CCJ0052-WL-D-AMMA-03-Lógica do Razoável e Princípios Gerais do Direito

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TEORIA E PRÁTICA DA REDAÇÃO JURÍDICA
Aula 3- Lógica do Razoável e Princípios Gerais do 
Direito
TEORIA E PRÁTICA DA REDAÇÃO JURÍDICA
Lógica do Razoável e Princípios Gerais do Direito – aula 3
Semana 3
Objetivos
Reconhecer o status de norma atribuído modernamente aos
princípios;
- Compreender a relevância norteadora dos princípios à
interpretação do texto legal;
- Associar razoabilidade a valores reproduzidos em
princípios do Direito
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NORMA GÊNERO
REGRA PRINCÍPIO
ESPÉCIE
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REGRA Determina conduta aplicável a uma
hipótese precisa..
PRINCÍPIO
Valor ético e moral, abrigado no
ordenamento jurídico, espelha a
ideologia da sociedade e incide
sobre uma pluralidade de situações.
RAZOABILIDADE
Ponderação, com base em valores 
advindos dos princípios jurídicos.
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Princípio 
Ademais, serve o princípio como limite de atuação do
jurista. Explica-se: no mesmo passo em que funciona
como vetor de interpretação, o princípio tem como
função limitar a vontade subjetiva do aplicador do
direito, vale dizer, os princípios estabelecem
balizamentos dentro dos quais o jurista exercitará sua
criatividade, seu senso do razoável e sua capacidade
de fazer a justiça do caso concreto.(BARROSO, Luís
Roberto. Interpretação...p. 256)
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ALGUNS PRINCÍPIOS
Princípio do consentimento
Princípio da liberdade de locomoção
Princípio da dignidade humana
Princípio do direito à vida
Princípio da igualdade
Princípio da liberdade de escolha
Princípio da liberdade de expressão
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Algumas questões:
É POSSÍVEL DETERMINAR COM PRECISÃO O RISCO DE VIDA?
EM SITUAÇÕES EM QUE HAJA RISCO DE VIDA, MAS O
PACIENTE DESEJE OUTRA ALTERNATIVA DE TRATAMENTO, PODERIA
SER CONSIDERADO SUICÍDIO?
EXEMPLIFICANDO, CONFORME AS REGRAS...
Art. 15 do Código Civil:
“Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com
risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.”
Observe-se, que, segundo o Código Penal, no seu artigo 146 §
3.º, I e II, não é considerado constrangimento ilegal
“I – a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do
paciente ou de seu representante legal, se justificada por
iminente perigo de vida;
II – a coação exercida para impedir suicídio.”
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Estado do Rio dá a religiosos direito de recusar transfusão
Matheus Leitão
O Estado do Rio vai reconhecer o direito dos fiéis da igreja
Testemunhas de Jeová de recusar transfusão de sangue por
motivos religiosos.
A decisão se refere ao caso de uma praticante de 21 anos que foi
internada com doença pulmonar grave e se negou a receber o
tratamento -o que gerou uma consulta do hospital envolvido à
Procuradoria Geral do Estado. O caso ficou em estudo por quatro
meses.
Nesta semana, a procuradora-geral, Lucia Lea Guimarães
Tavares, responderá que se trata de “exercício de liberdade
religiosa”. Segundo o parecer ao qual a Folha teve acesso, esse
é “um direito fundamental, emanado da dignidade da pessoa
humana, que assegura a todos o direito de fazer suas escolhas
existenciais”.
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“
“A minha convicção é que a pessoa tem direito a escolher,
desde que seja maior e esteja consciente. Não é um tema
muito simples: manter a vida de um paciente, mas
desrespeitando aquilo em que ele mais acredita”, disse a
procuradora. A Folha apurou que o governador Sérgio Cabral
acatará o parecer, transformando-o numa norma estadual no
Rio, com poder de decreto.
A determinação contraria parecer do Conselho Federal de
Medicina, que diz: “Se houver iminente perigo de vida, o
médico praticará a transfusão de sangue independente do
consentimento do paciente ou de seus responsáveis”.
A procuradora do Rio vai entrar com uma Ação Direta de
Inconstitucionalidade no STF (Supremo Tribunal Federal) para
discutir a constitucionalidade do parecer dos médicos.
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Se o precedente aberto no Rio for acatado pelo STF, os cristãos
da Testemunhas de Jeová terão amparo legal para a
manutenção do que consideram seus direitos.
27/04/2010
Divergências
O assunto é tão polêmico que houve, inicialmente, divergência
dentro da Procuradoria do Estado do Rio. Diante disso, a
procuradora-geral, Lucia Lea, pediu um estudo sobre o tema ao
constitucionalista Luis Roberto Barroso.
“A liberdade religiosa é um direito fundamental. Pode o Estado
proteger um indivíduo em face de si próprio, para impedir que
o exercício de liberdade religiosa lhe cause dano irreversível ou
fatal? A indagação não comporta resposta juridicamente simples
nem moralmente barata”, diz Barroso no estudo.
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No fim das 42 páginas, o texto conclui pelo reconhecimento
do direito das testemunhas de Jeová, com a seguinte cautela:
“A gravidade da recusa de tratamento, sobretudo quando
presente o risco de morte ou de grave lesão, exige que o
consentimento seja genuíno, o que significa dizer: válido,
inequívoco, livre, informado”.
http://www.noticias.jwbrothers.org/rio-de-janeiro-reconhece-o-direito-das-
testemunhas-de-jeova-recusar-sangue/
Folha de São Paulo
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Outro doutrinador se posiciona a respeito:
Conforme SCHREIBER, Anderson (2011),p.52,
“[...] a Constituição da República coloca a liberdade de religião
e o direito à vida no mesmíssimo patamar. Aqui, como em outros
campos, não pode o intérprete correr o risco de se agarrar à
regra mais específica, esquecendo os princípios que lhe servem
de fundamento de validade e que podem ser diretamente
aplicados ao caso concreto. A vontade do paciente deve ser
respeitada, porque assim determina a tutela da dignidade
humana, valor fundamental do ordenamento jurídico brasileiro.”
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Em fevereiro de 2009, o Hospital das Clínicas da Universidade
Federal de Goiás conseguiu autorização da Justiça para fazer
transfusão de sangue em um paciente da religião Testemunha de
Jeová. Em liminar, o desembargador federal Fagundes de Deus,
do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, registrou que no
confronto entre os princípios constitucionais do direito à vida e
do direito à crença religiosa importa considerar que atitudes de
repúdio ao direito à própria vida vão de encontro à ordem
constitucional. Para exemplificar, lembrou que a legislação
infraconstitucional não admite a prática de eutanásia e reprime
o induzimento ou auxílio ao suicídio.
Entendimento contrário
Geiza Martins repórter da revista Consultor Jurídico
http://www.conjur.com.br/2010-mai-08/legitimo-recusar-tratamento-saude-crenca-
religiosa
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Na ação, a Universidade Federal de Goiás, autarquia responsável
pelo Hospital das Clínicas, argumentou que o estado do paciente
era grave e pedia, com urgência, a transfusão de sangue.
Explicou que o hospital é obrigado a respeitar o direito de
autodeterminação da pessoa humana, reconhecido pela ordem
jurídica, nada podendo fazersem autorização da Justiça. Além
disso, o hospital sustentou na ação que o direito à vida é um
bem indisponível, cuja proteção incumbe ao Estado e que, no
caso concreto, a transfusão sanguínea é a única forma de
efetivação de tal direito.
Para o desembargador, Fagundes de Deus, “o direito à vida,
porquanto o direito de nascer, crescer e prolongar a sua
existência advém do próprio direito natural, inerente aos seres
humanos, sendo este, sem sombra de dúvida, primário e
antecedente a todos os demais direitos”. Com isso, autorizou a
transfusão.
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E QUANDO A QUESTÃO SE REFERE A MENORES?
Dados Gerais
Processo:
AC 155 RS 2003.71.02.000155-6
Relator(a):
VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Julgamento:
24/10/2006
Órgão Julgador:
TERCEIRA TURMA
Publicação:
DJ 01/11/2006 PÁGINA: 686
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Ementa
DIREITO À VIDA. TRANSFUSÃO DE SANGUE. TESTEMUNHAS DE
JEOVÁ. DENUNCIAÇÃO DA LIDE INDEFERIDA. LEGITIMIDADE
PASSIVA DA UNIÃO. LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA E DIREITO À
VIDA. IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA DE TRATAMENTO MÉDICO
QUANDO HÁ RISCO DE VIDA DE MENOR. VONTADE DOS PAIS
SUBSTITUÍDA PELA MANIFESTAÇÃO JUDICIAL.
O recurso de agravo deve ser improvido porquanto à
denunciação da lide se presta para a possibilidade de ação
regressiva e, no caso, o que se verifica é a responsabilidade
solidária dos entes federais, em face da competência comum
estabelecida no art. 23 da Constituição federal, nas ações de
saúde. A legitimidade passiva da União é indiscutível diante do
art. 196 da Carta Constitucional.
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O fato de a autora ter omitido que a necessidade da medicação
se deu em face da recusa à transfusão de sangue, não afasta que
esta seja a causa de pedir, principalmente se foi também o
fundamento da defesa das partes requeridas. A prova produzida
demonstrou que a medicação cujo fornecimento foi requerido
não constitui o meio mais eficaz da proteção do direito à vida da
requerida, menor hoje constando com dez anos de idade.
Conflito no caso concreto de dois princípios fundamentais
consagrados em nosso ordenamento jurídico-constitucional: de
um lado o direito à vida e de outro, a liberdade de crença
religiosa.A liberdade de crença abrange não apenas a liberdade
de cultos, mas também a possibilidade de o indivíduo orientar-se
segundo posições religiosas estabelecidas.
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No caso concreto, a menor autora não detém capacidade civil
para expressar sua vontade. A menor não possui consciência
suficiente das implicações e da gravidade da situação para
decidir conforme sua vontade. Esta é substituída pela de seus
pais que recusam o tratamento consistente em transfusões de
sangue. Os pais podem ter sua vontade substituída em prol de
interesses maiores, principalmente em se tratando do próprio
direito à vida. A restrição à liberdade de crença religiosa
encontra amparo no princípio da proporcionalidade, porquanto
ela é adequada à preservar à saúde da autora: é necessária
porque em face do risco de vida a transfusão de sangue torna-se
exigível e, por fim ponderando-se entre vida e liberdade de
crença, pesa mais o direito à vida, principalmente em se
tratando da vida de filha menor impúbere.
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Em consequência, somente se admite a prescrição de
medicamentos alternativos enquanto não houver urgência ou
real perigo de morte. Logo, tendo em vista o pedido formulado
na inicial, limitado ao fornecimento de medicamentos, e o
princípio da congruência, deve a ação ser julgada improcedente.
Contudo, ressalva-se o ponto de vista ora exposto, no que tange
ao direito à vida da menor.
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Questões a serem observadas:
Considerando que os princípios oferecem ao intérprete
elementos valorativos para uma razoável interpretação, que
princípios foram valorados?
Qual deles demonstrou, no caso em exame, ser preponderante?
Que singularidade do caso concreto foi determinante para que
este princípio preponderasse?
A decisão proferida está de acordo com o artigo 146 § 3.º, I do
Código Penal? Justifique.
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Organização hierárquica das fontes do Direito na estrutura 
argumentativa: princípios, razoabilidade, lei, doutrina, e 
jurisprudência.
Suponha que um menino, de 9 anos, pertencente à religião
Testemunhas de Jeová, sofre de leucemia grave e, segundo o
médico que o acompanha, necessita urgentemente de transfusão
de sangue. Os pais não autorizaram a transfusão. Segundo eles,
o sangue é como se fosse uma digital, algo inerente a cada
pessoa, que não pode doar nem receber de ninguém. No lugar da
transfusão, pedem que sejam adotados tratamentos
alternativos.
O médico recorreu à justiça para obter autorização a fim de
realizar a transfusão..
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Como utilizar as fontes do Direito, em uma argumentação que
defenda a tese do médico?
O presente caso exige ponderação cuidadosa entre dois
princípios: o direito à vida, assegurado no artigo 5º caput da
Constituição, e o direito à liberdade religiosa, no mesmo artigo,
inciso VI. Tal cuidado se justifica em razão de, na hipótese em
análise, estar em risco a vida – sofre de leucemia grave - de um
menor impúbere, que portanto não possui capacidade civil para
optar entre esses dois direitos. Seria, pois, razoável deixar a
cargo de seus pais tal decisão? Estes lhe deram a vida, mas,
conforme o ordenamento jurídico brasileiro, nenhuma lei lhes
confere o direito de tirá-la, mas sim de preservá-la. Destaque-
se, do Estatuto da Criança e do Adolescente o art. 4°, que
dispõe, dentre outros deveres da família, a efetivação dos
direitos referentes à vida e à saúde.
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Acrescente-se, ainda, a orientação fornecida por Luiz
Roberto Barroso de que a “A gravidade da recusa de tratamento,
sobretudo quando presente o risco de morte ou de grave lesão,
exige que o consentimento seja genuíno, o que significa dizer:
válido, inequívoco, livre, informado”. Ora, no presente caso,
mesmo que o menor se manifestasse, sua opção não teria valor
jurídico.
Por fim, registre-se a decisão da Juíza Federal Dra. Vânia
Hack de Almeida, em caso análogo, no processo AC 155 RS
2003.71.02.000155-6, desfavorável à adoção de procedimentos
alternativos à transfusão de sangue, quando esta se apresentava
indispensável à preservação da vida de menor impúbere.
Dessa forma, conclui-se que o pedido do médico deva ser
deferido, porque o direito à vida suplanta qualquer outro
direito.
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Questão
Faça uma pesquisa na Internet e selecione um caso concreto
interessante que possa ser resolvido pela leitura dos princípios
constitucionais. Imprima esse texto e entregue-o ao seu
professor, que deverá avaliar a validade da argumentação
principiológica no caso concerto. Debata com seus colegas, em
sala de aula, as motivações de sua escolha.
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