Exceção Pré Executividade no Processo Civil

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A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO 
Artigo Publicado no Ano de 2012. 
 
1. INTRODUÇÃO 
No processo civil brasileiro a execução está condicionada a existência do título 
executivo judicial ou extrajudicial. O primeiro caso ocorre no momento do 
cumprimento da sentença, no processo de cognição ou conhecimento, que consiste 
em mera fase e não mais um processo autônomo. No segundo caso a execução 
consiste em um processo autônomo que tem como fundamento um título executivo 
extrajudicial. 
Em ambos os processos o Estado, representado pelo Poder Judiciário, é autorizado 
por lei a efetuar a constrição do patrimônio do devedor com o intuito de satisfazer o 
credor. Ocorre que neste momento é que se faz necessário o cidadão, diga-se 
devedor, utilizar de meios de defesa com o intuito de evitar abusos, assim como 
injustiças, na execução efetuada pelo Estado. É o exercício dos direitos individuais 
prescrito na Carta Maior Nacional evitando abusos do Poder Constituído. 
Existem poucos meios de defesa do executado previstos na legislação processual 
civil vigente. Podem-se destacar como principais instrumentos legais de defesa na 
execução ou no cumprimento da sentença, respectivamente, os Embargos à 
Execução e a Impugnação. No entanto a doutrina e a jurisprudência criaram a 
intitulada “Exceção de Pré-Executividade”, um instrumento de defesa do executado 
que não tem previsão legal e que é muito utilizado quando envolvem, 
principalmente, questões de ordem pública. 
Após diversas modificações do Código de Processo Civil brasileiro, principalmente 
com o advento da lei n0 11.232 de 22 de dezembro de 2005 e da lei n n0 11.382 de 
06 de dezembro de 2006, modificou-se a dinâmica do processo de execução, assim 
como os efeitos dos instrumentos de defesa do devedor. Desta forma, alguns 
doutrinadores e juristas começaram a questionar sobre a real utilidade do instituto da 
“Exceção de Pré-Executividade”. 
Com tudo, se faz imprescindível uma análise sobre a utilidade, a eficácia e a 
aplicabilidade deste meio de defesa no processo executivo vigente, assim como 
examinar seus efeitos e as modificações inseridas na legislação vigente e nos 
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projetos de lei que influenciam no uso deste instrumento democrático de defesa do 
cidadão. 
 
 
2. ORIGEM DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE 
O Código de Processo Civil de 1973 não previa a existência de defesa do executado 
nos próprios autos do processo de execução. Podia-se apenas utilizar os Embargos 
do Devedor para se insurgir à execução, que tinha natureza jurídica de ação 
autônoma. Ocorre que, diante de tal situação a doutrina e a jurisprudência passaram 
a reconhecer a possibilidade do executado em simples petição e com conjunto 
probatório contundente e suficiente, nos próprios autos do processo, discutir e 
contrariar a execução que foi posta contra si. 
Segundo Didier Jr. e Cunha (2011, p.393), corresponde a uma defesa atípica sem 
previsão legal, porém reconhecida pela jurisprudência e que prestigia o devido 
processo legal. Reforçam os mesmos autores que não se pode dar continuidade a 
um procedimento executivo injusto em que as provas, para isto, já estão pré-
constituídas. 
Essa simples petição foi nomeada de “exceção de pré-executividade”. Ensina Didier 
Jr. e Cunha (2011, p.393) que para muitos esta denominação foi conferida por 
influência de Ponte de Miranda em seu parecer sobre o caso da Siderurgia 
Mannesmann. Neste parecer, o presente autor alega apenas a possibilidade de 
contestar a falta de executividade do título judicial antes da constrição judicial, qual 
seja a penhora. Na referida peça, embora Pontes de Miranda seja considerado o 
criador deste instituto, ele não faz referência a exceção de pré-executividade. 
Enfatizam Didier Jr. e Cunha (2011, p.393) que na sua origem, a exceção de pré-
executividade tinha como principal objetivo permitir ao executado se defender no 
processo executivo sem a necessidade de prévia penhora. Seriam questões pelo 
qual o juiz devesse tomar conhecimento de ofício, considerados à época 
pressuposto para oposição dos embargos à execução. 
Existem, no entanto, outras teses para justificar a origem da “exceção de pré-
executividade. Flaks (apud Didier Jr., 2011, p.394) expõe outra fonte histórica para o 
instituto em tela, como o Decreto Imperial n. 9.885/1888, que permitia a defesa sem 
prévia garantia do juízo, em execuções propostas pela Fazenda, nos casos em que 
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se “provasse, com documento hábil, o pagamento ou anulação do débito na esfera 
administrativa”. 
Para Alberto Camiña Moreira (apud Didier Jr., 2011, p.394) o surgimento do instituto 
em estudo tem como base o Decreto n. 848/1890, que estatui a organização da 
Justiça Federal, que estabelecia: “Comparecendo o réu para se defender antes de 
feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir 
documento autêntico de pagamento da dívida, ou anulação desta”. 
 
 
3. DESIGNAÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE / EXCEÇÃO DE NÃO-
EXECUTIVIDADE 
Parte dominante da doutrina e jurisprudência chama a presente defesa de “exceção 
de pré-executividade”. Contudo, existem diversas críticas de renomados autores que 
não concordam com esta denominação. Para Dinamarco ( 2009, p.851) chama-se 
“objeção de pré-executividade” a defesa apresentada pelo executado no processo 
de execução, sem o formalismo dos embargos ou da impugnação, na maioria dos 
casos referente a matéria que poderia ter sido objeto de pronunciamento pelo juiz, 
de ofício. De acordo com o mesmo autor, é uma objeção porque não depende da 
alegação da parte, podendo o juiz conhecer de ofício, ainda que as partes possam 
manifestar. Já a exceção em sentido estrito depende da justificação da parte. Para 
Dinamarco (2009, p.852) a nomenclatura “pré-executividade” não é a correta. Por se 
tratar de defesa prévia, onde poderá ser questionada a falta de requisitos para a 
execução, apresentada antes da constrição judicial, não significa que corresponde à 
execução prévia ou “pré-executividade”. A constrição pode ocorrer no processo de 
execução, mesmo após sua instauração, e ainda assim poderá ser utilizado o 
referido instituto de defesa. A sua aplicação não se restringe à execução prévia. 
Carneiro (apud Dinamarco, 2009, p.852) enfatiza que “melhor seria dizer objeção de 
não-executividade”. 
Com entendimento parcialmente idêntico ao de Dinamarco, quanto a denominação 
do instituto em estudo, Didier Jr. e Cunha (2011, p.395) ensinam que prevaleceu 
“inicialmente o entendimento no sentido de que apenas questões que poderiam ser 
conhecidas ex offício pelo órgão jurisdicional poderiam ser alegados por exceção de 
pré-executividade”. Assim, de acordo com Wambier (apud Didier Jr., 2011, p.395), 
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“para manter a coerência de raciocínio, foi proposta a designação “objeção de não-
executividade”, exatamente para realçar a natureza da questão que poderia ser 
alegada: objeção, questão que pode ser conhecida de ofício”. 
Criticando a denominação “pré-executividade”, como o fez Dinamarco, Barbosa 
Moreira (apud Didier Jr., 2011, p.395-396) destaca que “logicamente, pré-
executividade deveria designar algo anterior, precedente, anteposto à 
executividade”. Segundo o presente autor “...teremos que conceber, em vez de um 
processo executivo, um processo ‘pré-executivo’ e, em vez de um título executivo, 
um título ‘pré-executivo’? Mas que sentido poderão ter semelhantes locuções?(...)” 
Barbosa Moreira (2001, p.120 apud Didier Jr., 2011, p. 396) enfatiza que o que se 
busca é negar a executividade e não simplesmente aquilo que preceda este 
processo. O que se pretende é declarar a inexistência da execução. Destaforma, 
reforça o mesmo autor que, a melhor opção é chamar a referida defesa de “não-
executividade” em vez de “pré-executividade”. 
Infere Didier Jr. e Cunha (2011, p.395) que “atualmente se admite a alegação de 
qualquer questão em “exceção de pré-executividade”. Partindo da premissa de que 
o termo “exceção” é, também, sinônimo de defesa, qualquer uma, convém mantê-
lo.” Destacam, os mesmos autores, que “a opção por “objeção” reduziria 
indevidamente a abrangência do instituto”. No entanto, o termo pré-executividade 
deve ser suprimido, por não ter sentido. 
A divergência para o primeiro termo da denominação para Didier Jr. e Cunha é que 
diverge da de Dinamarco, que entende ser uma “objeção” enquanto para aqueles 
uma “exceção”. 
Nery Jr. (2007, p.907), classifica a chamada exceção de pré-executividade em 
objeção de executividade e exceção de executividade. O presente autor destaca que 
melhor é utilizar a denominação exceção de executividade em vez de pré-
executividade, pois o credor não tem o direito de executar o devedor. Diz-se 
exceção por se tratar de instrumento de defesa de direito material, pelo qual o juiz 
não pode conhecer de ofício. Há necessidade, neste caso, de requerimento da parte 
e admitida quando não há necessidade de dilação probatória para a demonstração 
de que a execução é indevida. De acordo com Nery Jr. (2007, p.906) na objeção de 
executividade somente poderão ser argüidas na defesa questões de ordem pública 
ou nulidades absolutas. 
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Importante se faz alertar que ao citar os autores, anteriormente apresentados, neste 
trabalho, o instituto da exceção de pré-executividade poderá ter as seguintes 
denominações: a) exceção de não-executividade; b) objeção de não-executividade; 
c) exceção de executividade; d) e objeção de executividade. 
Percebe-se que existem divergências na designação da defesa executiva em 
estudo. Contudo, importante se faz aquela atribuída por Freddie Didier de “exceção 
de não-executividade”, por traduzir de forma mais ampla e objetiva a exceção de 
pré-executividade e pela sua principal função que é a defesa do executado. 
 
 
4. CARACTERÍSTICAS DA EXCEÇÃO DE NÃO-EXECUTIVIDADE 
Existem diversas características da exceção de não-executividade que são 
induvidosas e dentre elas pode-se destacar aquelas apresentadas pelo renomado 
processualista Dinamarco (2009, p. 853): a) não há necessidade de garantia do juízo 
de execução, podendo ser apresentada antes ou depois da penhora; b) podem tratar 
de matérias não privativas dos embargos à execução; c) não admitidos quando se 
quer rediscutir matéria de defesa já afastada nos julgamentos ou pendente de 
julgamento da impugnação ou dos embargos do executado; d) não cabível em caso 
de matéria já apreciada em objeção de não-executividade; e) processadas apenas 
se não houver necessidade de dilações probatórias; f) não tem efeito suspensivo, 
portanto não pode haver a paralisação das constrições judiciais como a penhora. 
Para Didier Jr. e Cunha (2011, p.394) as principais características deste instituto 
são: “a) atipicidade: não há regramento legal a respeito do tema; b) limitação 
probatória: somente as questões que se podem provar documentalmente poderiam 
ser alegadas; c) informalidade: a alegação poderia ser feita em simples petição”. 
 
5. OBJETO DA EXCEÇÃO DE NÃO-EXECUTIVIDADE 
A presente defesa despontou com o intuito de o devedor questionar a aceitabilidade 
do procedimento executivo, questão esta, pelo qual o órgão jurisdicional deveria 
tomar conhecimento de ofício. Como exemplo, pode-se citar a falta de condições da 
ação e de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e efetivo do 
processo. 
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A doutrina e a jurisprudência, segundo ensinamento de Didier Jr. e Cunha (2011, 
p.395), “passaram, com o tempo, a aceitá-la, quando, mesmo a matéria não sendo 
de ordem pública nem devendo o juiz dela conhecer de ofício, houvesse prova pré-
constituída da alegação feita pelo executado”. Os mesmos autores informam que, 
com isto, criou-se como critério para se admitir esta exceção a necessidade de haver 
prova pré-constituída. 
Didier Jr. e Cunha (2011, p.395) destacam a importante monografia de Alberto 
Camiña Moreira sobre o instituto de defesa em estudo que já antecipava a solução: 
“alegação de defesa pode ser veiculada por “exceção de pré-executividade”, desde 
que possa ser comprovada por prova pré-constituída”. 
Prescreve Dinamarco (2009, p. 853) ,em sua obra, que todas as defesas fundadas 
nos requisitos do processo executivo, pelo qual o juiz deveria tomar conhecimento 
de ofício pode ser matéria a ser argüida em objeção de pré-executividade. Justifica 
Dinamarco (2009, p. 853) “porque, como é óbvio, tudo que o juiz pode e deve decidir 
espontaneamente ele pode decidir quando provocado pela parte”. Dinamarco (2009, 
p. 854), neste caso, exemplifica o pagamento como situação pela qual o juiz deveria 
conhecer, principalmente quando da apreciação da peça inicial. Elencam outras 
matérias que poderiam ser conhecidas pelo juiz, apenas por requerimento do 
executado, como a impenhorabilidade e as nulidades relativas. 
Segundo Dinamarco (2009, p.854) a “tendência atual do Superior Tribunal de Justiça 
é no sentido de admitir na própria execução e, portanto, fora dos embargos ou 
impugnação a ela, qualquer defesa cuja comprovação não dependa de instrução 
probatória”. 
De acordo com Marinoni e Arenhart (2008, p.315) os tribunais em geral aceitam que 
sejam alegadas quaisquer objeções processuais, assim como matéria pela qual o 
juiz conheça “ex officio”. No entanto as questões que mesmo não podendo ser 
conhecidas de ofício, mas existam elementos probatórios pré-constituídos, poderão 
ser argüidas em exceção de não-executividade. Reforça Liebman (apud Marinoni, 
2008 p.316) que “curiosamente, vê-se reproduzidas nessa relação exatamente as 
matérias que, no direito antigo, poderiam ser alegadas nas execuções per officium 
iudicis, tidas como as “exceções passíveis de prova fácil”. 
 
 
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6. DAS DECISÕES E DOS RECURSOS EM FACE DA EXCEÇÃO DE NÃO-
EXECUTIVIDADE 
As manifestações judiciais proferidas no âmbito do processo de execução poderão 
ou não definir o litígio nele pendente. Os efeitos produzidos destes atos no processo 
é que o qualificarão como sentença ou decisão interlocutória. No primeiro caso 
ocorrerá a extinção do processo, cabendo, para tanto, o recurso de apelação. Já no 
segundo caso a decisão não tem o condão de por fim ao processo, solucionando 
apenas incidentes no mesmo. Neste caso caberá o recurso de agravo, na maioria 
das vezes de instrumento, pois, em geral, a execução causará grave dano ao 
executado. 
Desta forma, toda decisão que acolher a exceção de não-executividade com a 
extinção do processo de execução caberá o recurso de apelação por parte do 
exeqüente – credor. Contudo, se a manifestação jurisdicional for no sentido de 
rejeitar a exceção de não-executividade, por improcedência ou inadmissibilidade, 
não haverá o fim do processo executivo, que seguirá o seu rito correspondente até a 
satisfação do credor. Neste caso caberá o recurso de agravo por parte do 
executado. Neste mesmo sentido a doutrina ensina que: 
 
...o ato que resolve a exceção é recorrível: se rejeitá-la é decisão 
interlocutória, impugnável por recurso de agravo (CPC 162, § 2o e 522); b) 
se acolhê-la e extinguir a execução é sentença, impugnável por apelação 
(CPC 162 § 1o., 475-M § 3o., 795 e 513); se acolhê-la, mas não extinguir a 
execução é decisão interlocutória, impugnável pelo recurso de agravo (CPC 
162, § 2o e 522). (Nery Jr., 2007, p.907) 
 
Dinamarco (2009, p. 855) enfatiza que “o ato que extingue a execução é sentença(CPC, art.795), e o que pronuncia sobre matéria incidente, decisão interlocutória 
(CPC, art. 162, § 2o – supra, n. 652)”. 
Segundo Dinamarco (2009, p. 855) para qualificar determinados atos judiciais como 
sentença ou decisão interlocutória deve-se ter como base os efeitos produzidos na 
relação jurídica processual da execução. Justifica o autor, consubstanciado no art. 
795, ainda presente no código de processo civil nacional, o entendimento de que 
sentença é ato que extingue a execução. Isto pode ocorrer nos casos de 
improcedência dos fundamentos assim como por inadmissibilidade da própria 
objeção. A decisão que acolhe a objeção de não-executividade para declarar que 
não é admissível um processo executivo é sentença, pois extingue a execução, nos 
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termos do art. 795 do CPC. No caso de rejeição da objeção é decisão interlocutória. 
Isto porque não põe fim ao processo de execução, está seguirá o seu andamento 
como prescrito no § 2o, art.162 do CPC. 
Conclui Dinamarco (2009, p. 856) destacando que se aplicam aos recursos no 
julgamento da objeção de não-executividade as regra gerais. Se a decisão põe fim 
ao processo executivo no julgamento da objeção, fora dela, ou ainda de ofício, este 
ato tem natureza de sentença pelo qual a parte prejudicada irá irresignar-se via o 
recurso de apelação de acordo com o art. 513 do CPC. Todavia se a decisão resolve 
apenas incidentes no processo, em apreciação da objeção de não-executividade ou 
não, sem por fim à execução, este ato judicial tem característica de decisão 
interlocutória, devendo ser combatida via o recurso de agravo retido ou de 
instrumento, de acordo com o caso concreto e o efeito desta decisão. Se causar 
lesão grave ou de difícil reparação caberá o recurso de agravo de instrumento e nos 
outros casos, em geral, caberá o recurso de agravo retido nos termos do caput do 
art. 522 do CPC . 
Marinoni e Arenhart (2008, p. 316) destacam que “o ato judicial que examina a 
exceção de pré-executividade poderá ter natureza de sentença, se levar à extinção 
da execução, ou de decisão interlocutória, nos demais casos”. Enfatiza os mesmos 
autores que a natureza do ato judicial é que determinará o recurso a ser utilizado. 
Segundo Didier Jr. e Cunha (2011, p.396) “o acolhimento da exceção de não-
executividade pode implicar a extinção do procedimento executivo (no caso de 
acolhimento da alegação de pagamento). Contra esta decisão caberá apelação”. 
Todavia Didier Jr. e Cunha (2011, p.396) reforçam que nem sempre o acolhimento 
da exceção imporá a extinção do procedimento executivo. É por exemplo o caso de 
acolhimento de incompetência do juízo. Reforçam, por fim, que desta decisão 
caberá o recurso de agravo. Entendem os autores supracitados que contra decisão 
que não acolher a exceção caberá agravo de instrumento. 
 
7. EFEITOS DA EXCEÇÃO DE NÃO-EXECUTIVIDADE 
Importa destacar que o Art. 739-A incluído no CPC vigente, pela Lei nº 11.382, de 
2006, prescreve que os embargos do executado não terão efeito suspensivo. Desta 
forma, não se pode conferir a princípio efeito suspensivo à exceção de não-
executividade. 
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Reforçando esta idéia, Dinamarco (2009, p. 854) estabelece que um dos principais 
sucessos para aplicação da exceção de pré-executividade é que o mesmo não tem 
efeitos suspensivos. Protocolada a exceção, a execução prosseguia ordinariamente 
com a realização dos atos necessário para sua efetividade, como as constrições 
sobre os bens do executado. No entanto os embargos do executado tinham efeitos 
suspensivos e causavam prejuízo para o andamento do processo e a satisfação do 
credor. 
Com as modificações estabelecidas pela legislação no processo executivo, as 
defesas legais do executado passaram, em geral, a não ter mais efeitos suspensivos 
diminuindo as diferenças entre estas objeções à execução, previstas em lei, e a 
exceção de pré-executividade. 
Inferem Didier Jr. e Cunha (2011, p.396) que existem duas correntes doutrinárias 
quanto aos efeitos da exceção de não-executividade. Uma afirma que a exceção de 
executividade tem efeitos suspensivos e a outra considera que a presente defesa 
não tem condão de suspender a execução. Barbosa Moreira (apud Didier Jr., 2011, 
p.396) ensina que “esta execução somente se suspende pelas causas previstas no 
art. 791 do CPC, em cujo rol aparece apenas os embargos à execução como defesa 
do executado apta a suspender o procedimento executivo (art.791, I, CPC)”. 
Segundo Didier Jr. e Cunha (2011, p.396) para esta corrente doutrinária a 
suspensão do processo ocorre apenas se houver previsão legal. Destacam que, de 
outra parte, existe doutrina que defenda que a exceção de não-executividade 
suspende o processo executivo. Entende Alvim (2001, p.226-228 apud Didier Jr., 
2011, p.397) que a execução deva ser suspensa, assim como o prazo para 
embargos. Isto em virtude do executado ver seus bens serem constritos sem o 
respeito ao princípio do devido processo legal, perdendo a exceção de não-
executividade o objeto e finalidade. 
Neste mesmo sentido ensina Rosa (apud Didier Jr., 2011, p.397) destacando que 
“assim como as exceções de incompetência, de impedimento e de suspeição 
causam suspensão do processo, a exceção de não-executividade, de igual modo, 
causaria a suspensão do procedimento de execução”. 
Contrariando este entendimento Assis (apud Didier Jr., 2011, p.397) esclarece que 
protocolada a exceção ou objeção de não-executividade, esta impede o andamento 
da execução. Isto não quer dizer que o processo está suspenso, até por que os 
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prazos já iniciados não se suspendem. A execução apenas é suspensa nas 
hipóteses previstas em lei, o que não ocorre com a exceção ou objeção de não-
executividade. 
Moderando entendimento quanto à suspensão do instituto de defesa executiva em 
análise a doutrina destaca: 
 
Se a exceção de não executividade for oposta antes da penhora, será 
inevitável a suspensão do procedimento executivo, pois, não fosse assim, 
haveria um desperdício de atividade jurisdicional permitir o andamento da 
execução”. Isso porque a matéria a ser decidida seria, ao menos em parte, 
idêntica à matéria que poderia ser suscitada mediante embargos, o que 
infringe o princípio da economia processual. Caso o incidente fosse 
proposto depois da penhora, veiculando matéria processual, não se poderia 
admitir a suspensão da execução. (Oliveira Neto apud Didier Jr., 2011, 
p.397) 
 
Em termos gerais, não se pode conceder efeito suspensivo à exceção de não-
executividade, até por que, com as modificações estabelecidas pelo art. 739-A da 
Lei nº 11.382, de 2006, os recursos, em regra, não tem mais efeitos suspensivos. 
Todavia, adverte Marinoni e Arenhart (2010, p.316), “uma vez presentes os 
pressupostos que autorizam a outorga de efeito suspensivo à impugnação (art. 475-
M do CPC), não há porque descartar a suspensão da execução”. 
Desta forma, no caso de julgamento da exceção de não-executividade, se os 
fundamentos forem relevantes e o prosseguimento da execução seja 
manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta 
reparação, nos termos do dispositivo supra-citado da lei processual civil nacional, 
esta defesa deverá ter efeito suspensivo. Esta é a melhor opção, ainda que não 
exista previsão legal sobre a defesa em estudo, a mesma é aplicada largamente e 
sua receptividade é pacífica em todos os tribunais de justiça brasileiros. 
A exceção de não-executividade ainda que não tenha previsão legal deve estar de 
acordo com os princípios e a legislação constitucional e infraconstitucional vigente. 
As modificações insertas pela lei pela Lei nº 11.382 de 2006 no Código de Processo 
Civil alterou as regras dos embargosà execução. Dentre as mais importantes está a 
de que estes embargos não possuem mais efeito suspensivo automático, nem 
pressupõem a prévia penhora. As exceções, também, não podem ter este efeito de 
suspensão automática. A regra agora é outra, nos termo do art. 739-A do CPC 
vigente, de que os embargos do devedor, assim como, as exceções de não-
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executividade não tem o condão, em princípio, de causar suspensão da execução 
de imediato. 
Impende destacar que conforme o § 1o do art. 739-A do CPC o juiz poderá, a 
requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, 
sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução 
manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta 
reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou 
caução suficiente. Regra esta que, também, se aplica aos casos que envolvam a 
interposição da exceção de não-executividade para que esta adquira o efeito 
suspensivo. 
Analisando o efeito do instituto de defesa em tela, explica e soluciona o problema a 
doutrina baiana: 
Parece que a lógica do sistema é a seguinte: a defesa do executado, em 
qualquer de suas modalidades, pode ser oferecida sem prévia garantia do 
juízo, mas não suspende o procedimento executivo, salvo se forem 
preenchidos os quatros pressupostos: requerimento do executado, garantia 
do juízo, verossimilhança das alegações e perigo de dano irreparável ou de 
difícil reparação. Não há razão para que o regramento de exceção e não-
executividade fuja deste esquema. (Didier Jr. e Cunha, 2011, p.397-398) 
 
Com isto pode-se concluir que a exceção de não executividade deve seguir a lógica 
da legislação processual civil vigente. Em regra a exceção de não-executividade não 
terá efeito suspensivo. Contudo preenchido os requisitos que conferem efeitos 
suspensivos à impugnação e aos embargos à execução, nos termos 
respectivamente dos art. art. 475-M e § 1o do art. 739-A do CPC, esta exceção terá 
efeito suspensivo. 
 
8. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA 
DEFESA E A EXCEÇÃO DE NÃO-EXECUTIVIDADE 
Os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa estão previstos no 
inciso LV, art. 50, da Carta Magna brasileira, assegurando aos litigantes o direito de 
usar todos os meios de defesa e opor-se à pretensão da outra parte. Ensina Moraes 
(2010, 107) citando o julgamento do Habeas Corpus n0 68.929-9/SP, da primeira 
turma do Supremo Tribunal Federal, tendo como relator o Min. Celso de Mello, que 
“por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições 
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que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a 
esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário”. 
Entende a doutrina que: 
 
O contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a 
condução dialética do processo (par condition), pois a todo ato produzido 
pela acusação caberá igual direito de defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a 
versão que melhor lhe apresente, ou ainda, de fornecer uma interpretação 
jurídica diversa daquela feita pelo autor. (Moraes, 2010, p. 107) 
 
 
Contudo, boa parte da doutrina nega a existência do princípio do contraditório e da 
ampla defesa no processo de execução. Isto porque o processo de execução visa 
satisfazer o interesse daquele portador de título executivo judicial ou extrajudicial. 
Por este entendimento não cabem discussões que já se sucederam no processo de 
cognição. Infere que para o executado manifestar-se contra a execução utilizará dos 
meios de defesa, mais utilizados, que são a impugnação e os embargos à execução. 
O primeiro com natureza jurídica de defesa e o segundo com natureza jurídica de 
ação, como meios para o executado se opor ao processo executivo. Ressalte-se que 
além destas vias legais poderá o executado utilizar da exceção de não-
executividade. 
Ensina Marinoni (2010, p.457) que a defesa do devedor em face de execução 
extrajudicial se faz por processo de conhecimento, autônomo ao processo de 
execução. Enfatiza que, embora, excepcionalmente, algumas defesas sejam 
admitidas no processo executivo, na verdade este se presta a satisfazer o direito 
requerido em juízo e não para discussões sobre de quem é o direito. 
Aquele portador do título presume-se, em tese, dono do direito tutelado em juízo. 
Impende destacar que esta presunção é "juris tantum", e que consiste em presunção 
relativa, válida até que se prove o contrário. 
Contudo, deve-se conferir oportunidade para que o executado se manifeste no 
processo executivo, principalmente se a questão for de ordem pública ou provada de 
plano. No instituto da exceção de não-executividade os princípios do contraditório e 
da ampla defesa devem também ser observados em relação ao exeqüente, em 
respeito ao princípio da igualdade e do devido processo legal. Além de tudo, 
importante destacar que as normas processuais, assim como os institutos que se 
apresentam, devem ter interpretação conforme a constituição. Princípios como 
 13 
contraditório e isonomia, com o advento da Constituição Federal de 1988, 
alcançaram a posição de garantias individuais fundamentais não podendo deixar de 
ser aplicados à exceção de não-executividade. 
Em recente julgamento, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça 
estabeleceu que o contraditório é obrigatório na apreciação da exceção de pré-
executividade. No Recurso Especial REsp 1279659/MG, julgado em 20/10/2011, Dje 
27/10/2011, a referida Turma decidiu no sentido que ao apreciar a exceção de pré-
executividade o juiz deve conceder a oportunidade da parte contrária, no caso o 
exeqüente, correspondente à parte autora no processo de execução, de manifestar-
se em face da exceção, ainda que a matéria tratada seja de ordem pública. 
O ministro relator MARQUES, no voto referente ao presente recurso esclareceu que 
“... é obrigatório o contraditório em sede de exceção de pré-executividade, razão 
pela qual não é possível que o juízo da execução acolha a exceção sem a prévia 
oitiva do exeqüente, ainda que suscitada matéria cognoscível de ofício”. 
 Com este acórdão o Supremo Tribunal de Justiça prestigia o princípio constitucional 
do contraditório na apreciação da exceção de pré-executividade. Caso isto não 
ocorra haverá cerceamento de defesa do exeqüente, cabendo o recurso de 
apelação, ou recurso especial a depender do grau do juízo que decida. 
 A doutrina representada por Nery Jr. (2007, p.907) ressalta que, em homenagem ao 
contraditório, “recebida a exceção o juiz deverá dar oportunidade para que o credor-
excepto se manifeste sobre o incidente, fixando prazo razoável para tanto. Depois 
de passado prazo para a manifestação do credor, o juiz decide a exceção”. 
O princípio da ampla defesa aplica-se à exceção de não-executividade de forma 
mitigada, como estabelece Dinamarco (2009, p. 855), em virtude da informalidade 
que é traço característico nas exceções de pré-executividade. Contudo para serem 
apreciados faz-se necessário que os fundamentos prescritos na defesa sejam claros 
e contundentes, sem a necessidade de produção de provas posteriormente. Adverte 
ainda o presente autor que a jurisprudência, em situações extremamente graves, 
permite a suspensão da execução e admite instrução incidente desde que a 
fundamentação seja bem consistente e não haja dúvidas quanto à verdade dos fatos 
alegados. 
 
 
 14 
9. DA UTILIDADE DA EXCEÇÃO DE NÃO-EXECUTIVIDADE 
A nova sistemática do processo executivo civil brasileiro ampliou a aplicabilidade dos 
Embargos. Dentre as importantes mudanças estabelecidas pela Lei nº 11.382, de 
2006 estão a possibilidade dos embargosdo devedor ser proposto independente da 
penhora, depósito ou caução e de se alegar qualquer matéria de defesa sem a 
prévia garantia do juízo, nos termos do caput do art. 736 e do CPC. Com isto, muitos 
doutrinadores discutem a possibilidade da perda de aplicabilidade e efetividade da 
exceção de não-executividade. 
Destaca Theodoro Jr. (2011, p.440) que “pretendeu-se que teria desaparecido a 
exceção de pré-executividade nas execuções de título extrajudicial, depois que a lei 
nº 11.382/2006 dispensou a penhora para manejo dos embargos à execução”. 
Segundo Dinamarco (2009, p. 854) o novo sistema do processo de execução 
permite que os embargos do executado possa ser proposto antes da penhora, nos 
termos do art. 736 do CPC, assim como na impugnação à execução por título 
judicial, embora polêmica esta tese. Desta forma conclui o autor que provavelmente 
cairá em desuso a exceção de não-executividade antes da penhora ou ocorrerá que 
os tribunais rejeitem a presente defesa. 
Destaca Theodoro Jr. (2011, p.440) que com o advento dos art. 475-I e 475-J, com 
redação dada pela lei n0 11.232/2005, não se verifica mais a presença dos 
embargos à execução. Surge, no entanto, a possibilidade do devedor resistir ao 
cumprimento forçado da sentença com a apresentação de simples petição de 
impugnação nos autos do processo, nos termos do art. 475-C da lei supracitada, que 
corresponde praticamente à uma exceção de pré-executividade consagrada pela 
jurisprudência. 
Didier Jr. e Cunha (2011, p. 398) reforçam o mesmo entendimento de Dinamarco 
quanto à falta de utilidade da exceção de não-executividade no novo processo de 
execução. Isto porque os embargos à execução e a impugnação, na atualidade, 
prescindem da penhora, depósito ou caução para o seu oferecimento. Pode-se 
utilizar qualquer tipo de defesa sem prévia garantia do juízo ainda que não tenha 
prova pré-constituída. Concluem os referidos autores que tendo as exceções limites 
probatórios, devendo a prova ser pré-constituída não haveria mais sentido para 
utilização deste instrumento de defesa. 
 15 
Contudo adverte Didier Jr. e Cunha (2011, p. 398) que a exceção de não-
executividade ainda tem utilidade no novo processo executivo. Isto pode ser 
percebido quando da possibilidade da utilização deste instituto nos casos de 
preclusão temporal, nas questões de ordem pública que podem ser alegadas a 
qualquer tempo ou nas alegações de questões supervenientes, de acordo com o 
inciso I, do art. 303 do CPC, desde que existam provas pré-constituídas. 
Conclui Theodoro Jr. (2011, p. 441) que com o surgimento da lei nº 11.382/2006 o 
campo de aplicação da exceção de pré-executividade, nas execuções a título 
extrajudicial, ficou bastante reduzida. No entanto a presente exceção não perdeu 
sua utilidade, tornando-se ainda viável a sua aplicação nos processos executivos, 
sejam a título extrajudicial ou, mesmo, a título judicial. 
Além disso, segundo Talamini (apud Didier Jr., 2011, p.398) para aqueles que 
defendem que há necessidade de garantir o juízo nas execuções especiais, quando 
existente regra, como no caso da execução fiscal, a exceção de não-executividade 
não perderá a sua utilidade. 
Concluem Didier Jr. e Cunha (2011, p. 398) que “o mesmo raciocínio se aplica a 
quem não aceite a apresentação de impugnação sem prévio penhor”. 
Com tudo, ainda que tenha o seu campo de atuação reduzido, a exceção de não-
executividade continua sendo um instrumento de defesa útil no processo de 
execução civil brasileiro, evitando arbítrios e reduzindo o risco de uma decisão 
judicial injusta. 
 
10. A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E O PROJETO DO NOVO CPC 
O projeto do novo CPC não tratou da exceção de não-executividade no capítulo 
referente ao processo de execução e cumprimento da sentença. Com isto, perde-se 
uma grande oportunidade de acrescentar esta espécie de defesa, consolidada pela 
praxe judicial, ao novo CPC. Importante destacar que a exceção de não-
executividade processa-se de forma mais rápida pelas características de menor 
formalidade. Dentre estas estão o fato de ser processada com prova pré-constituída 
e nos próprios autos do processo executivo principal. O presente instituto em nada 
prejudicaria o andamento do processo principal, uma vez que não tem o condão de 
suspender o processo executivo. Permitindo este efeito apenas se preenchido os 
requisitos § 1o do art. 739-A do CPC. 
 16 
 
 
11. CONCLUSÃO 
As legislações que modificaram a dinâmica do processo executivo ampliaram o 
alcance das defesas do executado. Com o advento da lei n0 11.382 de 06 de 
dezembro de 2006, acrescentou-se o inciso V, ao art. 745 ao CPC estabelecendo 
que pode ser alegado, em embargos à execução, qualquer matéria que lhe seja 
lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. Ou seja, praticamente 
qualquer matéria poderá ser discutida no processo de embargos à execução sem 
prévia garantia do juízo. Neste mesmo sentido ressaltam Didier Jr. e Cunha (2011, 
p.398) que, até mesmo aqueles questionamentos que dependam de prova casual 
(não pré-constituída) poderão ser apreciados nos embargos à execução. 
A lei n0 11.232/2005 que alterou o Código de Processo Civil estabelece que a 
resistência do devedor à execução por título executivo judicial agora pode ser 
apresentada por simples petição de impugnação. Com isto, reduz-se a aplicabilidade 
da exceção de não-executividade. 
Importa destacar, ainda que se ampliem a defesa o devedor, em geral os embargos 
e impugnações não terão efeitos suspensivos. Com isto, percebe-se que no 
processo executivo a regra é a satisfação do credor portador do título executivo 
correspondente até que se prove o contrário seu direito. 
A exceção de não-executividade surge como instrumento de defesa, nos próprios 
autos da execução, com natureza de incidente do processo apresentada em simples 
petição sem maiores formalidades. 
De construção doutrinária e jurisprudencial a exceção em estudo tem como objeto, 
as questões de ordem pública ou aquelas consubstanciadas em prova pré-
constituída. A exceção de não-executividade deve seguir suas regras próprias para 
o objetivo a que foi constituída. Contudo devem-se respeitar as prescrições legais e 
princípios contidos nas normas infraconstitucionais e, principalmente, na 
Constituição Federal de 1988. 
A exceção de não-executividade poderá ser aplicada nos casos em que os meios 
legais de defesa na execução não são mais eficazes. Isto ocorre nos casos de 
preclusão temporal para apresentação da defesa, para alegar questões de ordem 
pública ou supervenientes desde que com prova pré-constituída. Além de tudo, 
 17 
pode-se utilizar deste instituto para defesa nas execuções especiais em que a lei 
exija a prévia garantia do juízo como requisito para oposição da defesa. Como 
exemplo pode-se citar o caso da execução fiscal. 
O Projeto e o anteprojeto do Novo Código de Processo Civil não fazem menção a 
esta via de defesa do devedor. Perdeu-se, com isto, uma boa oportunidade para se 
legalizar o instituto. Todavia, este, continua em uso no sistema processual civil 
brasileiro apoiado pela doutrina e pela jurisprudência. 
A exceção de não-executividade trata-se de construção daqueles que convivem na 
prática com a angústia da busca por uma melhor prestação jurisdicional. Visa, 
sobretudo, garantir os direitos individuais fundamentais prescritos na constituição 
federal brasileira. Por ele, permite-se que o poder judiciário possa apreciar os atos 
ilegais, assim como a lesão e a ameaça de direitos. Garante-se, com isto, a 
efetivação da justiça, pois não adianta uma justiça célere, porém injusta. Por fim, 
esta exceção, limita o poder do Estado-Juiz, evitandoarbítrios, reafirmando e 
efetivando o estado democrático de direito. 
 
 
 
 
REFERÊNCIAS 
 
BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial, REsp 1279659/MG, Rel. 
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/10/2011, DJe 
27/10/2011. 
DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; 
OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Execução. Volume 5. 3. ed. 
rev. Bahia: Editora Juspodivm, 2011. 
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Volume 
IV. 3. ed. rev. São Paulo: Editora Malheiros, 2009. 
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: 
Processo de Execução. Volume 3. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 
2008. 
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MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 
Volume V. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004 
MORAES, Alexandre; Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Editora Atlas, 
2010. 
NERY JR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de Processo Civil 
Comentado e Legislação Extravagante. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 2007. 
THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de 
Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de 
Urgência. Volume 2. 46. Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011. 
 
 
 
 
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