CCJ0022-WL-B-LC-ECA - Aula 04 - Direito à Convivência

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AULA 4 
 
DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA 
Dentro da sistemática dos direitos fundamentais, o legislador tratou do direito à 
convivência familiar de forma abrangente, procurando estabelecer regras que norteiam o 
cuidado à criança e ao adolescente dentro da família natural, as responsabilidades, os 
deveres e os direitos dos pais. Para isso, elenca situações recorrentes nesse ambiente e, em 
seguida, trata, da mesma forma, de responsabilidades, cuidados e deveres na família 
substituta, cuja modalidade excepcional de constituição se dá mediante guarda, tutela e 
adoção. 
Acesse sua disciplina on-line, entre em Biblioteca da Disciplina e leia os textos 
"Direitos da criança e do adolescente na convivência familiar e comunitária" e "Guarda, 
tutela e adoção para os menores de 18 anos". 
 
 
DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NA CONVIVÊNCIA FAMILIAR E 
COMUNITÁRIA 
 
 Art. 19 
- O legislador, de início, deixa bem claro que TODA CRIANÇA DEVE SER CRIADA E 
EDUCADA NO SEIO DE SUA FAMÍLIA E, EXCEPCIONALMENTE, EM UMA FAMÍLIA 
SUBSTITUTA, em ambas as situações livre da presença de pessoas envolvidas com 
substâncias entorpecentes (ou “drogas”, segundo a terminologia da nova Lei 
11.343/2006). Da disposição legal, retiramos três pontos importantes: 
1º) A criança ou adolescente, em princípio, deve ser criada(o) sempre por uma família, e 
não em abrigos; 
2º) Essa criança ou adolescente somente irá conviver em uma família substituta quando 
seus pais não tiverem condições de garantir essa convivência, excetuando-se o 
previsto pelo art. 23 do ECA; 
3º) A criança ou adolescente não deverá conviver em lar onde haja o consumo de 
substância entorpecente (droga), cabendo a retirada do lar do genitor usuário de 
droga, e não da criança. 
 
 Art. 20 – Este artigo praticamente repete a norma constitucional que iguala os filhos 
independentemente de sua origem (art. 227, § 6º, da CRFB), ou seja, havidos ou não da 
relação decorrente de um casamento ou, ainda, se decorrentes de uma filiação civil - adoção. 
 
 Art. 21 – O legislador estatutário pretendeu esgotar o tema relativo à convivência familiar 
e, neste dispositivo, cuidou da FUNÇÃO CONJUNTA DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS 
FILHOS tratando do instituto do pátrio poder, hoje PODER FAMILIAR, nos moldes da CF. 
 Apesar de esse tema ser tratado pelo direito de família, para uma melhor compreensão, 
algumas considerações são necessárias a seu respeito (veja o Capítulo V – Do Poder Familiar 
– art. 1.630 a 1.638 do Código Civil). 
 PODER FAMILIAR = Complexo de DIREITOS E DEVERES PESSOAIS E 
PATRIMONIAIS DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS MENORES, tendo por meta final o 
melhor interesse destes. 
 O art. 6º do ECA contempla esse princípio sem, entretanto, nominá-lo. 
 Vale lembrar que O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DECORRE DO ART. 3º DO 
DECRETO Nº 99.710/90, que promulga a Convenção sobre os Direitos da Criança. 
 A natureza jurídica desse instituto, segundo a ótica do Estado, significa UMA 
OBRIGAÇÃO OU UM ENCARGO QUE DECORRE DA LEI E ABRANGE A 
REPRESENTAÇÃO, A ASSISTÊNCIA E A ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DOS FILHOS 
MENORES. Pela ótica dos filhos, significa o direito dos pais de determinar as suas vidas, ou 
seja, onde estudar, com quem andar, que roupas usar etc. 
 
O poder familiar possui cinco CARACTERÍSTICAS interessantes: 
1. Trata-se de um PODER-DEVER DOS PAIS DECORRENTE DA LEI. Logo, é um múnus 
publicus. 
2. É IRRENUNCIÁVEL, ou seja, não é permitido ao pai dizer “não quero mais”. 
3. É INALIENÁVEL, ou seja, não é passível de transação. 
4. É IMPRESCRITÍVEL, ou seja, uma vez pai, será pai sempre. Esta obrigação não 
desaparece pelo não-exercício ou pelo decurso do tempo, embora possa ser extinto ou 
suspenso. Veja a característica 1. 
5. É INCOMPATÍVEL COM O EXERCÍCIO DA TUTELA, ou seja, esses dois institutos não 
coexistem. Havendo poder familiar, não cabe tutela. 
 
I - SITUAÇÕES QUE LEVAM À EXTINÇÃO OU À SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR: 
1. Aquisição da maioridade civil do filho; 
2. Morte dos pais; 
 A morte dos pais rompe apenas com o poder familiar, mas não rompe com o 
vínculo de parentesco. Assim, um pai destituído do poder familiar poderá ser 
condenado a pagar alimentos para o seu filho. 
3. Emancipação do filho; 
4. Sentença judicial que decrete a extinção ou a suspensão do poder familiar. 
 
 O Código Civil prevê três hipóteses de suspensão do exercício do poder familiar dos pais, em seu 
artigo 1.637, assim temos as seguintes modalidades : 
1. descumprimento dos deveres inerentes aos pais; 
2. ruína dos bens dos filhos; 
 3. condenação em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. 
 
 O poder familiar também pode ser extinto. Esta extinção é de forma definitiva e não pode ser 
revogada, são elas: 
 1. morte dos pais ou do filho; 
 2. emancipação do filho; 
 3. maioridade do filho; 
 4. adoção do filho, por terceiros; 
 5. perda em virtude de decisão judicial. 
 
 O Código Penal, em razão da elasticidade do poder familiar, prevê algumas condutas por 
conta do exercício irregular do poder familiar, como, por ex, nos artigos 244, 245, 246 e 
247. 
 
 Art. 22 – Os ATRIBUTOS previstos na legislação civil QUANTO AOS PAIS, 
DECORRENTES DO PODER FAMILIAR (art. 1.163, 1.767 e 1.768 do CC), são 
acrescidos de outros pelo ECA, que, embora anteriores, complementam os do Código 
Civil. São eles: 
1. DEVER DE SUSTENTO – a obrigação de ambos os pais em alimentar seus filhos; 
2. DEVER DE GUARDA – ambos os pais têm o DEVER DE TER O FILHO SOB OS SEUS 
CUIDADOS, exceto quando existe uma decisão judicial que dá a guarda ao outro ou 
a 3ª pessoa; 
3. DEVER DE EDUCAÇÃO – embora a CRFB tenha dado liberdade no exercício de 
criação dos filhos, ela também exigiu responsabilidade de ambos os pais, na medida 
em que a primeira fase da educação deve-se dar primordialmente em casa e 
complementarmente na escola; 
4. OBRIGAÇÃO DE CUMPRIR OU FAZER CUMPRIR AS DETERMINAÇÕES 
JUDICIAIS – decorre da igualdade de direitos conferida aos pais na direção da vida 
de seus filhos; em caso de discordância, a solução fica a cargo do Poder Judiciário 
(exemplo: art. 148, parágrafo único, d, do ECA). 
 
II - DESTAQUES NO NOVO TEXTO LEGAL: 
1. Se o poder familiar é exercido em igualdade de condições pelos pais, enquanto não houver 
uma decisão judicial que determine com quem ficará o filho no caso de separação do 
casal, o filho poderá ficar com um ou com outro. 
2. Se houver um acordo entre os pais de que o menor permanecerá com a mãe e caberá ao 
pai o direito de visitá-lo livremente e, mais tarde, a mãe não mais permitir a visitação do 
pai, nada impede que o pai pegue o filho e o leve para casa sem o consentimento da 
mãe, ou vice-versa. Isso porque a guarda é exercida em igualdade de condições. 
3. A obrigação de cumprir ou fazer cumprir as determinações judiciais, por ser pouco 
conhecida sua aplicação, é muito restrita nas varas de família, mas os advogados devem 
alertar seus clientes do risco do não cumprimento dessa obrigação, na medida em que o 
próprio ECA, no artigo 24, ao tratar das causas de suspensão ou destituição do poder 
familiar, elenca as hipóteses do art. 22. 
 
 Art. 23 – O legislador estatutário resgatou uma grande injustiça social que assolava o 
nosso país, onde os filhos eram separados de seus pais pelo simples fato de serem pobres. 
Assim, hoje a lei de forma clara determinou que a simples falta de recursos financeiros não é 
suficiente para se separar uma família. 
 Contudo, deve-se ficar atento para a redação da lei, quando estabelece “o simples fato de 
ser pobre”. A disposição legal nos leva a concluir que a pobreza seguida do desinteresse, do 
abandono ou do descompromisso será causa para a destituição ou a suspensão do poder 
familiar. Logo, aquelamãe que pede para abrigar seu filho e não o visita por falta de dinheiro 
para passagem não corre o risco de perdê-lo, mas aquela mãe que não o visita sob o 
pretexto de não ter dinheiro e depois aparece no abrigo fumando, com cabelos e unhas 
pintados e roupa da moda etc. poderá ser processada civil e, quiçá, criminalmente (art. 244 
do CP). 
 
 Art. 24 – O legislador nesse artigo trata das situações que podem ensejar a perda ou 
suspensão do poder familiar. A perda do poder familiar se constitui na medida mais grave 
aplicada aos pais no âmbito civil. A lei condiciona a sua aplicação ao princípio do 
contraditório e da ampla defesa, bem como a limita às situações constantes nos artigos 
1.637 e 1.638 do Código Civil e no art. 22 do ECA. 
 
 
DA FAMÍLIA NATURAL 
 
 Art. 25 – O legislador definiu família natural como sendo a comunidade formada pelos 
pais ou qualquer deles e seus filhos. É interessante observar que o legislador estatutário 
utilizou-se de conceituação própria para indicar o significado de família natural, seguindo o 
artigo 226, § 4º da CRFB, deixando de lado o conceito tradicional de família do Direito Civil. 
Esta técnica é muito importante para a conclusão de que os responsáveis diretos pelos 
menores são seus pais. 
 Ao analisar este artigo em conjunto com os demais dispositivos, pode-se concluir que 
essa lei introduziu uma verdadeira revolução nos nossos hábitos, na medida em que não 
podemos continuar responsabilizando somente o Estado. Isso porque, na escala de 
responsabilidades, art. 4º do ECA, o Estado se assenta na quarta posição. Então, há 
responsabilidade concorrente entre a família, a comunidade, a sociedade em geral e o poder 
público, ou seja, o Estado lato sensu (União, Estado, Município). Dessa forma, enquanto os 
titulares dessa obrigação não assumirem suas responsabilidades, dificilmente os objetivos do 
ECA serão alcançados. 
 
 Art. 26 – Este dispositivo cuida do reconhecimento voluntário, ou perfilhação, do filho 
havido fora do casamento. Este reconhecimento pode ser feito no próprio termo de 
nascimento mediante a declaração de um ou de ambos os pais. Se o filho já houver sido 
registrado por um dos pais, nada impede que o outro o reconheça no mesmo documento, 
mediante averbação judicial ou a seu pedido, desde que o outro, ouvido, concorde. O 
reconhecimento também poderá ser feito por escritura pública, testamento ou outro 
documento público qualquer. A legitimação pode preceder o nascimento do filho, mas, se ele 
estiver morto, só poderá ser reconhecido se tiver deixado descendentes (parágrafo único), 
para evitar a legitimação por interesses, até porque, se ele não deixou descendentes, seus 
bens irão para aquele que o reconheceu. 
 Ressalte-se que: 
1) o reconhecimento de filho não pode estar subordinado à condição ou termo (art. 1.613 do 
CC); 
2) o filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento e o filho menor 
reconhecido pode impugnar a legitimação até 4 anos após a maioridade ou emancipação, por 
intermédio de ação própria (a chamada ação de contestação ou impugnação de 
reconhecimento, art. 1.614 do CC); 
3) Os efeitos decorrentes da legitimação retroagem à data do nascimento; 
4) qualquer que seja a forma de reconhecimento, ela será sempre irrevogável; 
5) Apesar de o testamento ser um ato passível de revogação, ele não poderá ser revogado 
na parte em que o testador reconheceu um filho extraconjugal. 
 
 Art. 27. O filho não reconhecido, voluntariamente, pode obter o seu reconhecimento de 
forma judicial, pela propositura de ação de investigação de paternidade. Esta ação tem a 
natureza declaratória e é imprescritível, por se tratar de uma ação de estado. 
 O DIREITO À LEGITIMAÇÃO DO ESTADO DE FILIAÇÃO é um DIREITO 
PERSONALÍSSIMO E INDISPONÍVEL. Embora essa ação seja imprescritível, a Súmula 
149 do STF se aplica, pois É IMPRESCRITÍVEL A AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE 
PATERNIDADE, MAS NÃO O É O DE PETIÇÃO DE HERANÇA. 
 Hoje, segundo o disposto no art. 205 do CC, A PRESCRIÇÃO SE DÁ EM 10 ANOS, a 
contar não da morte do suposto pai, mas do MOMENTO EM QUE FOI RECONHECIDA A 
PATERNIDADE. Se o filho foi reconhecido e já completou 16 anos de idade, o prazo 
prescricional começa a fluir a partir do óbito, mas se ainda não alcançou essa idade, a 
prescrição começa a correr somente a partir da data em que completar os 16 anos (art. 198, 
I, CC). Como se trata de uma ação personalíssima, a ação terá que ser movida pelo próprio 
filho. Assim, tratando-se de absolutamente incapaz, a ação será proposta por ele 
representado pela mãe. Se o filho morrer antes de iniciar a ação, seus herdeiros não 
poderão dar início à ação, salvo se ele morrer menor e incapaz (art. 1.606 do CC). 
 A Lei nº 8.560/92 atribui legitimidade ao Ministério Público para mover ação de 
investigação, desde que os dados sejam fornecidos pelo oficial do registro civil (art. 2º, § 
4º). 
 
 A partir do artigo 28 o legislador traçou algumas regras que têm por fim orientar ao 
julgador no momento de sua decisão. Deve ser ressaltado que essas regras não se limitam 
ao juiz da infância, mas dirigem-se a todos os juízes que estejam decidindo o futuro de um 
menor. Razão pela qual acabam sendo mais utilizadas pelos juízes das varas de família. 
Assim, um bom advogado de vara de família, que não esteja inteirado dessas regras, poderá 
sucumbir. 
 
 
DA FAMÍLIA SUBSTITUTA 
 
 Art. 28 - O legislador informa que existem três modalidades de colocação em família 
substituta, ou seja, guarda, tutela ou adoção, independentemente da condição financeira da 
criança ou dos requerentes. 
 
 § 1º - Estabelece que, sempre que possível, o menor deverá ser ouvido e sua 
opinião devidamente considerada. Esta regra é muito importante na medida em que, hoje, a 
opinião do menor poderá até mesmo indicar o rumo da decisão no processo. Cabe aqui um 
questionamento quanto ao fato de a criança ou de o adolescente poder estar sendo 
induzida(o) por adultos quanto ao deslinde da lide. Vale dizer que a maioria das varas que 
lidam com questões que envolvem situações de menores possui equipe interprofissional 
capaz de analisar a postura da criança e do adolescente, em consonância com o contexto, 
exarando, ao final, um laudo que servirá de suporte para uma decisão mais justa, no 
interesse do menor (art. 151 do ECA). 
 
 § 2º estabelece que ao apreciar o pedido o juiz deverá levar em conta: o grau de 
parentesco, a relação de afinidade e a de afetividade. 
 Quanto ao grau de parentesco, é claro que O GRAU MAIS PRÓXIMO AFASTA OS 
MAIS REMOTOS. 
 Quanto à relação de afinidade e afetividade, devemos compreender que estas 
palavras não são sinônimas, na medida em que AFINIDADE ESTÁ VINCULADA À 
IDÉIA DE UM ELO QUE UNE AS PESSOAS EM RAZÃO DE UM DETERMINADO 
COMPORTAMENTO OU GOSTO, que pode ser traduzido através de uma música, 
um esporte etc. Já a idéia do AFETO está vinculada diretamente ao SENTIMENTO 
DO AMOR. 
 Veja, na prática, o quanto estas regras são importantes: muitas vezes, o litígio é travado 
entre pessoas que possuem o mesmo grau de parentesco (pai e mãe) e, em razão disso, o 
grau de afeto também deve ser o mesmo. Assim, o grande fator de desempate dessa 
questão será a relação de afinidade, cabendo ao advogado demonstrar qual deles possui o 
grau de afinidade maior. Veja que é muito comum os filhos reclamarem que os pais gostam 
mais de um filho do que do outro. É claro que este tipo de reclamação não pode ser 
verdadeiro, porque o amor dos pais é o mesmo, o que pode existir é que um pai tenha mais 
afinidade com um determinado filho, por gostarem do mesmo tipo de música ou do mesmo 
time de futebol ou outra identificação qualquer. 
 
 Art. 29 – A colocação de família substituta a quem revele qualquer tipo de 
incompatibilidade com o pedido ou não ofereça um ambiente familiar adequado. 
 Exemplo: trata-se de um pedófiloou o local de moradia se constitui num prostíbulo, ou o 
requerente é um conhecido traficante de drogas etc. 
 
 Art. 30 - Deferida a colocação em família substituta, não será permitido ao responsável a 
transferência do menor a um terceiro ou a um abrigo público ou privado. 
 O legislador, ao tecer essa regra, deixou claro que A TRANSFERÊNCIA DO MENOR 
SOMENTE PODE SER FEITA EM JUÍZO e não de ofício entre as partes. Assim, se 
alguém é detentor da guarda de um menor e não deseja mais esse encargo, deverá 
RENUNCIAR EM JUÍZO e não abandoná-lo à sua própria sorte ou entregá-lo para um 
terceiro. 
 Este artigo evidencia a NATUREZA PESSOAL DA MEDIDA e lhe confere 
responsabilidades (veja artigos 33 e 36, parágrafo único, do ECA). 
 Atenção: ESTE PRINCÍPIO É APLICÁVEL À ADOÇÃO, ENQUANTO NÃO OCORRA O 
TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE A CONFERIU, pois em razão dos 
artigos 48 c/c 20, 47, § 3º, todos do ECA. 
 
 Art. 31 – Seguindo as orientações da convenção internacional dos direitos da criança, o 
legislador estatutário excepcionou, ainda mais, a colocação em família substituta estrangeira. 
Partindo da interpretação sistemática, conclui-se que a colocação em família substituta já é 
exceção e a colocação em família substituta estrangeira é a exceção da exceção, ou seja, a 
criança somente irá para um lar estrangeiro quando não houver nenhuma família brasileira 
interessada nela. 
 É claro que ESTA REGRA DEVE TER POR PRESSUPOSTO MAIOR O MELHOR 
INTERESSE DA CRIANÇA e não o das famílias (veja art. 6º do ECA). Assim, como as 
crianças não esperam para crescer, as soluções devem ser tomadas de forma a permitir 
que elas cresçam no seio de uma família e não à espera de uma. 
 
 Art. 32 – A lei denomina Termo de Compromisso o documento que serve de prova do 
exercício da guarda e da tutela. Aqui, a lei não se reporta ao documento que comprova a 
adoção, porque este se faz por meio da certidão de nascimento (artigo 47 do ECA). 
 
 
GUARDA, TUTELA E ADOÇÃO PARA OS MENORES DE 18 ANOS 
 
GUARDA 
o A primeira modalidade de COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA. 
o É o instituto pelo qual ALGUÉM, PARENTE OU NÃO, ASSUME A 
RESPONSABILIDADE SOBRE UM MENOR DE 18 ANOS, passando a dispensar-lhe 
todos os cuidados próprios da idade. 
o No direito brasileiro a guarda de menores pode advir de 2 situações distintas e sujeitas 
a diferentes disciplinas jurídicas: 
1) A guarda de menores em decorrência da SEPARAÇÃO DOS PAIS e 
2) Guarda de menores na SITUAÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 98 DO ECA. 
o As regras relativas à guarda decorrentes da separação dos pais estão contidas no CC 
dentro do capítulo da proteção da pessoa dos filhos (artigos 1.583 e seguintes). 
 
 Art. 33 - A guarda contida no ECA visa a regularizar uma situação de fato (§1º), por 
questões as mais diversas, é possível que o menor não esteja em companhia dos pais. A 
GUARDA NÃO AFETA O PODER FAMILIAR EXERCIDO PELOS PAIS BIOLÓGICOS, por 
isso pode ser confiada a terceiro. O ECA reflete este entendimento nesse dispositivo, bem 
como prevê três modalidades de guarda: 
1) PROVISÓRIA (art. 33, § 1º): PRELIMINAR E INCIDENTAL, vai depender do momento 
em que for concedida, porque a liminar é concedida no início e a incidental, no curso do 
processo. 
2) PERMANENTE (art. 33, § 2º, 1ª hipótese): Destinada a atender SITUAÇÕES 
PECULIARES, FORA DOS CASOS DE ADOÇÃO OU TUTELA, que são mais benéficas 
para o menor. É medida estimulada pelo art. 34 do Estatuto. Vale lembrar que, pelo 
art. 35 do ECA, a guarda pode ser revogada “a qualquer tempo”. 
3) PECULIAR (art. 33, § 2º, 2ª hipótese): Novidade introduzida pelo Estatuto. VISA A 
SUPRIR UMA FALTA EVENTUAL DOS PAIS, permitindo que o guardião represente ao 
guardado em determinada situação e fora do processo. Na petição de guarda há que ser 
requerido no pedido o deferimento do direito de representação para o exercício 
específico. Ex: Para acompanhar menor por ocasião da rescisão de um contrato de 
trabalho. 
 Observe que não se deve confundir a falta eventual dos pais com a morte deles, já 
que A FALTA DECORRENTE DA MORTE, EM PRINCÍPIO, NÃO GERA A GUARDA 
PECULIAR, MAS A GUARDA DEFINITIVA, TUTELA E ATÉ ADOÇÃO com as 
ressalvas do art. 42 do ECA 
- Efeitos da guarda: Art. 33. Como a lei ressalta entre os efeitos o direito à previdência no 
caso de morte do guardião, alguns autores classificaram esse efeito como sendo uma quarta 
modalidade de guarda. 
 
 Obs. 1: GUARDA PREVIDENCIÁRIA (art. 33, § 3º): Deve ser negada, salvo se o 
menor EFETIVAMENTE viver sob os cuidados do guardião. Vale indicar a leitura da Lei da 
Previdência Social para observar a impossibilidade da guarda para “efeitos 
previdenciários”. 
 Obs. 2: O fato de os genitores carecerem de recursos materiais para arcar com as 
despesas inerentes à criação dos menores NÃO JUSTIFICA A COLOCAÇÃO EM 
FAMÍLIA SUBSTITUTA (art. 23, ECA). 
 
 
TUTELA 
o A segunda modalidade de COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA. 
o Regulamentação – CC, art. 1.728 a 1.766; ECA, art. 36 a 38; CPC art. 1.187 a 1.198. 
o Visa a SUBSTITUIR O PODER FAMILIAR 
o Só é cabível a colocação de criança/adolescente em família substituta mediante a 
modalidade tutela QUANDO ESTIVER DESPIDA DE PODER FAMILIAR (morte de 
seus pais, ausência ou estarem decaídos do poder familiar). 
o A tutela é um ENCARGO PESSOAL, isto é, deve ser EXERCIDA PESSOALMENTE 
PELO TUTOR. A tutela não pode ser concedida a mais de uma pessoa (Leoni), 
não havendo nenhum empecilho de ordem legal ou prática em que o cônjuge do tutor 
exerça determinadas atividades sem que a ele tenha sido, também, deferido o munus. 
O encargo deve ser exercido pelo próprio tutor, não podendo delegar seus poderes a 
outras pessoas, mas pode delegar algumas atividades executivas da tutela, sem 
que com isso transfira sua responsabilidade ou divida o exercício do encargo, o que 
não pode é querer se fazer substituir por outrem. 
 
MODALIDADES DE TUTELA: 
1. TESTAMENTÁRIA: Decorre de ato de última vontade do testador (art. 1.729 e § único, 
CC) 
2. ATRAVÉS DE DOCUMENTO AUTÊNTICO: Aquela que é feita por qualquer outro ato ou 
documento, que não o testamento; 
3. LEGÍTIMA: Decorre do rol indicado pelo legislador (art. 1.731 do CC); 
4. DATIVA: Tem CARÁTER SUBSIDIÁRIO; na falta dos tutores acima, o juiz indica um de 
sua confiança. Na vara da infância o juiz costuma nomear o conselheiro tutelar para 
essa função (art. 1.734 do CC). 
 
Da leitura dos art. 36 a 38 do ECA pode-se observar que o legislador estatutário não 
objetivou regulamentar o instituto da tutela, até porque esse está muito bem detalhado no 
novo Código Civil, que manteve a linha do Código revogado e protege os órfãos com 
patrimônio, tanto que dos 40 artigos do Código Civil apenas um se reportava ao 
abandonado. 
 Assim, dentro desse propósito, o ECA previu 4 situações em que o juiz pode 
dispensar o tutor da especialização da hipoteca legal, já que o maior óbice da tutela 
sempre decorreu da obrigação imposta ao tutor de ser obrigado a indicar bens para serem 
penhorados. Como o novo texto da lei se reporta à caução, e não à hipoteca, devemos 
adequar o ECA aos dispositivos do novo Código Civil e, por conta disso, no lugar de ler a 
dispensa da especialização de hipoteca 
legal, deve-se ler a DISPENSA DA CAUÇÃO. 
 
 Obs.1: No Código Civil, art. 1.765, a tutela será exercida pelo prazo de 2 anos. Veja-se 
também o § único do mesmo dispositivo. 
 Obs. 2: No ECA, art. 36 a 38, NÃO HÁ PRAZO, pois é forma de colocação em família 
substituta. 
 Obs. 3: Onde se lê no art. 36 do ECA é possível requerer a tutela de adolescente 
com 18 anos incompletos por força do art. 5º do Código Civil. Vale lembrar que o 
Código Civil não revogou o ECA em nada como se vê no art. 2.045 do Código Civil. 
 
 
ADOÇÃO PARA OS MENORES DE 18 ANOS 
- Terceira modalidade de colocaçãoem família substituta. 
- A adoção do Estatuto é JUDICIAL: institui-se através de SENTENÇA, e tem 
NATUREZA CONSTITUTIVA. 
- Finalidade da adoção: Dar uma família aos desamparados ou a quem não tenha família – 
art. 28 e 43 do ECA. Também o art. 21 da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos 
da Criança preceitua a observância da PRIMAZIA DO MELHOR INTERESSE PARA O 
ADOTANDO. A paternidade é uma função social, pois só existe quando efetivamente 
exercida. 
- Com relação à adoção e à paternidade social, consulte Rodrigo da Cunha Pereira (indica-se 
o site do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família no endereço 
http://www.ibdfam.com.br – Nos itens Artigos, biblioteca, boletim, estudos etc.). 
- O ato de adotar é um ato personalíssimo, não admitindo representação – art. 39, § único, 
ECA. 
 
Nos artigos subseqüentes, o legislador traçou regras quanto à legitimidade das pessoas 
que podem adotar, incluindo impedimento parcial do tutor e curador, impedimento total 
dos avós e irmãos e adoção por separados ou divorciados. 
Também definiu os REQUISITOS para a concessão da adoção, como: idade mínima e 
estabilidade familiar, diferença de 16 anos, consentimento, dispensa e desnecessidade de 
consentimento, revogabilidade do consentimento, concordância do adotando, reais benefícios 
para o adotando, estágio de convivência, efeitos pessoais e patrimoniais. 
 
MODALIDADES DE ADOÇÃO: 
 Unilateral (§ 1º do art. 41) 
 Póstuma (§ 5º do art. 42), 
 Intuito personae (a mãe é quem escolhe para quem vai dar o filho) e 
 Internacional (art. 51). 
 
 Art. 50: O ECA, além de prever o cadastramento das crianças e adolescentes passíveis de 
serem adotados, prevê ainda a habilitação das pessoas que pretendem adotar perante o 
Juízo da Infância e Juventude. 
 A habilitação não confere aos pretensos adotantes o direito sobre determinada criança só 
pelo fato de estar na vez da chamada para adoção. 
 A adoção internacional se diferencia da adoção nacional no processo de habilitação, na 
medida em que este é processado pela Ceja - Comissão Judiciária de Adoção e não 
perante o juiz da infância. Também é importante ressaltar que estrangeiro, para efeitos 
da Lei nº 8.069/90, não está vinculado à nacionalidade das pessoas, mas sim ao 
domicílio. Assim, se um brasileiro residente na França desejar adotar uma criança aqui 
no Brasil, terá que se habilitar primeiro na França para em seguida habilitar-se no Brasil. 
De posse do certificado de habilitação, o processo de adoção segue o trâmite normal dos 
art. 165 a 170 do ECA, isto é, perante o juiz da infância e da juventude. 
 
Cumpre ressaltar que o CC trata também da adoção e não revogou o disposto no 
ECA (art. 39 a 52 e art. 2.045 do Código Civil). Assim, com base na Lei de Introdução ao 
Código Civil, §§ 1º e 2º do art. 2º (Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942), ambas 
as normas estão em vigor e se complementam. Diante de tal observação, mister se faz a 
compatibilização entre as normas legais 
referidas: 
 
 
 
Assim, a partir de 2002, TANTO A ADOÇÃO DO MAIOR COMO A DO MENOR SÃO 
CONCEDIDAS POR MEIO DE SENTENÇA JUDICIAL, e ambas têm CARÁTER 
IRREVOGÁVEL. 
 
Saiba mais: livro Adoção: doutrina e jurisprudência, de Libórni Siqueira, 10ª edição, Rio de 
Janeiro: Folha Carioca, 2004, página 413, que se refere ao fluxo do procedimento de adoção, 
tutela e guarda sob o título “Colocação em Família substituta” (art. 165 a 170). 
 
Amplie seus conhecimentos nos livros: 
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de Direito da Criança e do 
Adolescente - Aspectos Teóricos e Práticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: Atlas, 1994. 
Nestes livros, abordam-se pontos muito interessantes sobre o tema desta aula. 
 
Sites: 
1. www.abmp.org.br - Você terá oportunidade de saber sobre: 
a) Rede de Justiça 
b) Biblioteca dos Direitos da Criança; 
c) Centro de Boas Notícias; 
d) Links Úteis e Muito Mais. 
2. www.terradoshomens.org.br/script/principal.asp - Veja os itens projetos, notícias ou, 
ainda, publicações. Obs.: Essa organização não-governamental desenvolve um programa de 
atendimento nos moldes do Art. 90 do ECA, para a reintegração familiar e comunitária de 
crianças e adolescentes em situação de risco pessoal ou social (referência: art. 98 do ECA).