Direito Penal IV. Lei de Drogas.

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Direito Penal IV
Prof. Alexandre Leopoldo.
Lei 11.343/2006
Lei de Drogas.
LEI DE DROGAS 11343/2006
Normal Penal em Branco: Artigo 1º P.Único . Anvisa. ( Portaria 343 )
Confisco de Propriedade : Artigo 243 da C.R. 
Artigo 27
Usuário de Drogas: Primeiro ponto a destacar, não cabe mais, em hipótese alguma, a sua condenação a pena privativa de liberdade. Parece-nos, como regra geral, medida salutar, pois o usuário habitual ou eventual de droga, por si mesmo não representa a sociedade um real perigo, muito embora se possa dizer que ele, ao comprar e fazer uso do entorpecente, estimula o trafico, o que não deixa de ser verdadeiro
DO caráter criminoso do artigo 28.
Parte da doutrina passou a defender a descriminalização do delito de drogas ilícitas
crime deve gerar aplicação de pena e não pode escapar a privação de liberdade
LICP ( Decreto Lei 3914/41). Artigo 1º.
Seria o caminho mais adequado para não estigmatizar o usuário de drogas ilícitas vitimas dos traficantes de drogas
Discordando( Guilherme Nucci)
Direito Penal Moderno, admite outras modalidade de pena como restritivas de direitos. Infrações de Menor Potencial ofensivo. Artigo 5 XLVI da CRFB é alternativo e não cumulativo.
Invocar a LICP é engessar o Direito Penal, paralisando-o no tempo. Na década de 40, com o fim de separar o crime da contravenção penal, espécies de infrações penais com penalidades diversas
O efeito estigmatizante gerado pela condenação penal e relativo e incontornável sob pena de eliminarmos o sistema penal por conta disso
“Dos crimes e das Penas”
 
Luis Flávio Gomes: Descriminalização, posição que defende ser mais uma espécie de infração penal: Infração Penal Sui Generis.
 
RE 430105. Min Sepúlveda Pertence: “Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade.
 
Prazo Prescricional : 2 Anos. Artigo 30 da Lei.
Critério Para Aferição de consumo pessoal: Artigo 28§2º
 
DA REPRESSAO A PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA E AO TRÁFICO ILICITO DE DROGAS.
 
 Controle Estatal das Drogas: Constitui Norma Penal em Branco ( fonte heterogênea), por isso cabe ao órgão do Ministério da Saúde por resolução ou portaria fixar a relação de drogas controladas pelo Estado dentre estas que são efetivamente proibidas.
 
Expropriação e Bem de Família: A propriedade usada para fins de trafico de drogas não esta protegida pelo bem de família. Artigo 3º VI da Lei 8009/90 prevê algumas exceções dentre as quais:
“ter sido adquirido com produto do crime ou para a execução da sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização...”
Artigo 33
Bem Juridico tutelado: Saúde Pública
Crime de Perigo Abstrato. O Traficante age com dolo de perigo, vontade de colocar em risco o bem juridico tutelado, no caso a saúde publica.
O crime de Trafico é crime de perigo representando a probabilidade de dano a saúde das pessoas. É de perigo abstrato pois não se permite ao infrator a prova de que seu comportamento pode ser inofensivo.
Sujeito Ativo : Qualquer pessoa. Há quem defenda da modalidade prescrever ser crime próprio.
Sujeito Passivo: Sociedade
 
Elemento Subjetivo Especifico: Não há necessidade o tipo não requer
 
Elemento Normativo: Sem autorização ou desacordo com determinação legal ou regulamentar, constitui fato ligado a ilicitude, porem inserido no tipo incriminador, torna-se elemento deste.
 
Alcance da Expressão Tráfico: Erro do legislador , mencionar no mesmo dispositivo aquele que atua com lucro e aquele que atua mesmo sempre lucro, o passador de drogas do traficante.
Houve uma tentativa de amenizar a conduta daquele que oferece a pessoa de seu relacionamento (Artigo 33 §3º)., mas a timidez é evidente.
 
Prevalece o entendimento que a lei não menciona o especial fim de agir do autor do crime, se mantida em depósito para o consumo ou mantida em deposito para uso..
 
Crime Hediondo:
 
Figuras de trafico ilícito de drogas equiparadas a hediondo: Artigos 33 caput, e §1º 34 a 37 a teor do dispositivo 44 que proíbe a liberdade provisória, com ou sem fiança sursis, graça, indulto anistia e conversão de penas em restritivas de direitos
 
Lei 11464/2007: Concessão de Liberdade Provisória.
 
Principio da Insignificância.
 
§2º Artigo 33: Cabe Suspensão Condicional do Processo e pode-se converter em pena privativa de liberdade em restritivas de direito, desde que preenchidos os requisitos do artigo 44 do CP
Trata-se de infração de Menor potencial ofensivo, cabendo todos os benefícios da Lei 9099/95.
 
§4º Lei Penal Mais Benéfica, retroativa. Toma-se a pena anteriormente aplicada e aplica-se o beneficio da redução da pena, mesmo aos processos em grau de recurso.
Porem deve-se enfrentar uma questão previa: É viável a combinação de leis penais? Para quem aceitar essa posição não há problema algum. Toma-se a pena anteriormente aplicada, com base na Lei 6368/76, fazendo incidir a nova causa de diminuição quando preenchidos os requisitos da novel lei (primariedade, bons antecedentes, não envolvimento com atividades criminosas, nem integração com organização criminosa).
	Entretanto há corrente que não aceita a combinação, pois o magistrado estaria legislando
 
Nucci: Acredita que deve se aplicar um ou outra lei e não a sua combinação. Vai depender da fração que o Juiz entender ser abatida e verificando qual seria a melhor pena para o acusado.
ARTIGO 34
Sujeito Ativo: Qualquer pessoa
Sujeito Passivo: Sociedade
Elemento Subjetivo : Dolo, não há elemento especifico e não se pune a forma culposa.
Objeto Material: Maquinário, aparelho, instrumento ou outro objeto descrito no tipo.
Objeto Jurídico: Saúde Pública.
 
Classificacao: Comum, Formal, Forma Livre, Comissivo, instantâneo( fabricar, adquirir,vender, fornecer, distribuir, entregar, fornecer) mas permanente ( transportar, possuir, guardar), de perigo abstrato, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente, conforme o caso, admite tentativa na forma plurissubsisntente.
 
Figura autônoma e delito equiparado a hediondo
Não se trata de tipo subsidiário ao artigo 33, de modo que se aplicado este desapareceria o artigo 34. São figuras distintas e igualmente importantes. Se o agente importar maconha e fabricar, no Brasil, cocaína, deve responder por dois crimes. Não é razoável o entendimento de que uma conduta teria absorvido a outra. O artigo 34 não esta contido no artigo 34 de forma que se afasta a subsidiariedade. Por outro lado, os dois são igualmente relevantes razão pela qual não deve haver como já mencionado a absorção. Cuida-se de Concurso Material de crimes.
 
Destinação Específica: Não requer, basta que seja usado para o preparo de drogas.
 
ARTIGO 35: Associação.
 
É a quadrilha ou bando especifica do trafico ilícito de entorpecentes ( Societas sceleris).
Sujeito Ativo:Qualquer pessoa.
Sujeito Passivo: Sociedade
Elemento Subjetivo: Dolo. Exige-se elemento subjetivo especifico, consistente no animo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a pratica do crime de trafico. Para a configuração do crime do artigo 35 (Antigo 14) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter a meta comum. Não existe a forma culposa. 
Forma de execução: A advertência feito no tipo penal ( reiteradamente ou não) quer apenas significar que não há necessidade de haver habitualidade, ou seja, não se demanda o cometimento reiterado das figuras típicas descritas nos artigos 33 e 34, bastando a associação com o fim de cometê-los. Alias seria ate mesmo desnecessária a inserção dos termos reiteradamente ou não.
Classificação: Comum, formal, de forma livre, permamente, de perigo abstrato, plurissubjetivo, plurissubsistente, não admite tentativa, tendo em vista a exigência de estabilidade e permanência.
 
 
Guilherme Nucci: Cuida-se de crime equiparado a hediondo.
 É possível o Concurso de crime com os crime dos artigo 33 e 34. são figuras autônomas.
HC 83017 / RJ - RIO DE JANEIRO
HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO
Julgamento:  02/09/2003           Órgão Julgador:  Primeira Turma
 
Quanto à pretensão
de garantir-se a progressão de regime ao delito de associação para o tráfico, ambas as Turmas já firmaram o entendimento de que o referido delito não está previsto no rol proibitivo do art. 2º da Lei nº 8.072/90 (HCs 75.978 e 70.207-ED). Também encontra amparo remansoso na jurisprudência deste excelso Tribunal a argumentação do impetrante no sentido da derrogação do art. 14 da Lei nº 6.368/76, que, embora ainda em vigor, teve sua pena alterada pelo art. 8º, caput, da Lei nº 8.072/90, passando ao limite máximo de seis anos (HCs 68.793 e 72.862). Impetração não conhecida, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofício para anular a condenação no tocante à dosimetria da pena, bem como para assegurar a possibilidade de progressão de regime prisional quanto ao delito de associação para o tráfico.
Processo
HC 96097 / MG
HABEAS CORPUS
2007/0289976-6 
Relator(a)
Ministra LAURITA VAZ (1120) 
 
 
1. A Lei n.º 11.343/06, que revogou expressamente a Lei n.º6.368/76, ao definir novos crimes e penas, não previu a incidênciade majorante na hipótese de associação eventual para a prática dosdelitos nela previstos. Logo, diante abolitio criminis trazida pelanova lei, impõe-se retirar da condenação a causa especial de aumentoprevisto no art. 18, inciso III, da Lei n.º 6.368/76, em observânciaà retroatividade da lei penal mais benéfica.
ARTIGO 36 FINANCIAMENTO PARA O TRÁFICO.
 
Financiar (Bancar, pagar todas as despesas) ou custear (termo correlato, portanto dispensável) são as condutas mistas alternativas, cujo objeto é a pratica de crimes de trafico ilícito de drogas. Esse tipo é inédito, porém em nosso ponto de vista desnecessário. Melhor seria constar uma causa especial de aumento da pena ,como participe naquelas condições.
 
Sujeito Ativo: Qualquer pessoa
Sujeito Passivo: Sociedade.
Objeto Material: É o crime de trafico de drogas.
Objeto Jurídico: Saúde Publica.
Classificação: Comum, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo ou permanente. Há quem sustente tratar-se de crime habitual, pelo fato de existir menção a pratica reiterada do crime do artigo 36, feita no parágrafo único do artigo 35, bem como pelo fato de já existir causa de aumento do artigo 40 VII para os casos de financiamento ou custeio ocasional. , unissubjetivo , plurissubsistente, admite tentativa
Nucci Discorda: Quem financia ou custeia uma atividade pode fazê-lo, conforme o caso concreto de uma so vez. Entregar nas mãos de um candidato a traficante uma enorme soma em dinheiro para ele iniciar o negocio ilícito, o que de fato, ocorre, é exatamente o preenchimento da figura do artigo 36. Como se exige estabilidade para tal delito( artigo 35) nada mais lógico do que incluir a reiteração para a prova de associação duradoura.
Exceção A teoria monista do artigo 29, por isso trata-se de crime equiparado a hediondo
 
Indispensabilidade da materialidade dos crimes previstos nos artigos 33 e 34 da Lei.
 
A prova da existência da infração penal, no tocante as figuras típicas dos artigos 33 e 34 desta lei parece-nos fundamental. Não há a menor segurança em se punir o financiador da pratica de tráfico ilícito de entorpecentes, sem que exista alguma prova de ter havido ou estar ocorrendo tal hipótese de crime.
 
Mesmo que não se consiga punir o traficante diretamente envolvido, a existência do crime deve ser comprovada para configurar a meta de financiamento ou custeio
 
Inicio da pena em regime fechado e cabe progressão de regime.
ARTIGO 37: Informante , pessoa que presta informa, dados. É fundamental que a informação tenha relevo para o crime de tráfico, pois do contrário não há qualquer interesse não punição. Cuida-se de mais uma exceção a teoria monista do Código Penal.
Conforme Artigo 44 não cabe os benefícios penais. Quem colabora com o tráfico traficante é.
 
Colaborar ( cooperar, prestar auxilio) é a conduta, cujo objeto é a pratica de crime de trafico ilícito de drogas, por grupo, organização ou associação. O tipo menciona o método: agindo como informante, ( pessoa que presta informes, vale dizer, passa dados a terceiro acerca de alguma coisa ou de alguém). É fundamental que a informacao tenha algum relevo para a concretizacao dos delitos previstos nos artigos 33 e 34, pois, do contrario, não há qualquer interesse penal( insignificância ou bagatela). A prestacao de informes a grupo criminoso dedicado ao trafico transforma o agente em participe. O novo tipo penal tem por única meta: amenizar a punição do informante. Cuida-se de mais uma exceção a teoria monista do artigo 29 do Código Penal.
 
Sujeito Ativo: Qualquer Pessoa
Sujeito Passivo: Sociedade
Elemento Subjetivo: É o dolo. Não há elemento subjetivo especifico do tipo, nem se pune a forma culposa.
Grupo, organização e associação: são 3 termos que significam, na essência, o mesmo. O grupo, a organização e a associação constituem reunião de pessoas, de modo que nos parece ilógico prevê-los todos no tipo incriminador, como se tivessem significados totalmente diversos.
 
Objeto Material: É a pratica do crime de trafico ilícito de drogas
Objeto Jurídico: Saúde Pública.
 
Classificação: Comum, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo, de perigo abstrato, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente( conforme o modo de execução), admite tentativa na forma plurissubsistente.
 
Benefícios Penais: Não cabe sursis, conforme previsto no artigo 44, embora a pena seja mais branda. O regime inicial deve ser o fechado, pois se trata de crime equiparado a hediondo, em nosso ponto de vista. Admite-se tentativa.
ARTIGO 38
Crime Próprio: Qualquer profissional da Saúde. Sujeito passivo a sociedade ou a pessoa que sofreu a dose excessiva.
Crime culposo, comportamento descuidado. Artigo 18 CP.
Paciente pessoa enferma sujeita a tratamento.
Infração de menor potencial ofensivo. Aplica-se 44 CP e 77 CP.
Comunicação aos órgãos profissionais: Indicativo que o agente do crime é um profissional da área de saúde. Comunicação deve ser feita logo com o recebimento da denuncia.
ARTIGO 39
Exagero na punição. A pena passa a ser de 4 a 6 caso seja o veiculo destinado a transporte coletivo, o crime continua sendo de perigo e não de dano. Não cabe suspensão do processo e somente se a pena for fixada no mínimo caberia a aplicação do artigo 44 do CP.
Aumento de Pena:
I Trafico internacional : Artigo 109 V CF
Extraterritorialidade: artigo 7 CP
Função Publica ou missão de educação
Elevação da Pena de acordo com o local do cometimento
Estabelecimentos prisionais
Intimidação difusa ou coletiva
Artigo 243 ECA- Drogas Licitas.