Cláusulas Abusivas

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A proteção contratual do consumidor
No conceito de contratar, está imamente o sentido de duas ou mais pessoas colocadas em campos opostos, cada qual com os seus interesses que se ponham contra os da outra. Casos há em que grupos de pessoas se coloquem num pólo e outros grupos se coloquem no pólo oposto.
Cláusula abusiva – significados:
Para definir a abusividade dois caminhos podem ser seguidos:
Uma aproximação subjetiva
Uma aproximação objetiva
Aproximação subjetiva, que conecta a abusividade mais com a figura do abuso do direito, como se sua característica principal fosse o uso (subjetivo) malicioso ou desviado de suas finalidades sociais de um poder (direito) concedido a um agente;
Aproximação objetiva – que conecta a abusividade mais com paradigmas modernos, como a boa-fé objetiva ou a antiga figura da lesão enorme, como se seu elemento principal fosse o resultado objetivo que causa a conduta do indivíduo, o prejuízo grave sofrido objetivamente pelo consumidor, o desequilíbrio resultante da cláusula imposta, a falta de razoabilidade ou comutatividade do exigido no contrato.
A seção II do capítulo referente à Proteção Contratual no CDC trata especificamente das cláusulas abusivas. O art. 51 estabelece a nulidade “de pleno direito” das cláusulas contratuais que contrariam as normas de ordem pública e interesse social estabelecidas em favor da defesa do consumidor, inserindo rol exemplificativo de cláusulas nulas.
Norma de ordem pública – não ocorre a preclusão
“Sendo matéria de ordem pública (art. 1.º, CDC), a nulidade de pleno direito das cláusulas abusivas nos contratos de consumo não é atingida pela preclusão, de modo que pode ser alegada no processo a qualquer tempo e grau de jurisdição, impondo-se ao juiz o dever de pronunciá-la de ofício”. Aplicam-se, por extensão, o § 3º do art. 267, o § 4º do art. 301 e o art. 303, todos do CPC: (NELSON NERY JUNIOR, 2004, P. 561).
Código Civil e o equilibrio contratual
O novo Código Civil, preocupado com o equilíbrio contratual, também estipula meios para que se controlem os contratos abusivos, ao determinar que a liberdade de contratar seja exercida em razão e nos limites da função social do contrato e que os contratantes sejam obrigados a guardar, tanto na conclusão do contrato, quanto na execução, os princípios de probidade e boa-fé (arts. 421 e 422).
Dentre as cláusulas abusivas, destacamos:
A impossibilidade de exoneração da responsabilidade do fornecedor, pois assim estaria sendo quebrado o equilíbrio contratual;
As que subtraiam do consumidor a opção do reembolso nos casos previstos no CDC, como no art. 49 (direito de arrependimento);
As que transferem a responsabilidade à terceiro (uma vez que a relação existente é entre o consumidor e o fornecedor);
As que estimulam a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
As que estipulam a arbitragem de maneira obrigatória (pois essa deverá ser manifestamente aceita pelo consumidor);
As que violem as normas ambientais e o sistema de proteção ao consumidor, entendendo esse não somente o CDC, mas toda e qualquer norma que proteja, direta ou indiretamente, os direitos dos consumidores;
As que estipulem variação unilateral do preço, já que toda e qualquer variação ocorrida no contrato após a sua celebração deverá ser discutida e acordada entre as partes;
As que permitam ao fornecedor concluir automaticamente o contrato sem que tal opção seja dada ao consumidor, ferindo assim o equilíbrio contratual.
Princípio da conservação dos contratos
O § 2º contempla o princípio da conservação dos contratos, pelo qual a nulidade de uma cláusula abusiva não contamina todo o contrato, devendo ser interpretado de modo a dar-lhe operatividade, excetuando quando, apesar dos esforços de integração, ocorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
Vale lembrar que a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça emite portarias contendo cláusulas que entende por abusivas.
Veja algumas cláusulas consideradas abusivas pelo STJ:
É abusiva a cláusula que limita o tempo de internação em UTI. (STJ, REsp, 249.423/SP, DJU 5/3/2001, p. 170, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, J. 19/10/2000, 4ª T.). 
Este entendimento acabou sumulado no ano de 2004, através da súmula 302 do STJ: 
“É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”.
Nulidade de cláusula abusiva em contrato de adesão
O Juiz de foro escolhido em contrato de adesão pode declarar de ofício a nulidade da cláusula e declinar da sua competência para o juízo do foro do domicílio do réu. Prevalência da norma de ordem pública que define o consumidor como hipossuficiente e garante sua defesa em juízo. (STJ, CC 21540/MS, DJU 24/8/1998, p. 06, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, J. 27/5/1998, 2ª Seção).
Contrato de adesão bancário – o juiz não pode conhecer de ofício
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃOS DA TERCEIRA TURMA E DA SEGUNDA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS - DECLARAÇÃO DE OFÍCIO - IMPOSSIBILIDADE - ENUNCIADO N. 381 DA SÚMULA/STJ - EMBARGOS ACOLHIDOS. I - O entendimento mais recente desta egrégia Corte é no sentido da impossibilidade do reconhecimento, de ofício, de nulidade de cláusulas contratuais consideradas abusivas, sendo, para tanto, necessário o pedido expresso da parte interessada; II - Referido entendimento, inclusive, foi pacificado com o Enunciado n. 381 desta Corte Superior de Uniformização Jurisprudencial, in verbis: "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas." III - Embargos acolhidos.
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Indenização por valor inferior
É abusiva a prática de incluir na apólice um valor, sobre o qual o segurado paga o prêmio, e pretender indenizá-lo por valor menor, correspondente ao preço de mercado, estipulado pela própria seguradora. (STJ, EREsp. 176890/MG, DJU 19/2/2001, p. 130, Rel. Min. Waldemar Zveiter, J. 22/9/1999, 2ª Seção).
§ 4º do art. 51, controle judicial abstrato das cláusulas contratuais abusivas.
Controle judicial concreto: por intermédio de ação proposta pelo consumidor interessado;
Controle judicial abstrato: Ação civil pública impetrada pelo Ministério Público.
A ação civil pública, com objetivo de controle abstrato judicial das cláusulas contratuais, mostra-se como o mais eficiente meio para o combate das práticas abusivas, tutelando os consumidores vulneráveis.
A diferença entre o controle judicial abstrato e o concreto está na eficácia da sentença, uma vez que, formulado pedido de controle abstrato, a decisão declaratória da abusividade da cláusula contratual fará coisa julgada erga omnes (tratando-se de direitos difusos) ou ultra partes (tratando-se de direitos coletivos). Entretanto, formulado pedido individual de declaração de abusividade de cláusula contratual, a coisa julgada somente abrangerá as partes integrantes da relação jurídica processual.
Art. 52 do CDC
No que tange o artigo 52 do CDC, são abrangidos por esse artigo todos os contratos de consumo que envolvam relação de crédito ou de financiamento para que o consumidor possa adquirir o bem ou o serviço pretendido. 
Nelson Nery Júnior:
“São redutíveis ao regime deste artigo todos os contratos que envolverem crédito, como os de mútuo, de abertura de crédito rotativo (cheque especial), de cartão de crédito, de financiamento de aquisição de produto durável por alienação fiduciária ou reserva de domínio, de empréstimo para aquisição de imóvel etc...”
Princípio da informação
Pelo princípio da informação e da transparência que permeia todo o Código, o dispositivo obriga o fornecedor a conceder ao consumidor informações prévias e adequadas sobre o preço em moeda nacional, montante de juros de mora e a taxa efetiva aplicada, acréscimos legais (como impostos e outros), número e o período das prestações, total a pagar à vista e com financiamento.
A multa moratória não pode exceder a 2% por mês
do valor da prestação (ou das prestações vencidas), podendo o juiz adequá-la aos ditames legais cogentes.
Redução proporcional dos juros
Quando o consumidor quiser quitar o débito, total ou parcialmente, terá direito à redução proporcional dos juros e demais acréscimos, não podendo o fornecedor se opor a essa faculdade, sob pena de responder por perdas e danos. Qualquer cláusula que preveja tal restrição será, de acordo com o art. 51 do CDC, nula de pleno direito.
Art. 53 do CDC
Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis em que o pagamento é efetuado em prestações e nas alienações fiduciárias em garantia, serão nulas de pleno direito as cláusulas que prevêem a perda total das prestações quando houver inadimplência por parte do consumidor. É a chamada “cláusula de decaimento” pela doutrina.
Os contratos regidos pelo CDC devem respeitar os ditames da boa-fé objetiva e eqüidade, extirpando qualquer cláusula que propicie uma desvantagem exagerada ao consumidor (art. 51, IV).
Cabe destaque à Súmula 35 do STJ, que determina a incidência de correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do consumidor de plano de consórcio.
Pacífica a jurisprudência da Corte, no sentido de que a correção monetária dos valores correspondentes às parcelas pagas pelo consorciado, a serem restituídas em virtude de sua retirada ou exclusão do plano de consórcio, há de ser aplicada a partir da data do efetivo pagamento. (STJ, REsp. 149644/RJ, DJU 15/3/1999, p. 17, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 17/12/1998, 3ª T.)