O sistema jurídico

Prévia do material em texto

1 
LOPES JR., Dalmir. Introdução à sociologia jurídica. Rio de Janeiro: Manuscrito, 2010. 
 
Capitulo I. 
1. CONCEITO DE SOCIOLOGIA JURÍDICA. 
 
Há tantas concepções do que seja sociologia jurídica quantas são as formas de 
conceber a sociedade e o sistema jurídico. A sociologia jurídica integra o conhecimento 
científico sobre o direito, não é uma ciência à parte da compreensão do jurídico em uma 
sociedade, ao contrário, é um ramo do conhecimento imprescindível para se alcançar um 
ideal de justiça social. 
Na prática jurídica hodierna, há decisões judiciais que retratam um 
posicionamento mais dogmático-formalista, isto é, pouco influenciável pelos aspectos 
fáticos da questão controvertida, assim como há outras que supervalorizam os fatores 
sociais aos puramente normativos. É por este motivo que a ciência jurídica é um ramo do 
conhecimento humano extremamente fecundo e instigante. Alguns autores concebem o 
direito como uma ciência dos fatos, como sendo um fenômeno social, enquanto outros, por 
motivos diversos, o concebem como uma ciência essencialmente normativa, tendo os fatos 
importância secundária.
1
 
Assim, a ciência jurídica pode ser concebida como mais ou integralmente 
sociológica – como na corrente de pensamento do direito livre, do direito alternativo e etc. 
– ou como uma ciência integralmente dogmática – como na teoria pura do direito de Hans 
Kelsen, na Jurisprudência dos Conceitos; na Escola de Exegese francesa, guardada a 
peculiaridade de cada uma delas. 
 
1
 Eugen Ehrlich – representante do Movimento do Direito Livre – sustenta que a sociologia jurídica é 
a verdadeira ciência do direito: “Se a ciência jurídica de hoje dedica-se exclusivamente à norma estatal, a 
razão para isso deve ser procurada no fato de que o Estado, no curso do desenvolvimento histórico, veio a 
acreditar que é capaz de acrescentar ao monopólio da administração do direito, [...] o monopólio da criação do 
direito. E não duvido que, portanto, de que o moderno movimento da livre descoberta do direito assinala não 
apenas um avanço do discernimento científico, mas uma verdadeira mudança na relação entre Estado e 
sociedade. [...] Onde o Juiz toma suas decisões sobretudo de acordo com o costume...” (EHRLICH, Eugen. 
Fundamentos da sociologia do direito. In: MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filósofos do direito. 
Tradução de Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, p. 445). Em posição diametralmente oposta, a 
concepção de Hans Kelsen: “Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está 
contida a afirmação – menos evidente – de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a 
conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas como pressuposto ou conseqüência” 
(KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 
2003, p. 79). 
 2 
O que hoje parece ser consenso, é que a sociologia jurídica não é uma ciência 
substitutiva da dogmática – visão que era defendida por seus fundadores – mas um ramo do 
conhecimento que visa a contribuir com o conhecimento jurídico, tornando a dogmática 
reflexiva, auxiliando na identificação de problemas sócio-jurídicos e na criação de novas 
leis, dentre outras contribuições possíveis. O que é certo: a sociologia jurídica, juntamente 
com a dogmática jurídica e a teoria geral do direito, são ramos imprescindíveis da reflexão 
de qualquer sistema jurídico em todos os seus níveis.
2
 
 
1.1. a abordagem interna e externa do sistema jurídico. 
a) a sociologia a respeito do direito. 
 
O ponto de vista da sociologia do direito é eminentemente externo, ou seja, a 
sociologia jurídica afirma-se como uma ciência social que fundamenta suas observações 
em relações empíricas que ocorrem no deslinde entre o direito e o meio social do qual faz 
parte. 
A metodologia dessa perspectiva consiste em analisar a gênese do fenômeno 
jurídico e sua influência sobre as instituições e as demais esferas da vida social (economia, 
política, ciência, arte e etc.). Em síntese, a partir desta posição metodológica, a sociologia 
jurídica possui o objetivo de compreender o contexto social em que o direito está inserido, 
funcionando como uma verdadeira sociologia a respeito do direito.
3
 
Dentro desta metodologia, – ou forma de compreensão científica do fenômeno 
jurídico-social – as construções teóricas não têm por escopo influir no próprio 
funcionamento do sistema jurídico, mas apenas compreender como os fenômenos sociais 
 
2
 “Na verdade, ninguém duvida da existência de dois modos diferentes de encarar a análise do direito, 
isto é, o método dogmático-jurídico e o método empírico-sociológico. Também se reconhece, contudo, a 
interdependência e a complementaridade absolutas que têm de existir entre ambos. Com efeito, se a sociologia 
do direito sempre se apoiou nas construções teóricas feitas pela dogmática jurídica, esta desenvolve, cada vez 
mais, funções para prescrever e para avaliar o conteúdo de um sistema jurídico e, simultaneamente, mantém 
suas tradicionais funções descritivas e interpretativas. Ademais, não há dúvida de que as contribuições dos 
estudos sociojurídicos podem ser fundamentais na realização dessas funções de prescrição, de interpretação e, 
até mesmo, de avaliação, já que a interpretação jurídica não é unicamente feita com base no 'texto jurídico', 
mas também com base no 'contexto histórico-social'”. (ARNAUD, Andre–Jean. e DULCE, Maria. J. Fariñas. 
Op. Cit., p. 19-20). 
3
 Cf. Idem. Ibidem, p. 10. 
 3 
influenciam o sistema jurídico, quais suas conseqüências, e como o direito responde a essas 
irritações do meio social. 
Esse tipo de abordagem é objetivista, pois toma o direito e os fenômenos 
sociais como dados de análise, sem preocupação imediata de substituições da lógica 
jurídica interna por uma resposta advinda do exterior. 
A sociologia jurídica, como sociologia a respeito do direito, parte de uma 
hetero-observação, pois sua preocupação imediata se constitui na descrição de problemas 
fáticos e/ou normativos, mas não na crítica à dogmática jurídica, ao direito objetivo ou a 
forma de compreensão dos fenômenos do ponto de vista interno. 
Afinal, o que é a sociologia a respeito do direito? Ou simplesmente – sociologia 
do direito. Podemos trabalhar com uma análise hipotética: suponhamos que o cientista 
busque compreender se existe uma correlação entre a pobreza e a criminalidade. Observa 
que o fato de o acusado ser pobre constitui um fator que contribui para a marginalização 
das relações sociais e, conseqüentemente, para o aumento das chances dos indivíduos virem 
a delinqüir. Além disso, compara os mesmos delitos cometidos por indivíduos de classes 
sociais diferentes, vindo a perceber que o fator econômico igualmente influencia as 
sentenças penais. A próxima etapa desse cientista será tentar explicar as razões dessa 
diferença. O que nos parece importante neste exemplo hipotético, é que a analise do crime 
ocorre não a partir das leis penais, mas das causas que levaram a prática criminosa. A 
sociologia do direito funciona como uma verdadeira ciência fática (uma ciência jurídica do 
ser), uma hetero-observação.
4
 
A pesquisa, a partir dessa perspectiva, goza de uma maior “neutralidade 
axiológica” ou de maior grau de objetividade, uma vez que o cientista procura descrever a 
realidade observável, sem adotar uma postura ideológica sobre o objeto. Não há, dentro 
dessa metodologia, uma substituição de uma lógica jurídica por uma econômica e/ou 
política, mas uma tentativa de compreensão de um problema empírico. O que ocorre, no 
entanto, é que, osociólogo do direito analisa o fenômeno jurídico abandonando, em 
determinados momentos, a lógica jurídica e concebendo o problema sob outra 
racionalidade, que pode ser a econômica, a política, a científica, ou a social, mas sem uma 
 
4
 Para usar uma expressão de Manfred Rehbinder apud ARNAUD, Andre–Jean. e DULCE, Maria. J. 
Fariñas. Op. Cit., p. 178. 
 4 
substituição permanente, apenas para tentar vislumbrar as conseqüências direitas e indiretas 
que o direito pode gerar sobre outros subsistemas sociais. 
Podemos dizer, em poucas palavras, que o Poder Judiciário não é concebido 
como um agente político, nem caberia ao juiz ser “legislador”, isto é, ao direito não resta 
apenas resolver os conflitos, mas também, e, sobretudo, garantir as expectativas sociais. 
Isso quer dizer que a função social do direito como garantidor das expectativas de condutas 
socialmente estabelecidas é fundamental. E, para essa metodologia, o sistema jurídico 
cumpre seu papel social quando visa garantir o princípio da igualdade formal, isto é: 
“quando trata casos semelhantes de maneira igual”. 
Essa abordagem metodológica compreende o direito como um subsistema da 
sociedade, não cabendo ao jurista tentar vincular as decisões judiciais à lógica da 
interpretação social dos conceitos, por exemplo: o que é justo em termos sociais? O crime 
de furto pode ser absolvido se o condenado for paupérrimo, miserável, havendo cometido o 
delito para garantir o sustento de sua família? Não se trata de dizer que as questões aqui 
colocadas são relevantes ou irrelevantes do ponto de vista jurídico, mas de compreender 
que a sociologia do direito deve preocupar-se com as relações fáticas externas. A tarefa da 
sociologia jurídica não reside em criar uma teoria da decisão a partir dos fatos sociais 
concreto. 
 
b) Sociologia no interior do direito. 
 
As análises da sociologia jurídica, sob este paradigma epistemológico, 
consistem em questionar o papel do direito na sociedade. Importa menos a esta forma de 
abordagem a identificação das causas dos problemas, pois seu enfoque reside na 
preocupação de como o direito pode ou poderia atuar para resolver determinados problemas 
sociais. 
 A sociologia jurídica aqui é internalizada e o caminho fica em aberto para uma 
progressiva sociologização do fenômeno jurídico. A tentativa é compreender como o direito 
pode influir sobre a realidade social, transformando-a. 
As formas de compreensão da relação entre direito e meio social adotadas por 
essa metodologia são bem diferenciadas, mas se caracterizam por compartilhar do 
 5 
pressuposto de que a sociologia não deve apenas se limitar a um papel de observador 
externo aos fenômenos jus-sociológicos, senão que deve fornecer as bases para um novo 
raciocínio jurídico. Este raciocínio deve levar em consideração as demandas sociais, e a 
partir dele, verificar se os conceitos jurídicos abstratos são pertinentes para alcançar uma 
justiça social. Por exemplo, uma reintegração de posse envolve não só elementos jurídicos 
a serem considerados, mas também elementos políticos e econômicos. 
O que chamamos de sociologia no direito
5
 diz respeito a uma abordagem 
sociológica feita a partir do interior do próprio sistema jurídico, isto é, as comunicações 
jurídicas baseadas no código lícito/ilícito, passam a ser justificados por elementos 
extrajurídicos. O jurista deve antes de tudo refletir sobre os problemas sociais, econômicos 
ou políticos, para convertê-los em fontes de materialização do direito. 
Trata-se de uma metodologia que privilegia o inverso do pensamento lógico-
dogmático (dedutivo). Podemos afirmar que a dogmática jurídica segue uma linha de 
pensamento dedutiva: a lei é a premissa maior, o caso, a premissa menor, e a conclusão 
consiste na aplicação da lei sobre caso, v. g.: 
 
Art. 186 - . Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou 
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente 
moral, comete ato ilícito. 
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica 
obrigado a repará-lo. 
 
O Art. 186 c/c 927, ambos do Código Civil, fornecem a premissa maior, isto é, 
em conjunto eles apresentam um modelo abstrato e genérico para todo e qualquer caso de 
responsabilidade civil por ato ilícito de natureza subjetiva. Temos então uma situação em 
que uma agente X, por um descuido qualquer ao volante, acaba por causar um acidente. A 
conduta de X se enquadra naquela descrita pela lei, logo ele deve sofrer uma sanção: a 
reparação do dano causado, que seria a solução jurídica (a quaestio juris). 
A abordagem sociológica interna ao direito, ainda que com certas ressalvas – 
haja vista que cada corrente de pensamento possui suas especificidades – parte de uma 
lógica indutiva. Com isso, a validade da premissa maior (norma geral) é obtida não a partir 
da lei, mas do próprio fato material. Tomemos como exemplo a seguinte Ementa: 
 
5
 Distinção utilizada por Renato Treves. Cf. ARNAUD, Andre–Jean. e DULCE, Maria. J. Fariñas. 
Op. Cit., p. 10. 
 6 
 
Acusado paupérrimo, miserável, desempregado, em dificuldades financeiras, 
que se vê obrigado a furtar cavalos para apurar dinheiro a fim de poder sustentar 
a si, sua mulher e dois filhos menores. Falta prova de que o acusado praticou o 
ilícito sem necessidade. Não se provou sua individualidade, suas percepções, 
seus condicionamentos, suas emoções, fraquezas, vícios e padecimentos. Ônus 
do acusador. Absolvição. 
Receptadores também nas mesmas condições financeiras do acusado. Preço 
pago pela res furtiva não prova a culpa, mormente quando não se demonstra o 
método utilizado para avaliação. Dolo indemonstrado. Absolvição.
6 
 
Nessa ementa fica evidenciado esse tipo de abordagem, que conflita de forma 
direta com o modo dogmático de se conceber o direito. Os fatos sociais são elevados à 
categoria de fonte primordial do direito e a partir desses é obtida a norma jurídica. Neste 
caso, o fato do acusado ser pobre, estar em dificuldades financeiras, e etc. constitui um 
argumento justificador para a exclusão da antijuridicidade. 
A aplicação silogística do art. 155 do Código Penal determina a condenação 
para aquele que incorre no tipo legal. Assim: “aquele que subtrair para si ou para outrem 
coisa alheia móvel, deve ser condenado a uma determinada pena de reclusão... Fulano 
furtou um cavalo... logo: deve ser condenado a uma pena X”. O pensamento jurídico 
dogmático, baseado em premissas lógico-dedutivas, feito a partir da lei, passa a ter uma 
construção a partir de “dados externos”, no próprio dizer do magistrado em questão: “o juiz 
não pode ser um mero aplicador da lei repressiva. Deve buscar as razões mais profundas 
que levaram o homem a delinqüir. Razões eminentemente de cunho sócio-econômico e 
também cultural...”.7 O fato do acuso possuir uma condição sócio-econômica precária passa 
a constituir um argumento justificador para a exclusão da antijuridicidade da conduta 
praticada. Sublinhamos que o argumento que leva o magistrado a absolver o réu não é de 
fundo jurídico, mas sócio-econômico e, igualmente, político, pois crê que o Judiciário deve 
se preocupar com a igualdade material e a redução das desigualdades sociais. 
Portanto, para essa forma de abordagem sociológica, o sistema jurídico deve 
sempre relativizar a segurança jurídica em prol da justiça social, pois os autores que aqui se 
enquadram compreendem que o Poder Judiciário deve possuir um papel ativo e político na 
 
6
 Apelação n. 288044506, in: direito alternativo na jurisprudência.São Paulo: Acadêmica, 1993, p. 61. 
7
 Idem, ibidem, p. 61. 
 7 
construção de uma ordem social mais justa, em outras palavras, a visão sociológica dos 
fatos acaba por substituir a visão formal da aplicação da lei. 
Existe uma pluralidade de correntes sócio-jurídicas que poderiam ser aqui 
enquadradas, dentre elas: o Movimento do Direito Livre (Freirechtsbewegung), o 
Movimento do Direito Alternativo, o Realismo Jurídico norte-americano, a corrente do law 
and economics e etc. 
 
2. Definição de sociologia jurídica 
 
Como expomos, um conceito para determinar a esfera da abordagem da 
sociologia jurídica sempre será delimitado em face de sua real abrangência. No entanto, é 
importante tentar reunir em uma definição os elementos que compreendem esse ramo do 
conhecimento. 
Em primeiro lugar, a sociologia jurídica é uma ciência causal – do ser (sein) – 
que estuda as relações entre o sistema jurídico é o meio social buscando a explicação fática 
dos fenômenos, ou o sentido a que os indivíduos atribuem a eles. Em segundo lugar, essas 
relações fáticas, podem ocorrer por interferência do sistema jurídico na realidade fática ou 
vice-versa. Além disso, a análise sociológica pode, com um grau variável de intervenção, 
influenciar o processo de obtenção da norma jurídica material através do procedimento de 
interpretação do direito. Podemos assim, através desses três elementos – juízos causais, 
inter-relação do direito com os demais subsistemas sociais e a influência sobre a 
hermenêutica jurídica – chegar a um conceito do que seja a sociologia jurídica: 
Sociologia jurídica seria um ramo do conhecimento jurídico que se baseia em 
juízos de causalidade, com o objetivo de descrever e explicar as relações entre o direito e 
seu meio social, enfatizando como a realidade social responde à criação e à aplicação das 
normas jurídicas, bem como o direito pode se deixar influenciar por esta mesma realidade, 
adaptando ou revendo conceitos jurídicos nos procedimentos decisionais.
8
 
 
8
 Em sentido próximo André-Jean Arnaud e Maria J. Fariñas Dulce: “sociologia do direito, ... 
examina a realidade social subjacente às normas jurídicas, isto é, a gênese destas, sua evolução e seus efeitos 
práticos. Ela questiona a correspondência entre o conjunto das normas formalmente válidas, que constituem 
cada sistema jurídico e a realidade social.” e completa que “a sociologia do direito seria, assim, constituída 
em ciência natural (empírica) no âmbito sociojurídico. Seu objetivo seria a construção conceitual dos 
fenômenos e dos comportamentos da realidade social tratados pelo direito. (ARNAUD, Andre–Jean. e 
 8 
 
3. Classificação de sociologia jurídica 
 
Adotaremos aqui uma classificação proposta por Alf Ross, pois muito embora 
esses ramos, às vezes, não sejam tão delimitados, em nível didático fornece um esquema 
compreensivo da amplitude de atuação da sociologia jurídica. 
A sociologia pode ser fundamental ou aplicada. A sociologia fundamental se 
subdivide em um ramo geral e outros específicos. 
 
a) sociologia fundamental: 
 parte geral – ocupa-se, segundo Ross, “das características gerais do direito em ação, 
sua estrutura e dinâmica sem referência a qualquer ramos particular do direito”.9 
Essa análise geral da sociologia pode ocorrer de modo estático quando a análise 
centra-se na estrutura e nas funções que o direito desempenha na sociedade. Ao 
contrário, será dinâmica quando visar compreender o desenvolvimento dos 
princípios gerais que regem as relações entre o direito e o desenvolvimento social. 
 ramos especializados – a sociologia jurídica pode não só fazer descrições de 
fenômenos sociais mais gerais, mas preocupar-se com ramos específicos da ciência 
jurídica. A criminologia seria um estudo da sociologia jurídica que se volta para a 
explicação das motivações do crime, isto é, “volta-se para o estudo do 
comportamento criminoso associado aos fatores individuais e sociais que o 
condicionam, corresponde ao direito penal”.10 A ciência política volta-se para o 
estudo da vida política, das ideologias e instituições políticas, este estudo liga-se ao 
direito constitucional. Da mesma forma teríamos estudos específicos para os demais 
ramos do conhecimento jurídico, como o direito trabalhista, o ambiental, o civil e 
etc. 
 
 
DULCE, Maria. J. Fariñas. Op. Cit., p. 16 e p. 21). Ana Lúcia Sabadell assim conceitua: “A sociologia 
jurídica examina a influência dos fatores sociais sobre o direito e as incidências deste na sociedade, ou seja, os 
elementos de interdependência ente o social e o jurídico, realizando uma leitura externa do sistema jurídico” 
(SABADELL, Ana Lúcia. Manual de sociologia jurídica – introdução a uma leitura externa do direito. São 
Paulo: RT, 2005, p. 55). 
9
 ROSS, Alf. op. cit., p. 47. 
10
 Idem, Ibidem, p. 47. 
 9 
b) sociologia do direito aplicada: 
 este tipo de estudo sociológico preocupa-se mais com os fatos e as relações que têm 
importância em relação aos problemas advindos com a criação, modificação ou 
revogação legislativa. Como assevera Ross, “ao se preparar uma certa reforma 
legislativa, a sociologia do direito aplicada descreve as condições predominantes na 
sociedade e analisa as mudanças que a nova legislação pode produzir”.11 
 
 
4. Da relação entre a sociologia e os demais ramos da ciência jurídica. 
4.1. Teoria Geral do Direito e Sociologia Jurídica 
 
Devemos entender por teoria geral do direito a analise formal do sistema 
jurídico. Seu objetivo consiste em uma “análise comparada de diferentes sistemas jurídicos, 
com o intuito não de analisar e de interpretar seus conteúdos materiais, mas de estudar sua 
estrutura formal, isto é, os elementos comuns a todos (aspecto formal), e não os que os 
diferenciam (aspecto material ou de conteúdo)”.12 Há nitidamente aqui uma forte influência 
da sociologia jurídica na concepção da realidade sociojurídica, sobretudo na construção de 
aspectos conceituais dos fenômenos e dos comportamentos sociais para os quais o direito 
deve manifestar-se. 
A teoria geral do direito ocupa-se de aspectos jurídicos conceituais em que a 
análise sociológica exerce forte influência. No direito civil, por exemplo, o instituto 
jurídico da boa-fé, elemento imanente aos negócios jurídicos, é concebida como um 
imperativo de ordem pública (social) que limita a autonomia da vontade.
13
 A criação desse 
instituto, é produto de uma reflexão sobre uma realidade social que precisa ser disciplinada. 
 
11
 Idem, Ibidem, p. 47. 
12
 ARNAUD, Andre–Jean. e DULCE, Maria. J. Fariñas. Introdução à análise sociológica dos 
sistemas jurídicos. Trad. :Eduardo Pellew Wilson. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 20-21. 
13
 A título exemplificativo, como seria possível a criação dos institutos dos vícios do consentimento 
sem uma análise de que são relevantes para a proteção do bem-comum. O estado de perigo, que está no Artigo 
156 do CCB, prevê a situação em que uma parte sob premente necessidade aceita determinado prática 
negocial, para salvar sua vida, de um parente ou de seu próximo (parágrafo único), e para tal aceita uma 
obrigação excessivamente onerosa ciente da impossibilidade de seu cumprimento. Sabendo, a parte 
beneficiada, dessa situação de perigo (delicada) na qual a vítima se encontra (ausência de boa-fé), caracteriza 
um defeito do consentimento que enseja a anulação do negócio. 
 10 
Importantes autores descrevem como as alterações sociais influenciammudanças nas práticas jurídicas. Por exemplo, Franz Wieacker descreve como a boa-fé foi 
introduzida no direito a partir da transformação das relações de consumo e da juridificação 
do direito do trabalho, atenuando a importância do princípio da autonomia da vontade.
14
 
 
O decreto de 1919 sobre os acordos coletivos de trabalho 
[Tarifsvertragsverordnung] preparado no último período da guerra, permitiu 
os contratos colectivos de trabalho no âmbito do ordenamento jurídico 
estadual e estabeleceu assim a autonomia do direito do trabalho. O decreto de 
1823 sobre os cartéis [Kartellverordnung], imposto na agitação provocada 
pela inflação, torna manifesto o ponto de vista, (...), de que a liberdade 
contratual ilimitada concedida às concentrações de poder econômico (...) 
conduziria a uma situação na qual a liberdade dos mais fortes se transformaria 
na privação de liberdade dos mais fracos.
15 
 
Essas transformações levaram à concepção de que o direito privado não seria regido 
apenas pela liberdade volitiva das partes, mas igualmente por imperativos de ordem 
pública, ou seja, pelos ditames legais impostos em prol da ordem social. Na teoria do 
direito isso aparece através do conceito geral de que o contrato estaria sujeito a uma função 
social, principalmente para contrabalançar a figura dos contratos de adesão,
16
 que aparece 
como uma necessidade da dinâmica da economia capitalista do período. 
Em suma, não há teoria geral do direito que prescinda, para sua criação, de uma 
análise dos problemas e das demandas que uma sociedade estipula para regulamentação das 
expectativas comportamentais. Portanto, a sociologia jurídica não possui um papel apenas 
 
14
 Cf. WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. Tradução de A. M. Botelho 
Hespanha. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1993; ROPPO, Enzo. O contrato. Tradução de Ana Coimbra e M. 
Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988 e RIBEIRO, Joaquim de Souza. Cláusulas contratuais gerais 
e o paradigma do contrato. Coimbra: Almedina, 1990. 
15
 WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 631. 
16
 Após a revolução industrial do início do século dezenove, a descoberta de novas formas de energia, 
a nova organização do trabalho nas empresas com o fordismo, todas estas mudanças atingem o conjunto da 
economia com um impacto sem precedentes. O contrato standard aparece como uma necessidade para as 
praticas econômicas. Estandardizam-se os títulos de crédito, os contratos que disciplinavam as transações na 
bolsa. Os bancos passaram a uniformizar as cláusulas que negociavam com seus clientes. Os transportes de 
massa trazem a necessidade de um contrato de seguro que o abrangesse, e etc. “(...) Em uma época de rápida 
evolução das condições sócio-econômicas e de desenvolvimento tecnológico vertiginoso, a disciplina legal 
das relações – a que dá corpo o conjunto das normas dispositivas – resulta freqüentemente lacunosa e 
inadequada às novas situações e às mais avançadas exigências sentidas pelas empresas (...), estas podem 
remediar as insuficiências e os atrasos da lei, criando, por si, um „direito‟ que melhor corresponde ao arranjo e 
à dinâmica das relações de mercado e por isso resulta – do ponto de vista das exigências empresariais – mais 
racional” (ROPPO, Enzo. Op. cit., pp. 314-315). 
 11 
compreensivo da realidade, mas é uma ciência auxiliar para a evolução dos próprios 
institutos jurídicos. 
 
4.2. Dogmática Jurídica e Sociologia Jurídica 
 
A dogmática jurídica “pode ser definida como sendo a ciência que trata da 
significação conceitual das normas que compõem determinado sistema jurídico”.17 A 
dogmática jurídica é a parte da ciência jurídica
18
 que se ocupa da análise do conteúdo 
material das normas e sua aplicação. Segundo Tércio Sampaio Ferraz: 
 
uma disciplina pode ser definida como dogmática à medida que considera certas 
premissas, em si e por si arbitrárias (isto é, resultantes de uma decisão), como 
vinculantes para o estudo, renunciando-se, assim ao postulado da pesquisa 
independente. [...] Um exemplo de premissa desse gênero é o princípio da 
legalidade, inscrito na Constituição, e que obriga o jurista a pensar os problemas 
comportamentais com base na lei, conforme à lei, para além da lei, mas nunca 
contra a lei.
19
 
 
 
Do ponto de vista dogmático, o sistema jurídico é compreendido como um 
sistema de normas que deve se pautar pelos critérios de consistência, coerência e 
completude.
20
 
Basicamente a dogmática jurídica volta-se para uma análise dos problemas 
internos que o sistema jurídico possa apresentar. A dogmática jurídica analisa os problemas 
 
17
 ARNAUD, Andre–Jean. e DULCE, Maria. J. Fariñas. op. cit., p. 15. 
18
 Uma questão que nos parece ultrapassada, mas que merece atenção, em razão dos próprios 
paradigmas que são mudados e tidos como naturais: o direito é uma ciência? A questão foi tão inquietante no 
cenário jurídico, brasileiro inclusive, que hoje praticamente nenhum autor ousa escrever um manual de 
ciência jurídica, limitando-se ao confortável, porém consensual título: estudo do direito. A resposta é simples: 
o direito é ciência! O problema não é se o direito é uma ciência, mas o que se entende por ciência. Para 
começar, a palavra ciência, em entendimento compartilhado por Santiago Nino, é ambígua, pois é tanto 
processo como produto, é uma classe de atividades como o produto dessas atividades, e acaba o autor por 
concluir que ciência é um termo que não possui um conceito completo e unívoco (Cf. NINO, Carlos Santiago. 
Consideraciones sobre la dogmatica juridica. México: Universidad Nacional Autónoma del México, 1989, 
p.9-15). O movimento pós-positivista da segunda metade do séc. XX retoma a concepção de direito a partir 
das categorias dos lugares-comuns de argumentação e da força persuasiva dos argumentos sobre o auditório, 
que estão presentes na arte retórica de aristóteles, renunciando ao paradigma das ciências naturais baseado nas 
idéias oriundas da revolução científica. (Cf. PERELMAN, Chaïm. Tratado da Argumentação 
XXXXXXXXXXX. O tema é instigante, mas aqui limitamo-nos a estas breves considerações. 
19
 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito – técnica, decisão, dominação. 
São Paulo: Atlas, 2003, p. 48. 
20
 Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Maria Celeste C. J. Santos. 
Brasília: UnB, 1999, passim. 
 12 
sociais a partir da norma jurídica, isto é, se há uma norma possível de ser extraída do 
interior do sistema, se esta norma é formal e materialmente coerente, quer com o sistema 
como um todo, quer com as demais regras do sistema jurídico. Em suma, a dogmática 
jurídica é a parte da ciência do direito cujo objeto é a norma. 
Qual seria a relação existente entre dogmática e a sociologia jurídica? A 
resposta não é simples, ela nos remete a uma celebre e antiga discórdia entre juristas e 
sociólogos do direito... Esse é um dos temas centrais e talvez o mais importante da 
sociologia jurídica: qual sua importância prática para o jurista. Nesse momento, podemos 
afirmar que a dogmática e a sociologia são ramos distintos e autônomos da ciência jurídica, 
porém complementares. Ao dizer o direito, o jurista precisa compreender se a norma que 
obteve do sistema é a mais adequada para solucionar o problema que lhe foi suscitado, e 
isso nem sempre é uma tarefa simples. Uma compreensão ampla dos fatos e de suas 
conseqüências é fundamental para que essa decisão não seja apenas justa do ponto de vista 
das partes envolvidas, mas justa e razoável do ponto de vista social. Não se trata, portanto, 
de defender que toda decisãodeve ser proferida com base nos resultados que com ela se 
obtém, mas é inegável que esses resultados não podem ser ignorados. 
Por exemplo, o recurso de habeas corpus (HC 12.547/2001), cujo relator foi o 
Ministro Ruy Rosado do Aguiar do Superior Tribunal de Justiça, pode ser esclarecedor 
dessa relação. Esse caso diz respeito a uma senhora de 60 anos de idade que comprou um 
automóvel-táxi pelo valor, na época, de R$ 18.700,00. Em dois anos, a dívida foi 
multiplicada por quatro e ultrapassava o valor de R$86.000,00. A diferença entre o valor do 
bem e a dívida, que a paciente não conseguiu quitar, era composta exclusivamente por 
juros. O descumprimento do contrato acarretou a prisão civil dessa senhora, uma vez que se 
tratava de um contrato de alienação fiduciária. O eminente ministro diz em seu voto que “a 
questão que se põe é a de saber se é ou não legítima a decretação da perda da liberdade da 
devedora em razão do inadimplemento do contrato com essas características”.21 A questão 
não diz respeito só a validade, aliás pelo ponto de vista legal (dogmático) a prisão é 
indiscutivelmente lícita, mas não é legítima, isto é, aceitável. Conclui o Ministro, em seu 
voto, pela inconstitucionalidade da prisão em razão da violação do princípio da dignidade 
 
21
 HC 12.547, p. 2 [grifo nosso]. 
 13 
da pessoa humana, pois não se nega o direito de cobrar o lícito, mas não se pode sujeitar a 
vida humana a uma dívida absurda.
22
 
A dogmática jurídica, embora autônoma, não pode prescindir da análise 
sociológica. Os fatores sociais e suas conseqüências são igualmente importantes. A parte do 
exposto, não resta apenas à sociologia tornar a dogmática mais “flexível” ou “razoável”, 
mas possui outras funções que estão além do procedimento decisório, como: a) encontrar as 
causas sociais das transformações jurídicas; b) estabelecer as bases sociais e os 
fundamentos dos direitos; c) elaborar uma teoria compreensiva do conhecimento jurídico; 
d) verificar o resultado obtido socialmente com a aplicação de determinada regra jurídica 
criada; e) empreender estudos para a criação de novas regras ou modificação das leis 
existentes. 
 
4.3. Sociologia Jurídica e Filosofia do Direito 
 
É difícil a tarefa de conceituar a filosofia do direito sem que se incorra em 
reducionismo. A filosofia é um ramo do saber muito mais antigo do que a sociologia, 
enquanto a segunda se desenvolve ao longo o século XIX, a primeira tem sua origem nas 
antigas cidades-estados gregas da Antiguidade. 
Podemos dizer que a filosofia do direito é a dimensão do fenômeno jurídico que 
se atém à reflexão sobre a justiça de forma mais ampla possível, em nível das ações 
humanas, quer no cotidiano social, quer no interior das instituições do Estado. 
A filosofia do direito, desde a Antiguidade, sempre se preocupou em explicar 
de maneira geral como deve ser concebida a sociedade em termos ideais. Enquanto a 
sociologia baseia-se em fatos empiricamente observáveis. Nicholas Thimasheff
23
 sustenta 
que a distinção é nítida entre esses dois ramos do conhecimento. A filosofia é uma tentativa 
de compreender a realidade em sua totalidade. Da variedade de fatos observados, a filosofia 
 
22
 “A decisão judicial que atente a contrato de financiamento bancário com alienação fiduciária em 
garantia e ordena a prisão de devedora por dívida que se elevou, após alguns meses, de R$18.700,00 para r$ 
86.858,24, fere o princípio da dignidade da pessoa humana, dá validade a uma relação negocial sem nenhuma 
equivalência, priva por quatro meses o devedor de seu maior valor, que é a liberdade, consagra o abuso de 
uma exigência que submete uma das partes a perder o resto provável de vida reunindo toda a remuneração 
para o pagamento de juros de um débito relativamente de pouca monta, destruindo qualquer outro projeto de 
vida que não seja o de cumprir a exigência do credor” (HC 12.457, p. 4-5). 
23
 Cf. Thimasheff. 1973, p. 17 e ss. 
 14 
extrai certos princípios que tentam explicar a realidade como um todo. Enquanto a 
sociologia explica a sociedade pelos fatos nela observados e as generalizações 
empreendidas restringem-se a estes mesmos fatos, formando um sistema explicativo 
autossuficiente. Não sendo uma regra rígida, a sociologia jurídica não é uma ciência que 
têm por objetivo empreender juízos de valor sobre os fatos observados, embora isso possa 
ocorrer, mas explicar as causas que deram origem a determinado fenômeno social. 
 
5. Metodologia quantitativa e metodologia qualitativa 
 
A sociologia jurídica não apenas apresenta a controvérsia relativa a sua 
concepção interna ou externa à análise do sistema jurídico, mas essa dicotomia acaba por se 
reproduzir na metodologia de análise sociológica. 
A distinção entre os dois métodos é substancial, enquanto o método sociológico 
quantitativo, procura fazer o levantamento estatístico de um determinado fenômeno com a 
finalidade de alcançar uma determinada generalização probabilística explicativa. Enquanto 
o método qualitativo, não se preocupa em verificar se tal fenômeno é expressivo em termo 
de verificação empírica, mas se ele é representativo em termos de sentido social, se 
expressa uma determinada mudança de postura, apresenta uma ruptura com determinado 
paradigma e etc. 
Arnaud e Dulce
24
 expressam essa diferença fazendo referência às expressões 
alemãs Verstehen e Erklärung, que respectivamente significam compreensão e explicação. 
Uma sociologia de tipo “explicativa” (Erklärung) orienta-se apenas por uma 
descrição externa da realidade social (ou sócio-jurídica) – uma visão de sociologia do 
direito para fazer referência à distinção de Renato Treves. Por essa metodologia, os juízos 
de valor são praticamente inexistentes, pois o sentido geral da observação é regido por uma 
objetividade cognitiva (ainda que pretensa). Desse modo, o fato social apresenta-se como 
algo externo ao sujeito cognoscente, o qual irá empreender seus estudos no sentido de 
alcançar leis gerais que expliquem o recorte da realidade social analisada. Segundo ainda os 
autores citados, esse tipo de conhecimento explicativo leva a uma sociologia de caráter 
“normativo”, pois a finalidade da análise é compreender as leis gerais que determinam o 
 
24
 Cf. ARNAUD, Andre–Jean. e DULCE, Maria. J. Fariñas. op. cit., p. 119. 
 15 
comportamento social. Em razão disso, as pesquisas desse tipo estão em geral apoiadas em 
dados estatísticos, objetiváveis, quantificáveis e descontextualizados.
25
 
Nem todas as questões da sociologia jurídica necessitam de um método 
quantitativo e mesmo que a sociologia que se valha de um método de pesquisa dessa 
natureza, não necessita ficar adstrita a uma questão meramente de identificação das causas. 
A sociologia de tipo “compreensiva” (Verstehen) não tem por objetivo principal a descrição 
da realidade social de forma objetiva, mas sim entender o sentido das ações humanas que 
geram uma determinada realidade. Novamente seguindo os ensinamentos de Arnaud e 
Dulce, a realidade social não se apresenta como algo objetivo, predeterminada, senão como 
uma interação que necessita ser compreendida. Essa metodologia tem forte vinculação à 
sociologia weberiana, pois os fatos sociais não são um a priori, mas fatos sociais que 
somente possuem valor na medida em que podem ser compreendidos no contexto social no 
qual estão inseridos. Há, portanto, um diálogo corrente estabelecido entre o pesquisador e a 
realidade pesquisada, sem que ocorra uma separação drástica entre sujeito e objeto. 
 
a) Desenvolvimento da metodologiada sociologia 
 
Segundo Renato Treves,
26
 após a II Guerra Mundial houve um crescimento 
significativo das pesquisas empíricas em sociologia. No entanto é importante notar que o 
desenvolvimento da sociologia jurídica não seguiu um único modelo. A sociologia 
européia, influenciada pelos escritos de Max Weber, esteve sempre preocupada em 
formular uma sociologia de caráter geral e sistemática, ficando sempre em segundo plano 
as pesquisas empíricas. O contrário verifica-se na sociologia norte-americana, que se 
manteve vinculada a uma tradição positivista com os estudos voltados para o progresso e o 
desenvolvimento social, em que as pesquisas empíricas possuem grande importância. 
 
 
 
 
25
 Cf. Idem, 119. 
26
 Treves, p. 194 e ss.