcia, j. 15.10.2009, DJESP 24.11.2009). No entanto, pelo princípio da autonomia da vontade, o credor pode concordar em receber coisa diversa do acordado, extinguindo de forma indireta a relação obrigacional, como o que ocorre com a dação em pagamento, art.356 do CC. Vale ressaltar que a obrigação de dar coisa certa confere ao credor simples direito pessoal (jus ad rem) e não real (jus in re). Ou seja, o credor não pode se considerar desde já proprietário da coisa ao estabelecer uma relação obrigacional com o devedor, pois, a transferência do domínio depende da tradição para coisas móveis e do registro, que é uma espécie de tradição solene, para as coisas imóveis. Dessa afirmação resulta que, a obrigação de dar coisa certa mediante entrega ou restituição, enseja para o devedor a obrigação de realizar tão somente a tradição da coisa (Gonçalves, 2016, p.59-60 e 65). Logo, o vendedor apenas se obriga a transferir o domínio da coisa certa ao adquirente; e este se obriga a pagar o preço. Tal concepção segue a esteira da legislação alemã e inglesa, que tem a tradição como elemento essencial para a transferência da propriedade. Diversamente dessa tese tem-se a legislação francesa, que atribui eficácia real aos contratos de alienação de coisa determinada, possibilitando a transferência do direito de propriedade pelo mero consentimento entre as partes (Gonçalves, 2016, p.59-64). 1.2. Direito aos melhoramentos, acrescidos e frutos O princípio geral de direito de que o acessório segue o principal, aplica-se também as obrigações, como se pode extrair da hermenêutica do art.233 do CC que segue em verbis: Art.233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso. Desse modo no silêncio do contrato, perdura que as obrigações assessorias seguem a principal. Ex: na venda de um terreno com árvores frutíferas o vendedor terá a obrigação de entregá-la com os frutos pendentes, mas os frutos percebidos pertencem ao devedor, art. 237, parágrafo único do CC. No entanto essa regra comporta duas exceções: a) se for estipulado de forma diversa entre as partes; b) quando resultar das circunstâncias do caso, como por exemplo, o vendedor responde pelos vícios redibitórios, porém se o adquirente os conhecer excluirá tal obrigação. Assim, somente as partes integrantes, como os frutos 1 , produtos e benfeitorias, que são acessórios, seguem o principal, de modo que as pertenças que não constituem partes integrantes, mas sim se destinam de modo duradouro ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro (art.93 do CC), não obedece a esse principio geral de direito. Ex: na venda de uma casa, o vendedor se obriga a transferir a propriedade desta juntamente com as benfeitorias, mas não com os aparelhos de ar-condicionado. Adverte o art.237 do CC que a até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. Dentro desse contexto estão também os frutos percebidos, já que os pendentes são do credor (parágrafo único do art.237 do CC). Lembrando que os melhoramentos são as benfeitorias que se faz na coisa, seja para conservá-la (benfeitoria necessária), aumentar ou facilitar o seu uso (benfeitoria útil) ou para mero deleite (benfeitoria voluptuária). Já o acrescido é tudo que se junta, que se acrescenta à coisa, aumentando-a, como as acessões artificiais (as construções) e naturais 2 (aluvião, 1 Frutos são as utilidades que uma coisa periodicamente produz, sem, contudo, lhe acarretar a destruição. Classificam-se quanto à origem em naturais, industriais e civis. Os naturais são os que se desenvolvem e se renovam periodicamente por força da natureza, como as frutas e as crias dos animais. Os industriais são os que são produzidos pela mão humana, como a produção de uma fábrica. Os civis são os rendimentos produzidos pela coisa, como os juros e os aluguéis. Os produtos por sua vez são as utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhe a quantidade até desaparecer, pois não se reproduzem periodicamente, como o petróleo. Têm-se ainda como acessórias as benfeitorias, as quais podem ser necessárias (que têm por fim conservar a coisa ou evitar a sua deterioração), as úteis (as que aumentam ou facilitam o uso da coisa) e as voluptuárias (as de mero deleite ou recreio) (Gonçalves, 2016, p.69). 2 Formação de ilhas (art.1.249 do CC): é a acessão em rios não navegáveis ou particulares, em virtude de movimentos sísmicos, de depósito paulatino de areia, cascalho ou fragmentos de terra, trazidos pela própria avulsão e formação de ilhas). Por fim os frutos que são as utilidades que uma coisa periodicamente produz, sem, contudo, lhe acarretar a destruição (Gonçalves, 2016, p.65). Vale ressaltar que somente o devedor de boa-fé terá esses direitos, haja vista que o possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidose percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, art.1.219 do CC. Então, se o objeto da obrigação for dar determinado animal e este der cria antes da tradição, o devedor de boa-fé não é obrigado a entregá-lo. Dessa forma, pela cria pode o devedor de boa-fé exigir o aumento do preço, o qual se não aceito pelo credor permitirá que o devedor resolva a obrigação, uma vez que não é justo que o devedor de boa-fé entregue dois animais pelo preço anteriormente ajustado de um só animal. Tal determinação encontra amparo na função social das obrigações, a qual exige equivalência material entre as prestações evitando o enriquecimento sem causa e locupletamento ilícito (Figueiredo e Figueiredo, 2914, p.69). Deve-se advertir que apesar do devedor de boa-fé ter direito aos frutos percebidos, não faz jus aos frutos pendentes, nem aos colhidos antecipadamente, os quais deverão ser restituídos, deduzidas as despesas da produção e custeio (parágrafo único do art.242 c/c com o art.1.214 do CC). Na obrigação de dar, consistente em restituir coisa certa, se esta teve melhoramento ou acréscimo, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização, art.241 do CC. Ex: João recebe de Paulo um imóvel em comodato. Ocorre que o Sanear realiza obras para saneamento no imóvel, sem qualquer custo direto de João. Este ao término do contrato de comodato deve entregar o imóvel a Paulo com o seu melhoramento, sem ter direito a indenização. Por outro lado, se para o melhoramento ou aumento empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé, art.242 do CC. Ex (1): João, proprietário de um imóvel, realiza com Paulo um contrato de comodato por um ano. Paulo durante o contrato realiza algumas obras no imóvel, dentre estas: a troca dos encanamentos da cozinha que estavam danificados; a construção de mais um banheiro, que melhorou o uso do imóvel; e a colocação corrente, ou de rebaixamento de águas, deixando descoberto e a seco uma parte do fundo ou do leito. Aluvião (art.1.250 do CC): fenômeno causado pelas águas, que gradual e evolutivamente acresce ao terreno porção nova de terra, ampliando, conseqüentemente, os perímetros da propriedade imobiliária. Avulsão (art.1.251 do CC): é um fenômeno causado pelas águas, porém, de maneira inversa, pois ocorre o deslocamento de uma certa porção de terra de um terreno para outro, diminuindo a propriedade. de uma banheira de hidromassagem na suíte. Ao término do contrato Paulo entrega o imóvel e terá direito a ser indenizado pelos melhoramentos necessários e úteis, como a troca dos encanamentos da cozinha e a construção de mais um banheiro. Quanto as melhorias voluptuárias, como a colocação da banheira de hidromassagem, poderá levantá-la se não causar detrimento da coisa ou se o credor preferir ficar com ela deve indenizar o seu valor, art.1.219 do CC. Ainda com relação a obrigação de dar, consistente em restituir coisa certa, o devedor de má-fé, será ressarcido tão somente pelas melhorias necessárias, não lhe assistindo o direito de retenção destas, nem o de levantar as voluptuárias, porque obrou com a consciência de que praticava ato ilícito, art.1.220 do CC. Ex: João, proprietário de um imóvel, realiza com Paulo um contrato de comodato por um ano. Ocorre que após um ano, Paulo mesmo sendo comunicado por João que o contrato terminara e que deveria devolver o imóvel, permanece no mesmo. Nesse período Paulo realiza as seguintes obras no imóvel: a troca dos encanamentos da cozinha que estavam danificados; a construção de mais um banheiro, que melhorou o uso do imóvel; e a colocação de uma banheira de hidromassagem na suíte. Assim, Paulo terá direito de ser indenizado somente pela troca dos encanamentos, haja vista a sua má-fé. 1.3. Perecimento ou deterioração do objeto da prestação de dar Pode ocorrer que antes da entrega ou restituição da coisa, esta venha a perecer ou deteriorar com culpa ou sem culpa do devedor. Tal afirmação enseja diferentes soluções pelo Código Civil. Para compreendê-las inicialmente é preciso diferenciar o perecimento da deterioração. Pelo primeiro, entende-se que há a perda total da coisa (ex: um veículo que deveria ser entregue, incendeia-se e fica totalmente destruído). Já o segundo, ou seja, a deterioração, há tão somente a perda parcial da coisa (ex: o incêndio provocou pequenas avarias no veículo que deverá ser entregue). Por uma questão didática será analisado o perecimento e a deterioração do objeto da prestação de dar da seguinte forma: 1.3.1. Obrigação de entregar: 1.3.1.1. Perecimento sem culpa e com culpa do devedor; 1.3.1.2. Deterioração sem culpa e com culpa do devedor. 1.3.2. Obrigação de restituir: 1.3.2.1. Perecimento sem culpa e com culpa do devedor; 1.3.2.2. Deterioração sem culpa e com culpa do devedor. 1.3.1. Obrigação de entregar Conforme já afirmado, a obrigação de entregar consiste no dever do devedor de transmitir a propriedade para o credor. Assim, se antes da entrega de um veículo este perecer ou deteriorar, quem suportará o prejuízo? O princípio que norteia as soluções que serão apresentadas vem do direito romano: res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono. Efetivamente, o outro contratante, que não é dono, nada perde com o seu desaparecimento (Gonçalves, 2016, p.70). 1.3.1.1. Perecimento sem culpa e com culpa do devedor Em caso de perecimento do objeto que deveria ser entregue ao credor, é necessário primeiro saber se o devedor agiu ou não com culpa. a) Se houver perecimento da coisa sem culpa do devedor, art.234 do CC, primeira parte: o devedor, obrigado a entregar a coisa certa, deve conservá-la com todo zelo e diligência. Se, no entanto, apesar do seu cuidado e sem que haja qualquer culpa sua (por exemplo, em caso fortuito ou força maior) 3 a coisa se perder antes da tradição ou pendente a condição suspensiva, resolve-se a obrigação, ou seja, extingue-se a obrigação para ambas as partes, que voltam ao statu quo ante. Se o vendedor já recebeu o preço da coisa, deve devolvê-lo ao adquirente, em virtude da resolução do contrato, sofrendo, por conseguinte, o prejuízo decorrente do perecimento (Gonçalves, 2016, p.70-71). Ex: Carlos vende o seu automóvel para Maria, recebendo desta o valor de R$40.000,00 e comprometendo-se de entregá-lo após três dias. Ocorre que no dia seguinte Carlos sofre um assalto, onde na ocasião os assaltantes levaram o automóvel. Logo, nesse caso a obrigação será resolvida e Carlos deverá devolver a quantia de R$40.000,00 que recebera de Maria. b) Se houver perecimento da coisa com culpa do devedor, art.234 do CC, segunda parte: nesse caso a culpa deve se entendida de forma latu sensu, incluindo, portanto, tanto o dolo como a culpa stritu sensu. Assim, a coisa perecendo com culpa do devedor, este responderá pelo equivalente em dinheiro mais as perdas e danos comprovadas pelo credor. Vale ressaltar que as perdas e danos incluem os danos emergentes – aquilo que a pessoa efetivamente perdeu – e os lucros cessantes – o que a pessoa deixou razoavelmente de lucrar (Tartuce, 2014, p.47). Ex: João vende um touro reprodutor para Paulo com o compromisso de entregá- lo com um mês. Ocorre que João mesmo sabendo que havia outros touros acometidos com3 Caso fortuito: decorre de fato ou ato alheio à vontade do agente, como por exemplo, greve, motim, guerra, assalto. Já a força maior é a derivada de acontecimentos naturais, como raio, tempestade, inundação. uma doença mortal, mantém o touro que já tinha sido vendido para Paulo juntamente com estes, de modo que o animal contrai a doença e vem a falecer antes da tradição. Nesse exemplo percebe-se o quão João foi negligente, contribuindo para a morte do animal. Paulo terá direito de receber o equivalente ao valor do touro em dinheiro mais as perdas e danos que comprovar ter tido. 1.3.1.2. Deterioração sem culpa e com culpa do devedor a) Se houver deterioração da coisa sem culpa do devedor, art.235 do CC: poderá o credor optar por resolver a obrigação, voltando as partes ao estado anterior; ou aceitá-lo no estado em que se acha, com o abatimento do preço, proporcional à perda. Ex: João compra um conjunto de sofá na loja “O Baratão”. Ocorre que antes da entrega, o depósito onde se encontrava o sofá é acometido por um incêndio causado por um balão. Uma das poltronas do sofá é destruída. Nesse caso João terá direito de resolver a obrigação, recebendo o valor que já havia pago, ou optar em ficar com as demais poltronas, abatido do preço proporcional à perda. b) Se houver deterioração da coisa com culpa do devedor, art.236 do CC: o credor terá direito de exigir o equivalente da obrigação em dinheiro, mais perdas e danos ou aceitar a coisa com abatimento sem prejuízo das perdas e danos que comprovar. Ex: Maria visando decorar a sua nova sala de TV compra um sofá na loja “ O Baratão”. Confiando que o sofá chegaria na data avençada pela loja, marca a inauguração da sua nova casa com trintas dias da compra. Maria contrata bufê e distribui os convites. Com três dias antes da festa o sofá chega, porém vem deteriorado. Comprovado que a loja não acondicionou corretamente o sofá durante o transporte, o que fez com que se deteriorasse. Diante dessa situação Maria poderá exigir o equivalente do sofá e requisitar perdas e danos ou ficar com o sofá pedindo abatimento pela avaria e mais perdas e danos. À guisa do exposto pode-se afirmar que diante da obrigação de dar, na modalidade de entregar, havendo perecimento ou deterioração sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação, sendo as partes conduzidas ao estado anterior, sem perdas e danos. Já no perecimento ou deterioração com culpa do devedor, este além de ter que pagar o equivalente da coisa em dinheiro, terá que pagar as perdas e danos (Gonçalves, 2016, p.72). 1.3.2. Obrigação de restituir A obrigação de restituir é uma sub-espécie da obrigação de dar, em que o devedor encontra-se obrigado a devolver coisa ao seu dono, em razão de estipulação contratual. É que sucede, por exemplo, com o comodatário, o depositário e o locatário que devem restituir ao proprietário nos prazos ajustados, ou no da notificação, a coisa que se encontra em seu poder por força do vínculo obrigacional (Gonçalves, 2016, p.72). A obrigação de restituir distingue da de dar propriamente dita. Esta destina-se a transferir o domínio, que se encontra com o devedor na qualidade de proprietário. Naquela a coisa se acha com o devedor para o seu uso, mas pertence ao credor. Tal diferenciação repercutirá na questão dos riscos a que a coisa está sujeita, pois se se perder, sem culpa do devedor, prejudicado será o credor, na condição de dono, segundo a regra res perit domino (Gonçalves, 2016, p.73). 1.3.2.1. Perecimento sem culpa e com culpa do devedor a) Perecimento da coisa a ser restituída sem culpa do devedor, art.238 do CC: se a coisa a ser restituída, perecer antes da devolução ao seu dono (credor), sem culpa do devedor, aplica-se a regra pela qual a coisa perece para o dono (res perit domino), suportando o credor o prejuízo. No entanto, o credor, proprietário da coisa que se perdeu, poderá pleitear os direitos que já existiam até o dia da referida perda. Ex: João, dono de um imóvel, o aluga a Paula, por um período de 24 meses. Ocorre que Paula após dez meses de contrato é demitida e deixa de pagar o aluguel. No décimo quarto mês o imóvel é acometido por um incêndio que teve origem no prédio vizinho. É decretado perda total do imóvel. Nessa situação João, proprietário do imóvel, só terá direito aos meses de aluguel não pago até o evento fatídico. Perderá, portanto, o seu imóvel. (Tartuce, 2014, p.49). b) Perecimento da coisa a ser restituída com culpa do devedor, art.239 do CC: a obrigação de restituir importa ao devedor o dever de zelar, de cuidar da coisa como se sua fosse. Se agir de forma culposa e a coisa que deveria ser restituída ao seu dono perecer, o devedor terá a obrigação de ressarcir o mais completamente possível a diminuição causada ao patrimônio do credor, mediante o pagamento do equivalente do bem perecido em dinheiro, mais perdas e danos. Ex: João, dono de um imóvel, o aluga a Paula, por um período de 24 meses. Ocorre que Paula de forma negligente, deixa uma vela acessa próximo a cortina da janela do seu quarto e sai para trabalhar. As chamas da vela se propagam na cortina e inicia um incêndio, que culminou com a destruição total do apartamento. Nesse caso, Paula terá o dever de pagar a João o equivalente do imóvel em dinheiro mais perdas e danos. 1.3.2.2. Deterioração sem culpa e com culpa do devedor a) Deterioração da coisa a ser restituída sem culpa do devedor, art.240 do CC, primeira parte: se a coisa se danificar sem culpa do devedor, suportará o prejuízo o credor, que receberá a coisa tal qual se acha, sem direito a indenização. b) Deterioração da coisa a ser restituída com culpa do devedor, art.240 do CC segunda parte: havendo culpa do devedor na deterioração da coisa a ser restituída ao credor, deverá por força da legislação civilista, responder pelo equivalente mais perdas e danos. Ocorre que o Enunciado n.15 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, determina que seja aplicado à hipótese do art.240 do CC, segunda parte, as disposições do art.236 do CC, pelo próprio princípio da conservação negocial e da autonomia privada. Logo, conforme interpretação jurisprudencial, havendo deterioração da coisa a ser restituída com culpa do devedor, poderá o credor exigir o equivalente em dinheiro mais perdas e danos, ou aceitar a coisa no estado em que se acha mais perdas e danos (Tartuce, 2014, p.50). 2. OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS Obrigação pecuniária é uma modalidade especial de obrigação de dar coisa certa, uma vez que consiste na obrigação de entregar uma determinada quantia em dinheiro. Assim prescreve o art.315 do CC: Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes. Da hermenêutica do artigo supra, percebe-se que a obrigação de dar dinheiro, deve ser feita por meio de moeda nacional e pelo valor nominal, sendo este o valor fixado pelo Poder Público no ato da emissão ou cunhagem. Assim, se Caio empresta a Tício R$100,00, para que este devolva a quantia em sessenta dias, a moeda nacional é o real e o valor nominal é R$100,00 (Gagliano e Pamplona Filho, 2014, p.87). No entanto, para combater a quebra da equivalência material das prestações, soma-se ao nominalismo a necessidade de correção monetária. Esta é adotada pela cláusula de escala móvel, pela qual o valor da prestação deve variar segundo os índices de atualização econômica escolhido pelas partes. Exemplos de índices: INPC – Índice Nacional de Preço ao Consumidor– é calculado pelo IBGE, mede a variação de preços, entre os dias 1º e 30 de cada mês, de produtos consumidos por famílias com renda entre 1 e 8 salários mínimos; IGPM – Índice Geral de Preços do Mercado – é o indicador de movimento dos preços calculado mensalmente pela FVG. Vale ressaltar que a Lei n. 10.192/2001, que dispõe sobre medidas complementares ao plano real, determina no art.2º, §1º, ser nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. Logo no contrato de locação de um imóvel por trinta e seis meses, deverá ter o seu primeiro reajuste, no mínimo com um ano da assinatura do contrato. A escala móvel ou critério de atualização monetária, que decorre de prévia estipulação contratual ou da lei, não se confunde com a Teoria da Imprevisão. Esta fundamenta-se na idéia de que, se por fatos extraordinários e imprevisíveis não imputados as partes, a prestação se tornar excessivamente onerosa para um dos contratantes, poderá a parte prejudicada pedir ao juiz a sua revisão, art.317 do CC. Ainda no contexto do nominalismo expressa o art.318 do CC que: Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial. Porém, a Lei n.9069/1995, que dispõe sobre o Plano Real, estabelece algumas exceções com relação ao pagamento com moeda estrangeira, dentre as quais os contratos referentes a importação e exportação de mercadorias e naqueles em que o credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior (Gonçalves, 2016, p.76). Não se deve confundir dívida em dinheiro com dívida de valor. Na primeira o objeto da prestação é o próprio dinheiro, como ocorre no contrato de mútuo feneratício, em que o mutuário se obriga a devolver, dentro de determinado prazo, a importância levantada. Já, quando o dinheiro não constitui o objeto da prestação, mas apenas representa o seu valor, diz- se que a dívida é de valor. Ex: a obrigação de indenizar, decorrente da prática de um ato ilícito, constitui dívida de valor, porque seu montante deve corresponder ao valor do bem lesado (Gonçalves, 2016, p.76). 3. OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA Na obrigação de dar coisa incerta, o seu objeto é indicado tão somente pelo gênero e pela quantidade, daí também serem denominadas de obrigações genéricas. Falta-lhe, portanto, a qualidade, o que faz o seu objeto ser determinável, art.243 do CC. Assim, se além da qualidade faltar também o gênero ou a quantidade, a indeterminação será absoluta e a avença com tal objeto, não gerará obrigação. Não pode ser objeto de prestação, por exemplo, a de entregar sacas de café, por falta da quantidade. Da mesma forma a de entregar cem sacas, por faltar o gênero. Azevedo, citado por Gonçalves (2016, p.78), faz uma crítica com relação a terminologia gênero, pois para este mestre paulistano, gênero tem um sentido muito amplo, o correto seria espécie. Exemplifica o doutrinador que cereal é o gênero do qual o feijão é a espécie. Se, entretanto, alguém se compromete de entregar uma saca de cereal, essa obrigação seria impossível de cumprir-se, pois não se poderia saber qual dos cereais deveria ser objeto da relação jurídica. Nestes termos é melhor dizer: espécie (feijão) e quantidade (cem sacas). Vale ressaltar que essa indeterminação é transitória, pois cessará com a escolha da qualidade do objeto. Essa operação, por meio da qual se especifica o objeto da prestação, convertendo a obrigação genérica em específica, determinada, denomina-se “concentração do débito” ou concentração da prestação devida” (Gagliano e Pamplona Filho, 2014, p.83). Mas a quem cabe a escolha? Ao credor ou ao devedor? Por força do art.244 do CC, nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha em regra pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação, ocasião esta que a escolha poderá ser feita pelo credor ou terceiro. Assim, se nada for estipulado entre as partes, a concentração do débito efetuar-se-á pelo devedor. Essa liberdade de escolha, todavia, não é absoluta, uma vez que o devedor não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado dar a melhor, art.244 do CC. Adotou-se, desse modo, o critério da qualidade média ou intermediária, que tem como fundamento o princípio da equivalência das prestações. Ex: se existem três qualidades, A, B e C de café, e o devedor se compromete a entregar cem sacas de café, deve entregar cem sacas de café do tipo B. Porém, nada impede, que entregue cem sacas de café da melhor qualidade, que seria do tipo A (Gonçalves, 2016, p.82). Adverte Gonçalves (2016, p.82) que da coisa a ser entregue só existirem duas modalidades, poderá o devedor entregar qualquer delas, até mesmo a pior. Nesse caso torna- se inaplicável o critério da qualidade intermediária. Assim, após a concentração do débito, a obrigação genérica é convertida em obrigação específica, o que ensejará a aplicação, a partir de então, das regras para a obrigação de dar coisa certa, contidas nos arts.233 a 242 do CC. Por fim, o art.246 do CC, dispõe que, antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito. Tal dispositivo se baseia no brocardo genus nunquam perit, ou seja, o gênero nunca perece. Logo, se o devedor se comprometer a entregar cem sacas de café e antes da escolha do tipo, ele tem roubado do seu depósito todo estoque de café armazenado, não se eximirá da obrigação, pois, terá que adquirir em outro local, coisa daquele mesmo gênero para adimplir com sua obrigação.
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