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Organizador: Élisson Miessa Autores: BRUNO GOMES BORGES DA FONSECA BRUNO KLIPPEL CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE CLEBER LÚCIO DE ALMEIDA DANIEL GEMIGNANI DANILO GONÇALVES GASPAR EDILTON MEIRELES ELAINE NASSIF ELIANA DOS SANTOS ALVES NOGUEIRA ÉLISSON MIESSA FERNANDA DE MIRANDA S. C. ABREU FREDIE DIDIER )R. GABRIELA NEVES DELGADO GUILHERME GUIMARÃES FELICIANO GUILHERME GUIMARÃES LUDWIG GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA ISABELLI GRAVATÁ IURI PEREIRA PINHEIRO )ORGE LUIZ SOUTO MAIOR JOSÉ GONÇALVES BENTO )OSÉ LUCIANO DE CASTILHO PEREIRA )ULIANA COELHO TAVARES DA SILVA )ÚLIO CÉSAR BEBBER LORENA VASCONCELOS PORTO MANOEL CARLOS TOLEDO FILHO MARCELO FREIRE SAMPAIO COSTA MARCELO MOURA MAURO SCHIAVi MÁRCIO TÚLIO VIANA PAULO HENRIQUE TAVARES DA SILVA PAULO SÉRGIO )AKUTIS RENATA MARIA MIRANDA SANTOS RENATA QUEIROZ DUTRA RICARDO )OSÉ MACÊDO DE BRITTO PEREIRA RONALDO LIMA DOS SANTOS TEREZA APARECIDA ASTA GEMIGNANI VITOR SALINO DE MOURA EÇA WOLNEY DE MACEDO CORDEIRO WÂNIA GUIMARÃES RABÊLLO DE ALMEIDA 0 NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E SEUS REFLEXOS NO PROCESSO DO TRABALHO 2015 EDITORA ]U5PODIVM www.editorajuspodivm.com.br GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2010. MENEZES, Cláudio Armando Couce de. Breves notas sobre a intervenção de terceiros no processo civil e no processo do trabalho. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, n. 90, p. 9-23, jun. 1995. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. PINTO, Raymundo Antonio Carneiro. Intervenção de terceiro no processo do trabalho. In: PAMPLONA FILHO, Rodolfo (Coord.). Processo do trabalho: estudos em homenagem ao professor José Augusto Rodrigues Pinto. São Paulo: LTr, 1997. RUSSO MANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. 6. ed. Curitiba: Juruá, 1997. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Direito processual do trabalho: efetividade, acesso à justiça e procedimento oral. São Paulo: LTr, 1998. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Litisconsórcio, assistência e intervenção de terceiros no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1995. TUPINAMBÁ, Carolina. Competência da justiça do Trabalho à luz da reforma constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 282 17 INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Cleber Lúcio de Almeida1 SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA: CLÁSSICA E INVERSA; 3. O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO "NOVO CPC"; 4. O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O PROCESSO DO TRABALHO. 1. INTRODUÇÃO O presente ensaio versa sobre o incidente de desconsideração da personali- dade jurídica, criado pelo "novo CPC". No ensaio serão examinados, nesta ordem, a desconsideração da personalidade jurídica (clássica e inversa), o incidente oe desconsideração da personalidade jurídica no "novo CPC" e as implicações des- te incidente no processo do trabalho. 2. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA: CLÁSSICA E INVERSA A pessoa jurídica é dotada de personalidade jurídica, no sentido de capaci- dade de ser titular de direitos e obrigações, o que significa que não se confun- dem o patrimônio da pessoa jurídica e o patrimônio dos seus sócios, de forma que pelas obrigações da pessoa jurídica não responde o patrimônio dos seus sócios (princípio da separação patrimonial ou da autonomia patrimonial). De acordo com a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, em- bora sejam distintas a pessoa jurídica e os seus sócios, e, portanto, os respecti- vos patrimônios, em algumas situações está autorizada a desconsideração des- ta distinção, para que os patrimônios dos sócios respondam pelas obrigações da pessoa jurídica. A desconsideração da personalidade jurídica implica relativização da auto- nomia patrimonial da pessoa jurídica. Com efeito, desconsiderada a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, os seus sócios passam a responder pelas suas 1 Doutor em Direito pela UFMG. Mestre em Direito pela PUC/SP. Professor dos cursos de Graduação e Pós-graduação da PUC/MG. juiz do Trabalho. 283 CLEBER LÚCIO DE ALMEIDA dívidas, observando-se que a desconsideração da personalidade jurídica não resulta na negativa definitiva da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, mas no afastamento da sua eficácia em relação a determinada obrigação. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica está positivada no ordenamento jurídico brasileiro. O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) dispõe, no art. 28, que o juiz poderá "desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social", prevendo o §5º do art. 28 citado que "também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimen- to de prejuízo causados aos consumidores". A lei antitruste (Lei n. 8.884/94) estabelece, no art. 18, que "a personalida- de jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser des- considerada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração". A Lei n. 9.605/98, prevê, no art. 4º, que "poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de preju- ízos causados ao meio ambiente". Por fim, o Código Civil de 2002 estabelece, no art. 50, que, "em caso de abuso da personalidade júrídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela con- fusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e de- terminadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica". O exame das normas acima referidas permite afirmar que o ordenamento jurídico adotou, em relação aos seus fundamentos da desconsideração da per- sonalidade jurídica: a) teoria subjetiva ou teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica: a desconsideração da personalidade jurídica constitui medida excep- cional e somente está autorizada na hipótese de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial (a empresa utiliza patrimônio do sócio para cumprir as suas obrigações e vice-versa); b) teoria objetiva ou teoria menor da desconsideração da personalidade ju- rídica: para a desconsideração da personalidade jurídica basta a constatação da inexistência de bens sociais suficientes para satisfazer a dívida da pessoa .· 284 INCIDENTE DE DESC • ONSIDERAÇAO DA PERSONALIDADE JURÍDICA jurídica. Esta teoria foi adotada pela L . 9 Consumidor (art. 28, §5º).2 el n. .605/98 e pelo Código de Defesa do Em relação à t' ~: - -sa ISiaçao de créditos trab Ih. permitem recorrer ao Código d D ~ a Istas, os arts. 8º e 769 da CLT Lei 9.605/98 e ao Código CI.vl·l e e ~sa do Consumidor, à Lei n. 8.884/94 à d como 10ntes sub ·d·, · d ' o trabalho, para efeito de atri"b . , . Sl Ianas o direito processual - d mr aos socws respo b'l"d d çoes a pessoa jurídica empregad . nsa 1 1 a e pelas obriga- I . ora, na medida em q d . persona Idade jurídica constitui valioso f . . ue a esconsideração da decorrentes da relação de e acihtador da satisfação dos créditos do trabalhador. mprego e, com isto, de melhoria da condição social Ademais, os arts.2º § 2º 10 445 Lei n. 6.019/74 opera~ a d:spe' el_448_da CLT, 3º da Lei n. 2.757/56 e 16 da 1 - rsona 1zaçao das ob · - d açao de emprego deixando ela ngaçoes ecorrentes da re- d ' roque respondem 1 'd" to os aqueles que forem benef· . d pe os cre Itos do trabalhador - lCla os pelos seus se . sagraçao de um verdadeiro princí . d d" . rviços, o que resulta na con- pio da despersonalização das obrl·pglO- o direito do trabalho, qual seja, o princí- açoes ecorrentes da 1 - d Neste compasso sendo os , . b .. , . re açao e emprego. . , . , socws eneflCianos d 1 pessoa JUndica e, portanto, do trabalho dos os ucros auferidos pela ser afastados os ônus do seu e d" seus empregados, deles não podem l mpreen 1mento De t 1 d a cançaram o lucro perseguid . · ou ro a o, se os sócios não o por mew da pess · 'd" ponder, com o seu patrimônio 1 ~ oa JUn Ica, cumpre-lhes res- A • pe os onus do fracass d e, por consequencia, pela satisfaça-o d 'd" o e seu empreendimento 'd" os cre 1tos dos e d n Ica, vez que, do contrário est . mprega os da pessoa ju-~ ' ar-se-1a transferindo · menta economico para os trabalh d os nscos do empreendi- a ores, em afronta ao a t 2o Esta conclusão é reforçada 1 . , . r · -, caput, da CLT. , pe o prmc1p10 da t - tambem permite atribuir responsab"l"d d pro eçao do trabalhador, que · 'd" , 1 1 a e aos sócio 1 d' · )Un Ica. E que deste princi'pi·o 1 s pe as lvldas da pessoa . . resu ta que 0 jui t d o direito reconhecido ao trabalh d , z em o ever de tornar efetivo t "b . - a or em titulo execut" · 1 . a n mçao de responsabilidad 1 . IVO, me usive por meio da f · e pe a sua sat1sfaçã t d lCiaram dos seus serviços Ade . . o a o os aqueles que se bene- p . , . . mais, no conflito entre . . essoa Jundica da pessoa de seus , . a norma que distmgue a ct· · socws e as norma Ireitos aos trabalhadores est , d s que asseguram e garantem , as e que evem prevalecer, como permite afirmar 2 S~g~ndo uma vertente doutrinária, o § Sº do , . ;:;::;:,:~~:;:: :'§ ';:';;:::::,:~:~~?:~~~~·~~:~~~:. ~:~~:,::.:=:.:::::~: :~b:~~~ aap::s o ~rt.,2~. Observe-se que o§ Sº do art. 28 do C~~ d~sca;o oco;,ra u~a das hipóteses contidas no p. , oa JUnd!ca sempre que sua personalidade fo~ d p e que tambem poderá ser desconsiderada ~reJm~o causados aos consumidores" (destacam ) ' e al~~a forma, obstáculo ao ressarcimento de :~ossJvel a ~esconsideração da personalidade ·u~;dÍc~ qu: mdJca que.ele estabelece novas situações em 279 ~8 do Codigo de Defesa do Consumidor foi ~xa . ·:!em das previstas no caput. O alcance do§ Sº do . 73. mma 0 com profundidade pelo STJ nos autos do RE sp. 285 CLEBER LÚCIO DE ALMEIDA dívidas, observando-se que a desconsideração da personalidade jurídica não resulta na negativa definitiva da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, mas no afastamento da sua eficácia em relação a determinada obrigação. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica está positivada no ordenamento jurídico brasileiro. O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) dispõe, no art. 28, que o juiz poderá "desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social", prevendo o §Sº do art. 28 citado que "também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimen- to de prejuízo causados aos consumidores". A lei antitruste (Lei n. 8.884/94) estabelece, no art. 18, que "a personalida- de jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser des- considerada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração". A Lei n. 9.605/98, prevê, no art. 4º, que "poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de preju- ízos causados ao meio ambiente". Por fim, o Código Civil de 2002 estabelece, no art. 50, que, "em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela con- fusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e de- terminadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica". O exame das normas acima referidas permite afirmar que o ordenamento jurídico adotou, em relação aos seus fundamentos da desconsideração da per- sonalidade jurídica: a) teoria subjetiva ou teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica: a desconsideração da personalidade jurídica constitui medida excep- cional e somente está autorizada na hipótese de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial (a empresa utiliza patrimônio do sócio para cumprir as suas obrigações e vice-versa); b) teoria objetiva ou teoria menor da desconsideração da personalidade ju- rídica: para a desconsideração da personalidade jurídica basta a constatação da inexistência de bens sociais suficientes para satisfazer a dívida da pessoa 284 INCIDENTE DE DESCO -NSIDERAÇAO DA PERSONALIDADE JURÍDICA jurídica. Esta teoria foi adotada pela L . 9 Consumidor (art. 28, §5º).2 ei n. .605/98 e pelo Código de Defesa do E~ relação à satisfação de crédit~s trabalhi o permitem recorrer ao Código d D fi stas, os arts. 8- e 769 da CLT Lei 9.605/98 e ao Código CI.vi'l e e ~sa do Consumidor, à Lei n. 8.884/94 à como 10ntes sub ·d·, · ' do trabalho, para efeito de atrib . , . SI Ianas do direito processual ções da pessoa jurídica empregadmr aos socw~ responsabilidade pelas obriga- . ora, na medida em q d . personalidade J·urídica consti't . 1. ue a esconsideração da UI Va IOSO facilit d d · decorrentes da relação de e a or a satisfação dos créditos do trabalhador. mprego e, com isto, de melhoria da condição social Ademais, os arts. 2º § 2º 10 445 Lei_n. 6.019/74 opera~ a d~sp~rsona~i!!8ã~a CLT, 3º_da ~ei n. 2.757/56 e 16 da laçao de emprego, deixando dar ç das obngaçoes decorrentes da re- todos aqueles que forem be f' ~ qdue respondem pelos créditos do trabalhador ne ICia os pelos seus . sagração de um verdadeiro princípio d d' . serviços, o que resulta na con- pio da despersonalização das abri· -o direito do trabalho, qual seja, o princí-gaçoes ecorrente d 1 - Neste compasso sendo os so' . b . . s are açao de emprego. . , ' cws eneficiários d 1 pessoa JUndica e, portanto do trab Ih d os ucros auferidos pela ~ ' a o os seus emp d d ser a,astados os ônus do seu . rega os, eles não podem I empreendimento De t 1 d , a cançaram o lucro perseguido . . ou ro a o, se os socios não d por meiO da pessoa · 'd' pon er, com o seu patrimônio p 1 A JUfl Ica, cumpre-lhes res-, e os onus do fracass d e, por consequência pela satis~aça- d , . o e seu empreendimento 'd' ' 1' o os creditas dos d n Ica, vez que, do contrário esta . emprega os da pessoa J·u- A • r-se-Ia transferind · menta economico para os trabalh d o os nscos do empreendi- a ores, em afronta ao art 2º d Esta conclusão é reforçad 1 . , · • caput, a CLT. , a pe o prmcipio da t - d tambem permite atribuir responsab'l'd d ~r_o eçao o trabalhador, que · 'd' ' I I a e aos SOCIOS l d' · JUfl Ica. E que deste princi'pi·o I pe as Ividas da pessoa . . resu ta que 0 jui t d o direito reconhecido ao trabalh d , z em o ever de tornar efetivo t 'b . - a or em titulo execut' · 1 . a n mçao de responsabilidad I . IVO, me usive por meio da fi · e pe a sua satisfação t d ICiaramdos seus serviços Ad . . a 0 os aqueles que se bene- . , . emais, no conflito ent pessoa JUndica da pessoa de seus , . re a norma que distingue a d . . socios e as normas Ireitos aos trabalhadores estas , d que asseguram e garantem ' e que evem prevalecer, como permite afirmar 2 Segundo uma vertente doutrinári·a o § so d h' · • - o art 28 d C d' !~teses autônomas de desconsideração da pers~nalid~d ~ ~~~.de Defesa do Consumidor estabelece ve ente doutrinária, o § Sº somente poderá ser a li d e JUn Ica, ao passo que, de acordo com outra ~aputdo ~rt .• 2~. Observe-se que o§ Sº do art. 28 dope~~ d~sca_:;o oco~ra u~a das hipóteses contidas no pes:oa JUndtca sempre que sua personalidade for d I poe q~e tambem poderá ser desconsiderada ~reJUI:o causados aos consumidores" (destacamos ' e a ?m~a orma, obstáculo ao ressarcimento de e possivel a desconsideração da personalidade ·urí1: o qu: mdica que ele estabelece novas situações em art. 28 do Código de Defesa do Consumido ~ . J ~ca, alem das previstas no caput. O alcance do§ Sº d 279.273. r 01 exammado com profundidade pelo STJ d 0 nos autos o REsp. 285 CLEBER LÚCIO DE ALMEIDA o caput do art. 7º da Constituição Federal, que impõe a adoção, entre duas ou mais soluções possíveis, daquela que resulte na melhoria da condição social dos trabalhadores (princípio da busca constante da melhoria da condição social do trabalhador). A segurança jurídica gerada pelo investimento com responsabilidade limi- tada, utilizada como argumento contra a adoção da doutrina em exame no pro- cesso do trabalho, não se sobrepõe à segurança do trabalhador, que é titular de direitos de natureza alimentar, ou seja, relacionados com a sua sobrevivência própria e familiar, e não constitui, como demonstram os Código de Processo Ci- vil em vigor (art. 592, 11), o Código de Defesa do Consumidor, a Lei n. 8.884/94, a Lei 9.605/98 e o Código Civil, um direito absoluto. Não há que se invocar, contra a desconsideração da personalidade jurídica, o fato de ser a livre iniciativa um dos fundamentos da República (art. 1 º, IV, da Constituição), seja porque ela deve ser harmonizada com o valor social do tra- balho, que também constitui fundamento da República (art. 1º, IV, da Constitui- ção), seja porque o que a Constituição adota como fundamento é o exercício da livre iniciativa de forma responsável, como decorre, por exemplo, do princípio da função social da propriedade, que é expressamente consagrado pela Consti- tuição (art. 170, 111). Por força dos princípios da despersonalização das obrigações decorrentes da relação de emprego, da proteção e da busca constante da melhoria da con- dição social dos trabalhadores, no processo do trabalho deve ser adotada a so- lução estabelecida pela teoria objetiva ou teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, nele, para a desconsideração da personalidade jurídica, basta a constatação da inexistência de bens sociais suficientes para sa- tisfazer a dívida da pessoa jurídica para com o trabalhador.3 No processo do trabalho, o sócio, para ter bens penhorados, deve constar do título executivo, ou seja, participar do processo na fase de conhecimento? José Affonso Dallegrave Neto afirma que o sócio não precisa ser citado nem na fase cognitiva, nem na de execução e que "executado, sujeito passivo, é sem- pre a sociedade; ela é parte no processo ( ... ). O sócio, responsável secundário, não é parte e, portanto, não integra a relação jurídica processual, tendo apenas o seu patrimônio sujeito à execução e sempre de forma subsidiária".4 Para Humberto Theodoro Júnior, "quando a pretensa responsabilidade de terceiro é invocada, o órgão jurisdicional há de averiguar se ela se acha integra- 3 Neste contexto, a não indicação de bens à penhora pelo devedor no prazo assinalado no art. 880 da CLT e a não localização de bens passíveis de penhora é o quanto basta para que a execução seja manejada contra os sócios da pessoa jurídica. 4 A execução dos bens dos sócios em face da disregard doctrine. In: DALLEGRAVE NETO, José Affonso; FREI- TAS, Ney José (Coord.). Execução trabalhista, estudos em homenagem ao Ministro João Oreste Dalazen. São Paulo: LTr, 2002, p. 212. 286 INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA da inquestionavelmente ao título, como se dá com o fiador, o sócio solidário e outros similares. Em outras situações em que a responsabilidade depende de demonstração de fatos outros estranhos ao título ou às regras cogentes de lei, é claro que o órgão jurisdicional não dispõe de um meio imediato e eficaz de verificação da certeza do vínculo do suposto devedor à responsabilidade execu- tiva ( ... ).A certeza que autoriza a execução forçada só se verifica quando ocorre 'identidade entre o executado e a pessoa contra quem foi declarada a aplicação da sanção' corporificada no título ( .. .). Em caso de execução fiscal movida contra sócio, por dívida da sociedade, só haverá certeza da responsabilidade da pessoa do primeiro quando: a) decorre de inquestionável mandamento legal como nas hipóteses de sócio solidário; b) provenha de voluntária e expressa assunção do débito social pelo sócio particularmente; c) exista sentença declaratória deres- ponsabilidade do sócio, apurada em prévio processo de cognição ( .. .). O que não é possível é pretender usar o processo de execução instaurado contra outrem -a sociedade-, para reclamar a atuação de uma responsabilidade (a do sócio: um estranho à relação processual e ao próprio título executivo), a qual, in li mine litis, é impossível de aceitar-se como liquida e certa".5 A nosso juízo, o direcionamento da execução contra o sócio não exige a sua condenação em conjunto com a pessoa jurídica e, com isto, a sua inclusão no título executivo, como também ocorre, por exemplo, com as empresas do grupo econômico do empregador. A certeza da responsabilidade patrimonial do sócio decorre do fato de ser ele também beneficiado pelo labor do empregado da pes- soa jurídica (arts. 2º, § 2º, 10,448 e 455 da CLT, 3º da Lei n. 2.757/56 e 16 da Lei n. 6.019/74) e de serem dele os ônus de seu empreendimento (art. 2º da CLT e arts. 1.007 e 1.023 do Código Civil), não havendo, portanto, necessidade de ajuizamento da ação contra ele, para que possa ser chamado a responder pelas obrigações da sociedade. Observe-se que, segundo o art. 592, 11, do CPC de 1973 . os bens do sócio, "ficam sujeitos à execução". Destarte, se houvesse necessidade de participação do sócio na fase de conhecimento, esta disposição seria inútil, visto que, com esta participação, o sócio já estaria sujeito à execução, na condi- ção de executado.6 Araken de Assis aduz, com razão, que o art. 592, 11, do CPC de 1973 "ampliou a eficácia do título ao sócio solidário ou subsidiariamente responsável pela dí- vida social. Deste modo, eliminou a necessidade de prévia condenação, caso em que, de resto, a legitimidade passiva se transformaria em ordinária primária. 5 Comentários ao Código de Processo Civil, v. IV, 2. ed. Rio de janeiro: Forense, 2003, v. IV, p. 78-81. 6 A propósito, decidiu o a 4ª Turma do STJ que: "A responsabilidade pelo pagamento do débito pode recair sobre devedores não incluídos no título judicial exequendo e não participantes da relação processual de conhecimento, considerados os critérios previstos no art. 592, CPC, sem que haja, com isto, ofensa à coisa julgada" (4ª T. do STJ, REsp. 225.051-DF, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RJSTJ 14 -141/159). 287 CLEBER LÚCIO DE ALMEIDA Porém, a regra não se relaciona com as execuções movidas contra as sociedades irregulares ou de fato - de resto, parte como quaisquer outras - porque a trans- parência do ente enseja legitimidade ordinária".7 Contudo, nada impede que o trabalhador inclua os sócios da pessoa jurídica empregadora na posição passiva dademanda; para evitar embates sobre a sua responsabilidade no curso da execução. Não se trata, na hipótese, de indevida antecipação da desconsideração da personalidade jurídica, mas de prévia de- finição da responsabilidade pela satisfação dos créditos objeto da demanda. O sócio, quando incluído no polo passivo da ação, tem, inclusive, a oportunidade de, já na fase de criação do título executivo, apresentar a sua defesa, de forma ampla e irrestrita. Não se diga que o sócio não tem legitimidade para participar do polo passivo da demanda na sua fase de conhecimento. A legitimidade para a demanda é fixada a partir da definição daqueles que sofrerão os efeitos da decisão a ser proferida no seu julgamento e não há como negar que o sócio, po- dendo ser chamado a responder pelas dívidas da pessoa jurídica, poderá sofrer os efeitos de decisão que a ela atribua obrigações para com os seus emprega- dos. De outro lado, o fato de não haver necessidade de participação do sócio da fase de conhecimento para que ele sofra os efeitos da execução não é suficiente para afirmar que o autor da demanda não tem interesse nesta participação. Esta participação evita embates futuros sobre a responsabilidade do sócio e, ainda, previne a fraude à execução, porquanto, considera-se em fraude à execução a alienação ou execução, quando, ao tempo da alienação ou oneração de bens, corrida contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência (art. 593, 11, do CPC em vigor). Quando o sócio não tiver integrado o processo na fase de conhecimento e contra ele se voltar a execução, é indispensável a sua citação antes da realiza- ção da penhora de seus bens, para que possa cumprir a obrigação ou nomear à penhora bens da pessoa jurídica, situados na comarca da execução, livres e de- sembaraçados, quantos bastem para pagar o débito (art. 596, caput, do CPC em vigor), valendo lembrar que a ele é assegurado, como foi dito antes, o benefício de ordem. Como os bens dos sócios podem ser penhorados para a satisfação da dívida da pessoa jurídica, o fato de o trabalhador optar pela habilitação de seus cré- ditos nos autos do processo relativo à falência da pessoa jurídica não impede que a execução prossiga com a penhora de bens do sócio. O sócio é chamado a responder pela sociedade exatamente quando ela não tem patrimônio sufi- ciente para arcar com a satisfação de seus credores, o que é demonstrado pela decretação de sua falência, valendo lembrar que esta não alcança os sócios da pessoa jurídica. 7 Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de janeiro: Forense, 2001, v. VI, p. 62. 288 INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Vale mencionar que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica versou, primeiro, sobre a possibilidade de tornar a pessoa dos sócios responsá- veis pelas obrigações da pessoa jurídica (desconsideração clássica da personali- dade jurídica). Já a desconsideração inversa da personalidade jurídica constitui mecanismo para responsabilizar a pessoa jurídica pelas obrigações da pessoa dos seus sócios. A desconsideração inversa da personalidade jurídica é admitida quando se verificar a confusão entre o patrimônio da sociedade e os dos seus sócios, com esteio no art. 50 do Código Civil (o abuso da personalidade jurídica, carac- terizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, permite des- considerar a personalidade jurídica em duplo sentido, quais sejam, atribuir ao sócio responsabilidade pelas obrigações da pessoa jurídica e atribuir à pessoa jurídica responsabilidade pelas obrigações de seus sócios), o que pode ocorrer, por exemplo, quando os sócios transferem todos os seus bens para a sociedade. Como reconheceu o STJ nos autos do REsp. n. 948.117-MS: "( ... ) III. A desconsi- deração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obri- gações do sócio controlador. IV. Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma inter- pretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. V. A desconsideração da personalidade jurídica configura- -se como medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando fo- rem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. Somente se forem verificados os requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo de execução, 'levantar o véu' da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa".8 3. O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO "NOVO CPC" Realizados os registros supra, cumpre examinar as soluções adotadas pelo "novo CPC" no tratamento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 8 ST), REsp 948.117-MS, 3ª Turma, Rei. Min. Nancy Andrighi, Dje 03.08.10. 289 CLEBER LÚCIO DE ALMEIDA De acordo com o art. 133 do "novo CPC": "Art. 133 O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. § 1 º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei. § 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração in- versa da personalidade jurídica". Note-se que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica faz sur- gir, por si só, um incidente, a ser resolvido pelo juiz da causa. Com isto, o que o "novo CPC" fez foi estabelecer regras próprias para este incidente. O "novo CPC" não trata das hipóteses em que poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica, o que remete ao Código de Defesa do Consumidor, à Lei n. 8.884/94, à Lei 9.605/98 e ao Código Civil. A desconsideração inversa da personalidade jurídica, que já vinha sendo admitida pela doutrina e jurisprudência, passa a contar com expressa previsão legal. De outro lado, conforme o art. 134 do "novo CPC": "Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. § 1 º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. § 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jl!,rídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. § 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do§ 2º. § 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica." O pedido de desconsideração da personalidade jurídica (clássica ou inver- sa) pode ser apresentado em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extraju- dicial. Com isto, fica afastada a tese segundo a qual somente na execução, após constatada a incapacidade de o devedor responder por seus débitos, é que pode ser pleiteada a desconsideração da personalidade jurídica. O pedido de desconsideração da personalidade jurídica constante da peti- ção inicial torna o sócio (ou a pessoa jurídica, quando se trata de desconside- ração inversa da personalidadejurídica) parte da demanda, o que dispensa a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 290 INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Instaurado o incidente, o fato deve ser comunicado ao distribuidor, para as anotações devidas, o que tem efeito na caracterização da fraude contra credo- res, como se verá mais adiante. A instauração do incidente suspenderá o curso do processo, sendo desne- cessária a ressalva constante da parte final do§ 2º, vez que, se não foi instaura- do o incidente, não há que se falar em suspensão do processo em razão da sua instauração. Ao apresentar o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, a parte ou o Ministério Público deverá demonstrar a presença das condições ne- cessárias para o seu deferimento. Consoante o art. 135 do "novo CPC": "Art. 135. h'lstaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 dias:' A desconsideração da personalidade jurídica vincula o patrimônio do sócio ou da pessoa jurídica ao cumprimento da obrigação da pessoa jurídica ou do só- cio, respectivamente. Destarte, não pode ser negada a oportunidade de o sócio ou a pessoa jurídica manifestar-se e produzir prova de suas alegações. A con- cessão de oportunidade para manifestação é uma exigência do devido processo legal e do direito de defesa e ao contraditório, todos assegurados constitucio- nalmente (art. Sº, LIV e LV, da Constituição da República). Ainda de acordo com o "novo CPC": "Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno." Para a prova dos fatos alegados pelo requerente da desconsideração da per- sonalidade jurídica pela pessoa jurídica ou pelo sócio podem ser utilizados todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados pela lei (art. 332 do Código de Processo Civil em vigor). Instaurado o incidente e havendo necessidade de produção de prova oral, deverá ser designada audiência com esta finalidade. Na hipótese de pedido de desconsideração apresentado com a petição inicial, a prova dos fatos e ele relacionados deverá ser produzida em conjunto com a prova dos fatos que constituem objeto da demanda. Quando o pedido de desconsideração for apresentado com a petição inicial e o seu exame ocorrer na sentença, contra esta poderá ser apresentada apela- ção. Na hipótese de ter sido instaurado o incidente, a decisão sobre o pedido de desconsideração será interlocutória, o que a torna passível de agravo (de ins- trumento, quando o incidente for resolvido em primeira instância, ou interno, quando o incidente for resolvido em grau de recurso). 291 :I CLEBER LÚCIO DE ALMEIDA Por fim, prevê o art. 137 do "novo CPC" que: '1\rt. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou onera- ção de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente". O fato de a pessoa jurídica ou a pessoa de seus sócios enfrentar uma deman- da judicial não a impede de dar continuidade à sua vida, inclusive alienando ou gravando bens. No entanto, este fato não pode significar riscos para os credores da pessoa jurídica e da pessoa de seus sócios. Visando equilibrar estas duas rea- lidades, o legislador estabelece as condições em que a alienação ou oneração de bens pela pessoa jurídica ou seus sócios não será eficaz contra o credor. Neste sentido, estabelece o art. 592, V, do CPC em vigor que ficam sujeitos à execução os bens alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução, dispondo o art. 593 do CPC em vigor que se considera em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: I) quando sobre eles pender ação fundada em direito real (esta hipótese diz respeito ao direito de sequela); 11) quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor ação capaz de reduzi- -lo à insolvência (quem aliena ou onera bens sabendo da existência de demanda capaz de reduzi-lo à insolvência pratica fraude à execução); e, III) nos demais casos expressos em lei.9 Por força do art. 137 do NCPC, também se considera em fraude à execução a alienação ou oneração de bens realizada pelo sócio ou pes- soa jurídica desde a propositura da ação em que tenha sido apresentado pedido de desconsideração da personalidade jurídica. Recorde-se que, em várias situações, foi estabelecida a presunção de fraude à execução. Neste sentido: a) presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou renda, ou seu começo, por sujeito passivo em débito tributário, salvo se tiverem sido ressalvados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pa- gamento da dívida (art. 185 do Código Tributário Nacional); b) presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação da distribuição/início da ação de execução (art. 615-A, caput e§ 3º, do CPC em vigor)-1° O "novo CPC" estabelece mais uma hipótese de presunção de fraude à exe- cução: presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efe- tuada, pelo sócio ou pessoa jurídica, após ajuizada ação visando à satisfação de dívida da sociedade ou do sócio (como decorre do art. 593 do CPC em vigor, o reconhecimento da fraude depende da existência de ação que seja contempo- 9 Situações existem em que estará configurada a fraude contra credores, e não fraude à execução, como se vê, por exemplo, dos arts. 158 e 159 do Código Civil. 10 De acordo com a Súmula n. 375 do STJ. "o reconhecimento de fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente". O art. 615-A do CPC permite a averbação da distribuição/início da execução, para efeito de publicidade do ato e estabelecimento de presunção de má-fé do terceiro adquirente. 292 INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA rânea ao ato de alienação ou oneração: a existência da ação judicial em curso agrava os atos praticados pelo devedor, visto que eles já não afeta~ apenas ~s interesses dos credores, mas a própria autoridade do Estado, exercida por mew da jurisdição). Anote-se que o STJ já decidiu que se caracteriza "a fraude à execução fiscal a alienação de bens do sócio ainda não citado, embora já iniciada a execução contra a sociedade".U 4. O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O PROCESSO DO TRABALHO. Também no processo do trabalho tem sido admitida a desconsideração da personalidade jurídica, clássica e inversa, ora em sintonia com a teoria o.bjeti~a ou teoria forte da desconsideração da personalidade jurídica, ora em smtoma com a teoria subjetiva ou teoria fraca da desconsideração da personalidade ju- rídica, observando-se que já foram apontados os argumentos em favor desta última solução. Realizado este registro, passa-se ao exame da desconsideração da persona- lidade jurídica no contexto do processo do trabalho à luz do "novo CPC". A possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica passa a contar com expressa autorização no Código de Processo Civil, o que, por força do art. 769 do CLT tem reflexos no processo do trabalho, observando-se que o direito processual' do trabalho não trata deste incidente (existe, ~ortanto, u.ma ~mis são) e que nele devem ser adotadas as medidas adequadas a plena sati~f~ç~o de créditos não satisfeitos no momento próprio (existe, destarte, compatibilidade da solução preconizada pelo "novo CPC" com o direito processual do trabalho). A desconsideração da personalidade jurídica poderá ser deferida a pedido da parte ou do Ministério Público e também determinada de. ~fício, vez que, estando autorizado a promover a execução (art. 878 da CLT), o JUIZ pode adotar todas as medidas necessárias à satisfação do credor,dentre elas a desconside- ração da personalidade jurídica (clássica e inversa). A desconsideração da personalidade jurídica pode ocorrer com fundamento no Código de Defesa do Consumidor_ na Lei n. 8.884/94, na Lei 9.605/98, no Có- digo Civil e, especialmente, nos princípios da despersonalização das o?rigações decorrentes da relação de emprego, da proteção e da busca pela melhona da con- dição social dos trabalhadores. 12 11 STJ, REsp. 136.577-SP, Rei. Min. José Delgado, DJU 17.11.97. Alguns doutrinador~s su~ten~m, adota.ndo ponto de vista diverso, que o sócio somente pratica fraude à execução quando tiver Sido Citado e aliena ou onera os seus bens. 12 Tão importe quanto o reconhecimento da titularidade de direitos e a sua concretização, na hipótese de não serem respeitados espontaneamente. 293 CLEBER LÚCIO DE ALMEIDA O princípio da simplificação das formas e procedimentos, que informa o di- reito processual do trabalho, impede a instauração de incidente de desconsi- deração da personalidade jurídica como procedimento autônomo, em especial com força suficiente para a suspensão do processo, no caso de o pedido de des- consideração não constar da petição inicial. O "novo CPC", em favor da celerida- de processual, elimina a formação de incidentes (a incompetência absoluta e a impugnação do valor da causa, por ex., passam a integrar o rol das preliminares da contestação), o que já é uma realidade no processo do trabalho, no qual so- mente podem ser opostas, com suspensão do feito, as exceções de suspeição, impedimento e incompetência em razão do lugar, devendo as demais exceções serem alegadas como matéria de defesa (art. 799, capute § 1º, da CLT) e, em se tratando de procedimento sumaríssimo, os incidentes são resolvidos em audi- ência (art. 852-G da CLT). Destarte, não é compatível com o direito processual do trabalho a previsão de que, requerida a desconsideração da personalidade jurídica, deverá ser instaurado incidente, com suspensão do processo, medida que se mostra, inclusive, injustificável, na medida em que faz depender do reco- nhecimento do crédito (objeto da demanda) a fixação da responsabilidade pela sua satisfação (objeto do incidente). Se a desconsideração for examinada em sentença, contra esta pode ser in- terposto recurso ordinário. Na execução, a decisão sobre a desconsideração é interlocutória, o que a torna irrecorrível (art. 893, § 1º, da CLT), podendo o só- cio (desconsideração clássica) ou a pessoa jurídica (desconsideração inversa) voltar ao tema em embargos à execução, a serem ajuizados depois da garantia do juízo. A alienação ou oneração de bens ocorrida depois da propositura da ação será ineficaz em relação ao credor, presumindo em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após ajuizada ação visando à satisfação de dívida da sociedade ou do sócio. A desconsideração da personalidade jurídica, clássica ou inversa, constitui valioso instrumento de satisfação dos créditos dos trabalhadores. Os direitos aos quais correspondem estes créditos são reconhecidos, em grande parte, para promover e tutelar a dignidade humana do trabalhador. Neste contexto, a des- consideração da personalidade jurídica, em qualquer das suas modalidades, re- força a efetividade do direito do trabalho e atua em favor da promoção e tutela da dignidade daqueles que sobrevivem da alienação da sua força de trabalho, não podendo ser olvidado que o progresso do direito "consiste em estabelecer uma ordem social mais perfeita e mais justa. O grau de civilização de uma nação se mede pelo valor de suas instituições para a proteção da pessoa humana, e pela perfeição técnica das regras que asseguram seu funcionamento"Y 13 Georges Ripert e Jean Boulanger. Tratado de direito civil. tI. Buenos Aires: La Ley. 1956, p. 17. 294 18 INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Eliana dos Santos Alves Nogueira1 José Gonçalves Bento2 SUMÁRIO: 1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS; 2. A FICÇÃO "PESSOA JURÍDICA"; 3. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA SOB O OLHAR DA JUSTIÇA DO TRABALHO; 3.1 TEORIAS; 3.2. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO PROCESSO DO TRABALHO; 4. O INSTITUTO "DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA" PREVISTO PELO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICABILIDADE OU NÃO NO PROCESSO DO TRABALHO.; S. BIBLIOGRAFIA 1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS Tema candente na doutrina e jurisprudência pátrias refere-se à responsabi- lidade dos sócios pelas dívidas contraídas pela empresa a qual pertencem, em situações nas quais as empresas não apresentam patrimônio capaz de respon- der às dívidas trabalhistas. Figura jurídica positivada, a desconsideração da personalidade jurídica da empresa tem sido amplamente adotada pelo Judiciário Trabalhista, visando a garantir a efetividade da prestação jurisdicional já que, por meio dela, é possível alcançar o patrimônio dos sócios a fim de ver quitado o débito exequendo no bojo da reclamação trabalhista movida contra a pessoa jurídica que se utilizou dos serviços do trabalhador. A questão que buscaremos analisar se refere à normatização proposta pelo Novo Código de Processo Civil, que visa à implantação de um procedimento pró- prio para que referida desconsideração seja levada a efeito pelo juízo. 1 Mestre em Direito do Trabalho pela Faculdade de Ciências Humanas e Sociais na UNESP em FrancajSP. Graduada - licenciatura plena - em Filosofia pela Pontifícia Universidade Católica de Belo Horizonte/ MG. Professora assistente junto ao Departamento de Direito Privado na Faculdade de Ciências Humanas e Sociais da UNESP /FrancafSP. juíza do Trabalho, titular da 2' Vara do Trabalho de FrancafSP, junto ao TRT da 15ª Região. 2 Analista judiciário no TRT da 15ª Região. Assistente de juiz. Bacharel em Direito e Especialista em Di- reito do Trabalho e Processo do Trabalho, pela LFG. Graduado - licenciatura plena - em Letras, pela Universidade de Franca. 295
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