Poder Constituinte, hermeutica classica

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Resumo – Constitucional
Poder Constituinte
Visão de Sieyes – Séc. XVIII, contexto: Revolução Francesa. Indagações sobre o que seria o terceiro estado, composto pela burguesia e pelo povo. Apesar de ser o mais numeroso, não exercia poder nas decisões, já que o voto era por estado, não por cabeça. 
Como mudar a sociedade francesa? A nação francesa é a titular do poder constituinte – poder de se fazer uma nova constituição. Não se confunde com os poderes constituídos – atuam em ordem jurídica já criada. 
A nação francesa possui uma vontade comum representativa, que deve ser instrumentalizada por alguém. Esses que atuam em nome da nação francesa são chamados de representantes extraordinários. “Todo poder emana do povo e em seu nome haverá de ser exercido.” 
Importância de Sieyes – Mostrou que a divisão de estados não era a melhor opção para a população francesa, e a transformação política deveria se repartir da visão de que a nação francesa é um conjunto que deve ser respeitado e ter sua vontade atendida. 
Poder Constituinte Originário (PCO)
Sua função é a de criar uma nova constituição. Gera e organiza os poderes do Estados, sendo, portanto, superior a eles. 
Inicial, ilimitado e incondicionado. Inicial porque está na origem do ordenamento jurídico. Ilimitado porque, se não se inclui em nenhuma ordem jurídica, não será objeto de nenhuma ordem jurídica. Não pode ser regido nas suas formas de expressão pelo direito preexistente, daí se dizer incondicionado. O caráter ilimitado diz respeito a impossibilidade de imposição de ordem jurídica existente anteriormente a este, contudo, haverá limitações politicas inerentes ao exercício do poder constituinte, pois este deve tomar como referência a vontade do povo e os valores éticos, religiosos e culturais da nação. 
Subsiste fora da Constituição e está apto para se manifestar a qualquer momento. 
Se o ato constituinte compete a uma única pessoa, ou a um grupo restrito, é unilateral, e a Constituição gerada é chamada de outorgada. Ex.: 1824 e 1937. Em outros casos, a Constituição é promulgada por uma Assembleia de representantes do povo e gera a constituição votada, que é a constituição democrática. Ex.: 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988
O ato contrário à Constituição sofre de nulidade absoluta. 
Não necessariamente todos os diplomas infraconstitucionais perdem vigor com uma nova constituição, podendo haver a chamada recepção, que ocorre quando as normas anteriores são compatíveis com as da nova constituição e por isso não precisam ser retiradas. Pode ser uma recepção expressa, ou implícita. Já aquelas normas que não estão de acordo com a nova Constituição são revogadas. 
Poder Constituinte Derivado/ De Reforma/ Constituído
Atua em uma ordem jurídica já criada. 
É criado pelo PCO, que lhe estabelece o procedimento a ser seguido e limitações a serem observadas. 
Há duas modalidades desse poder:
Poder Constituinte Derivado Reformador – Modifica a Constituição. As formas de sua manifestação são as chamadas emendas constitucionais (90) e a revisão constitucional (art. 3º da ADCT). A diferença entre elas é que as emendas adicionam artigos (emendas aditivas), alteram artigos (emendas modificativas) e revogam artigos (emendas supressivas) e a revisão foi pensada para trazer uma modificação mais abrangente do texto, só ocorreu uma vez, em 93, 5 anos depois da promulgação da constituição de 88. Não mudaram praticamente nada. A revisão é uma norma constitucional cujos efeitos já foram cumpridos, sendo portanto uma norma de eficácia exaurida. Não poderia haver uma emenda aditiva dizendo que haveria uma revisão constitucional de tempos em tempos, pois se tivesse, essa emenda alteraria a própria vontade da Constituição. 
Poder Constituinte Derivado Decorrente – Utilizado para criação ou modificação das constituições estaduais. Em cada estado, o STJ é o guardião da respectiva constituição estadual. 
Titularidade x Exercício do Poder Constituinte
A titularidade representa a fonte da qual emana o poder. A fonte central do nosso PCO é o povo (art. 1º, parágrafo único). O exercício representa aqueles que na prática desempenham esse poder. Um desses exercícios acontece por meio de constituições democráticas/promulgadas, criadas pela ANC. Há casos de constituições outorgadas/impostas, que funcionam através da vontade unilateral. Ex.: 1824 – D. Pedro, 1937 – Vargas, 1967 – Militares. 
A titularidade do PCDReformador emana do povo também. Já o exercício é praticado no Congresso Nacional, em dois turnos na câmara e dois turnos no senado, sendo a emenda aprovada caso obtenha 3/5 dos respectivos membros. O poder de revisão se exercita no Congresso Nacional também, contudo, em sessão unicameral com maioria absoluta. 
A titularidade do PCDDecorrente emana do povo de cada estado. O exercício desse poder é voltado para criar ou modificar a constituição. Quando acontece a criação, o exercício é dado pela Assembleia Legislativa de cada estado. Quando ocorre a modificação, também será a AL que exercerá essa função, porém cada constituição estadual falará sobre o processo de modificação de seu próprio texto. 
Características do Poder Constituinte
Originário: Inicial, ilimitado, incondicionado e autônomo – sem restrições, é um poder de fato, inaugura uma nova ordem jurídica. 
Derivado: Secundário, limitado, condicionado e heterônomo – dependa da manifestação do pco e sofre restrições pelo mesmo. 
Limites do Poder Constituinte
Há duas visões sobre o tema: a visão ilimitada, seguida pelo positivismo, que defende que o pco pode fazer o que quiser, pois é um poder de fato. E a visão limitada, seguida pelo jusnaturalismo, que vê limites para o pco, considerando este um poder de direito. Para esta, haveriam duas limitações: os tratados internacionais e a proibição do retrocesso social. Quando um país assina um tratado internacional, adere a um compromisso que reúne vários estados, se comprometendo com eles, gerando um consenso mais fortalecido, que gera maiores expectativas de que esse mesmo estado estaria limitado por esse consenso prévio mesmo em outras épocas. A proibição do retrocesso social está ligada ao fato de que os nossos avanços sociais nos levam a ter a expectativa de que daqui a um tempo haverá maior igualdade, haverá o progresso. A visão majoritária portanto é que há alguns que achem que, numa visão mais jusnaturalista, haveria uma ordem portanto superior à própria ordem constitucional, a condicionar a própria ordem constitucional. 
Limites do PCDReformador englobam limites expressos e implícitos. Os expressos devem estar escritos na constituição. Se não estão na constituição, são implícitos, construídos pela doutrina (Nelson Sampaio). Os limites expressos podem ser: Temporais – algumas constituições, como por exemplo a de 1824 aqui do Brasil, proíbem emendas durante certo período de tempo. Ou seja, são situações em que há um intervalo de tempo dentro do qual não se pode alterar a constituição. Nossa constituição atual não tem esses limites. Alguns autores acreditam que quando se fala em revisão constitucional, fala-se em uma revisão que seria feita em 5 anos contados da promulgação da constituição, sendo a revisão um limite expresso temporal. Circunstanciais – são situações de instabilidade institucional significativas onde a própria constituição se protege, proibindo a mudança constitucional em 3 casos em particular (intervenção federal, estado de defesa e estado de sitio). Formais – são etapas dos procedimentos de mudança constitucional. Existem os formais relativos à etapa iniciativa, que estão ligados à apresentação de propostas de emendas constitucionais (PEC). Podem ser feitas por 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, pelo Presidente da república e por mais da metade das Assembleias Legislativas (poder legislativo dos estados). A etapa constitutiva tem como finalidade discutir as propostas, exige 3/5 dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional e dois turnos de votação. A etapa complementar temcomo função promulgar e publicar as novas emendas constitucionais aprovadas. Quem faz isso são as mesas da Câmara e do Senado. O que separa a promulgação da publicação? Quando há uma promulgação, há uma espécie de atestado de inovação da ordem jurídica. A publicação é a divulgação da promulgação. Portanto, promulga-se a inovação e publica-se esse ato de inovação. Materiais – temos as chamadas cláusulas pétreas, que são certas opções tomadas pelo poder constituinte originário que têm caráter intangível, ou seja, que não podem ser modificadas. São 4: a forma federativa do estado, o voto direto secreto universal e periódico, a separação de poderes e os direitos e garantias individuais. Os limites implícitos englobam:
A impossibilidade de o PCO criar emendas em detrimento da vontade do seu titular – o povo.
A limitação do PCD frente ao povo e frente ao fato de que este não pode nunca mudar o PCO.
A impossibilidade de se alterar o processo de mudança, a fim de torna-lo mais simples, sendo possível apenas sua alteração se for para dificultá-lo. 
A impossibilidade de se alterar os direitos fundamentais a fim de restringi-los, sendo possível apenas mudanças para ampliá-los.
Obs.: Não é permitida a reapresentação de uma proposta de emenda já rejeitada. E não existe veto presidencial no Brasil em proposta de emenda.
Limites do PCDDecorrente dizem respeito aos princípios sensíveis (forma republicana, sistema representativo e regime democrático, direito da pessoa humana, autonomia municipal, prestação de contas da administração pública e aplicação do mínimo exigido da receita) e caso sejam desrespeitados, os estados sofrerão sanção mais grave, que é a chamada intervenção federal.
Princípio da simetria: A constituição estadual não pode ir de encontro com a constituição federal.
Poder Constituinte Difuso
É o poder que modifica o sentido atribuído a certo texto da constituição. Pode mudar o conteúdo, alcance, sentido das normas constitucionais, porém de modo não formal. É a ocorrência, portanto, da chamada Mutação Constitucional – processo informal de mudança. Ex.: Inviolabilidade de domicílio – estende-se o sentido de “casa” para ambiente de trabalho. A sociedade aberta de intérpretes utiliza duas ferramentas para que essa interpretação social seja atendida:
Via audiências públicas, que são feitas para que se ouça a opinião de estudiosos que entendem do assunto em pauta para ajudar na decisão do STF. 
Via “amicus curiai”, que é um órgão/entidade que pleiteia que seja aceita a habilitação de um amigo da corte. Caso seja aceito, há duas vantagens: a sustentação oral e o memorial. 
Poder Constituinte Supranacional
Tem a função de fazer e reformular as Constituições transnacionais, supranacionais ou globais.
Tem a intenção de realizar uma maior interação entre os povos, indo de encontro ao conceito de soberania, ultrapassando as fronteiras e unindo cada vez mais as diversas culturas internacionais, através da elaboração de Constituições que as englobem progressivamente.
Legislação anterior e nova constituição
Quando a lei antiga é compatível, se molda com a nova CF, fala-se em recepção. Ex.: Código Penal de 40. É o princípio da continuidade do ordenamento jurídico, que visa tornar o processo de criação de uma nova constituição menos trabalhoso, reaproveitando as normas que não vão de encontro a ela. Na ordem jurídica atual, muitas leis foram recepcionadas. 
Quando a lei é incompatível, ocorre a não recepção, e essa lei será revogada. Ex.: Lei de Imprensa, exílio na ditadura militar, etc. Quando não é recebida, a lei nem sempre é revogada tacitamente, às vezes é necessária uma revogação explícita feita pelo STF.
Hermenêutica e Interpretação Constitucional
A hermenêutica é o estudo e sistematização dos processos aplicáveis no âmbito da Constituição para determinar o sentido e o real alcance das normas constitucionais de conteúdo político-jurídico.
A interpretação consiste em desvendar o real sentido da norma. Interpretar é conhecer, saber, com certeza, a consistência da própria norma, o que ela quer dizer. É afirmar o seu significado, as suas finalidades, as razoes do seu aparecimento e as causas de sua elaboração.
A aplicação é a concretização da interpretação. Eu interpreto num certo sentido e concretizo essa interpretação por meio da etapa de aplicação. A LINDB fala sobre a aplicação das leis no Brasil. Existem duas passagens importantes:
Quando a lei for omissa, o juiz recorrerá à analogia (raciocínio por semelhança), aos costumes (práticas sociais) e aos princípios gerais do direito (ex.: princípio da boa-fé). Embora os princípios aparentemente sejam um último recurso, já vimos que os princípios podem resolver situações de modo direto. Não são apenas ferramenta de modo subsidiário de interpretação.
Na aplicação do direito, o juiz levará em consideração os fins sociais das leis e as exigências do bem comum. Ou seja, é necessário levar em conta o conceito de adequação social da lei. 
Hermenêutica Clássica (Savigny)
Na prática, a interpretação obedece 4 métodos de interpretação:
Gramatical: Preocupa-se com o sentido literal da palavra, pois considera a palavra como o ponto de partida da interpretação e o limite da mesma. Embora existam autores que acreditem ser esta a única interpretação possível no mundo do Direito, na verdade esta pode ser considerada apenas e obrigatoriamente o primeiro passo do intérprete para a busca do verdadeiro significado da norma jurídica. Há casos de interpretação que só o método gramatical não resolve.
Lógico-sistemático: Preocupa-se com a coerência do conjunto a ser interpretado. Um artigo de uma lei faz parte de um conjunto legislativo, não faz sentido se isolado. 
Histórico: Está preocupado com o processo de criação da própria lei que está sendo interpretada. Preocupa-se com quais eram os objetivos envolvidos com os autores nesse processo de criação da lei. É traduzido em meio importante de conhecer a lei e o seu verdadeiro significado. 
Teleológico: Busca interpretar as leis objetivando sua melhor aplicação na sociedade para qual é voltada. Preocupa-se com a finalidade da lei (voluntas legis). Ex.: Lei Maria da Penha