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Dos crimes contra a dignidade sexual Dos crimes sexuais contra vulnerável 1. Estupro de Vulnerável 1.1 Estupro de vulnerável Simples. A) Tipo Objetivo. - Ele está no Art. 217-A do Código Penal e ocorre na seguinte situação: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.” - Inicialmente cumpre esclarecer que não existe mais discussão sobre a chamada presunção de violência prevista no Art. 224 do Código Penal, ou seja, se esta presunção de violência seria absoluta ou relativa. Atualmente, as antigas situações de presunção de violência passaram a ser um tipo penal autônomo, não tendo relevância jurídico-penal o consentimento da vítima ou a sua experiência em relação ao sexo oposto para a configuração do crime de estupro de vulnerável do Art. 217-A do Código Penal, como bem esclarece o STJ no HC 104.724, 5ª Turma, DJE, 2/08/2010. - Ou seja, por razões de política criminal, a lei penal determinou, de forma objetiva e absoluta, que uma criança ou mesmo um adolescente menor de 14 anos, por mais que tenha uma vida desregrada sexualmente, não eram suficientemente desenvolvidos para decidir sobre seus atos sexuais. Suas personalidades ainda estão em formação, seus conceitos e opiniões simplesmente ainda não estão consolidados. - Os elementos do tipo penal ora em estudo são os seguintes: a) Ter conjunção carnal ou praticar qualquer outro ato libidinoso. - O núcleo do tipo penal ter, ao contrário do verbo constranger, não exige que a conduta seja praticada mediante violência ou grave ameaça. Basta que o agente tenha, efetivamente, conjunção carnal, que poderá até mesmo ser consentida pela vítima, ou que com ela se pratique outro ato libidinoso. - Entretanto, nada impede que haja o emprego de violência ou grave ameaça para ter a conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso diverso desta, hipótese em que poderá haver o concurso material ou formal de crimes, a depender da situação, a exemplo do crime de lesão corporal (leve, grave ou gravíssima) ou a ameaça. Vindo então o agente a responder pelo estupro de vulnerável e, também, pelos outros crimes. b) Com pessoa menor de 14(quatorze) anos. - O critério objetivo para a análise deste tipo penal é a idade da vítima. Se o agente tinha conhecimento de que a vítima era menor de 14 anos, mesmo que já prostituída, o tipo penal poderá se amoldar ao tipo penal em estudo, que prevê o delito de estupro de vulnerável. Por outro lado, caso não tenha o conhecimento da idade da vítima, poderá ser alegada a tese de erro de tipo, podendo levar a atipicidade da conduta. Ex. Conhecer mulher com compleição física que aparenta ser maior de 14 anos. - Vale ressaltar que o estupro de vulnerável simples também está previsto no Art. 217-A, § 1º, do Código Penal, que possui a seguinte redação: “Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.” - Desta forma, também se considera vulnerável: a)Aquele que possua alguma enfermidade ou doença mental e não tenha o necessário discernimento para a prática do ato sexual. - Hoje o Art. 217-A, § 1º, do CP, menciona a enfermidade ou deficiência mental, padronizando os conceitos adotados pelo Código Civil relativos aos absolutamente incapazes, que não aqueles que não tem o necessário discernimento para a prática dos atos civis. - Enfermidade é sinônimo de doença, moléstia, infecção ou outra causa que comprometa o normal funcionamento do órgão, levando a qualquer estado mórbido, podendo causar alterações da saúde física ou mental. - A enfermidade mental deve ser compreender toda doença ou moléstia que comprometa o funcionamento adequado do aparelho mental. Nessa conceituação, devem ser considerados os casos de neuroses, psicopatias e demências mentais. - Deficiência, porém, significa a insuficiência, imperfeição, carência, fraqueza, debilidade. E a deficiência metal entende-se o atraso no desenvolvimento psíquico. - Vale ressaltar que, além do critério biológico (enfermidade ou deficiência mental), para que a vítima seja considerada pessoa vulnerável, não poderá ter o necessário discernimento para a prática do ato (critério psicológico), tal como ocorre em relação aos inimputáveis, previstos no Art. 26, caput, do Código Penal. - Ou seja, não se pode proibir alguém acometido de enfermidade ou deficiência mental de ter uma vida sexual normal, tão pouco punir aquele que com ele teve algum tipo de ato sexual consentido. b) Aquele que por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. - Trata-se de qualquer outra situação em que a vítima não pode oferecer resistência à prática do ato sexual, como causas mórbidas (enfermidades, grande debilidade orgânica, paralisia), especiais condições físicas (como quando o sujeito passivo é um indefeso aleijado, ou se encontra acidentalmente tolhido de movimentos), os casos de embriaguez letárgica, o sono profundo, a hipnose, a idade avançada, a impossibilidade, temporária ou definitiva, de a vítima resistir, a exemplo dos tetraplégicos, ou de deficiência do potencial motor (uso de aparelhos ortopédicos, ex. gesso nos membros superiores). - Vale ressaltar que NÃO importa que o próprio agente tenha colocado a vítima em situação que a impossibilite de resistir ou que já a tenha encontrado neste estado. Em ambas as hipóteses deverá ser responsabilizado pelo estupro de vulnerável. OBS: Se a embriaguez for parcial e se a vítima poderia, de alguma forma, resistir, restará afastado o delito em estudo. B) Bem Jurídico e Objeto Material. - O bem jurídico protegido é tanto a liberdade quanto a dignidade sexual. Pode-se mencionar, ainda, que o desenvolvimento sexual também constitui bem juridicamente protegido, já que o crime em estudo poderá trazer sérias consequências para a formação sexual. A liberdade sexual refere-se ao direito de o sujeito dispor de seu próprio corpo no que diz respeito à prática de atos sexuais. - O objeto material do delito é a criança, ou seja, aquele que ainda não completou 12 (doze) anos, nos termos preconizados pelo Art. 2º, do ECA, bem como o adolescente menor de 14 (catorze) anos, bem como a vítima acometida de enfermidade ou deficiência mental, que não tenha o discernimento necessário para a prática do ato sexual, ou que, por outra causa, não possa oferecer resistência. C) Tipo Subjetivo. - Este crime SOMENTE pode ser cometido DOLOSAMENTE, devendo abranger as características exigidas pelo tipo penal do Art. 217-A do Código Penal, vale dizer, o sujeito deverá ter o conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos, ou que seja acometida de enfermidade ou doença mental, fazendo com que não tenha o discernimento necessário para a prática do ato, ou que, por outra causa, não possa oferecer resistência. - Se, no caso, o agente desconhecia qualquer das características constantes da infração penal em estudo, podendo ser alegado o erro de tipo, afastando-se o dolo e, consequentemente, a tipicidade do fato. - Não é admissível a modalidade culposa por ausência expressa de disposição legal neste sentido. D) Consumação e Tentativa. - A consumação do crime em estudo, no que diz respeito à primeira parte constante do caput do Art. 217-A do CP, se consuma com a prática efetiva da conjunção carnal, não importando se a penetração foi total ou parcial, não havendo, inclusive, a necessidade de ejaculação. Por sua vez, no que diz respeito à segunda parte do referido artigo, o crime se consuma quando o agente pratica qualquer outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal. - Vale frisar que,em qualquer caso, a vítima deve se amoldar às características previstas tanto pelo caput, como pelo § 1º, do Art. 217-A, do Código Penal, NÃO importando se tenha ou não consentido para o ato sexual. - A tentativa é possível tendo em vista que trata-se de crime plurissubsistente. E) Sujeito Ativo e Sujeito Passivo. - O sujeito ativo pode ser tanto homem, quanto mulher no delito de estupro de vulnerável, com a ressalva de que, quando se tratar da prática de conjunção carnal, a relação, necessariamente, deverá ser heterossexual. Nas demais hipóteses, ou seja, quando o comportamento for dirigido à prática de atos libidinosos, qualquer pessoa poderá figurar nessa condição. - O sujeito passivo, por sua vez, será pessoa menor de 14 (quatorze) anos, ou acometida de enfermidade ou doença mental, que não tenha o discernimento necessário para a prática do ato, ou que, por outra causa, não possa oferecer resistência. 1.2 Figuras Típicas. A) Estupro de vulnerável Simples – Art. 217-A, caput e § 1º, do CP. B) Estupro de vulnerável Qualificado – Art. 217-A, § 3º e § 4º, do CP. - Ele está no Art. 217-A, § 3º e § 4º, do CP e ocorre nas seguintes situações: 1º) Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave. (Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.) 2º) Se da conduta resulta morte. (Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos) - A lesão corporal grave, ou mesmo a morte da vítima, devem ter sido produzidas em decorrência da conduta do agente, vale dizer, do comportamento que era dirigido finalisticamente no sentido de praticar o estupro. - Entretanto, vale ressaltar que estes resultados que qualificam o crime em estudo somente podem ser imputados ao agente a título de culpa, tratando-se de crimes preterdolosos. 1.3 Questões relevantes. 1.3.1 O estupro de vulnerável como tipo misto alternativo e a prática de várias condutas em um mesmo contexto fático. - Aplicam-se as mesmas considerações feitas ao crime de estupro do Art. 213 do Código Penal. 1.3.2 A hediondez do estupro de vulnerável. - Nos termos do Art. 1º, VI, da Lei n. 8.072/1990, é considerado crime hediondo o crime de estupro de vulnerável, em todas as suas formas, ou seja, é crime hediondo o estupro de vulnerável simples, quando se pratica conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos (Art. 217-A, caput, do CP) bem como na forma equiparada, quando o sujeito pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, (Art. 217-A, § 1º, do CP) e a sua forma qualificada, quando resulta lesão corporal de natureza grave (Art. 217-A, § 3º, do CP) ou quando resulta morte (Art. 217-A, § 4º, do CP). 1.3.3 Reflexos da revogação do art. 224, do CP sobre a Lei 8.072/90. - Vale lembrar que a Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, criou a nova figura penal, denominada estupro de vulnerável. Seu surgimento decorre da expressa revogação do Art. 224 do Código Penal, que estabelecia as situações de presunção de violência nos crimes sexuais. Atualmente, não se fala mais em “presunção de violência”. Na verdade, as antigas hipóteses de violência ficta de outros crimes passaram a constituir elementos de um tipo penal autônomo, no caso, o estupro de vulnerável. - Pois bem, a lei de Crimes Hediondos, em seu Art. 9º, prevê que “as penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal. - Parte da doutrina entende que, a partir da nova Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, o Art. 9º da Lei de crimes hediondos NÃO teria mais aplicação, tendo sido revogado. - Como é sabido, o Art. 224 do Código Penal foi revogado e suas antigas hipóteses configuram atualmente circunstância elementar do crime de estupro de vulnerável. Não podem, portanto, configurar o crime e ao mesmo tempo constituir causa de aumento de pena para os crimes hediondos ou assemelhados, pois haveria clara e afrontosa lesão ao princípio do non bis in idem (proibição de dupla punição pelo mesmo fato). - Desta forma, o aumento de pena previsto no Art. 9º da Lei de Crimes Hediondos NÃO pode incidir sobre o crime de estupro do Art. 213 do Código Penal, justamente porque se a vítima for menor de 14 anos, de pronto, já estará caracterizado o crime de estupro de vulnerável do novo Art. 217-A. - Conclui-se, então, que o Art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos NÃO teria mais aplicação, já que o artigo que dava fundamento ao mesmo, qual seja, o Art. 224 do Código Penal, foi revogado, razão pela qual também teria sido revogado o Art. 9º da Lei de crimes hediondos, não havendo mais a possibilidade de haver o aumento de pena até a metade dos crimes hediondos previstos neste artigo. 1.3.4 Ação Penal no crime de estupro de vulnerável. - O Art. 225, parágrafo único, do Código Penal prevê que, nos crimes definidos no Capítulo I(Dos Crimes contra a Liberdade Sexual) e II (Dos Crimes Sexuais contra Vulnerável), do Título VI(Dos crimes contra a Dignidade Sexual) do Código Penal se a vítima for menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável, a ação penal será pública incondicionada. - Por conta disto, em todas as formas de estupro de vulnerável a ação penal será pública incondicionada. 1.3.5 Distinção entre o crime de estupro de vulnerável e demais crimes sexuais contra vulnerável. 1ª) Corrupção de Menores – Art. 218 do Código Penal. - O crime de corrupção de menores está no Art. 218, caput, do CP e ocorre na seguinte situação: “Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.” - De acordo com a redação legal podemos apontar os seguintes elementos que integram a figura típica mencionada: a) Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos. - O núcleo induzir é utilizado no sentido não somente de incutir a ideia na vítima, como também de convencê-la à prática do comportamento previsto no tipo penal. A vítima é convencida pelo proxoneta a satisfazer a lascívia de outrem. - O termo alguém refere-se a pessoa determinada, podendo ser do sexo masculino ou feminino. Além disso, esta pessoa deve ser menor de 14 (catorze) anos, ou seja, dado este de ordem objetiva, que deve ser provado por meio de documento próprio. Ou seja, percebe-se que se trata de crime próprio quanto ao sujeito passivo. b) Com a finalidade de satisfazer a lascívia de outrem. - Por satisfazer a lascívia somente pode ser entendido como aquele comportamento que NÃO imponha à vítima, menor de 14 (catorze) anos, a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, uma vez que, nesses casos, teria o agente que responder pelo delito de estupro de vulnerável, em virtude da regra constante do Art. 29 do Código Penal, que seria aplicada ao Art. 217-A do mesmo diploma repressivo. Ex. O agente poderia induzir a vítima, por exemplo, a fazer um ensaio fotográfico, completamente nua, ou mesmo tomar banho na presença de alguém, ou simplesmente ficar deitada, sem roupas, fazer danças eróticas, seminua, com roupas minúsculas, fazer streaptease etc., pois essas cenas satisfazem a lascívia de alguém, que atua como voyer. - O voyeurismo é uma prática que consiste num indivíduo conseguir obter prazer sexual observando outras pessoas, que podem ou não ter conhecimento de sua presença. - Por sua vez, o sujeitoativo no crime de corrupção de menores pode ser qualquer pessoa, enquanto que o sujeito passivo é próprio, tendo em vista que somente pode ser alguém menor de 14 (catorze) anos, podendo ser do sexo masculino ou feminino. - Quanto ao momento consumativo, a doutrina majoritária entende que se trata de crime material, já que o crime se consuma com a necessária realização, por parte da vítima, de pelo menos algum ato tendente à satisfação da lascívia de outrem. - Por fim, a doutrina majoritária entende que o crime de corrupção de menores NÃO é considerado um crime habitual. Portanto, basta que a conduta do agente seja dirigida, por um única vez, a fazer com que a vítima atue no sentido de satisfazer a lascívia de outrem para que o delito reste consumado. A habitualidade, neste crime, poderá importar, se for o caso, no reconhecimento do concurso de crimes, aplicando- se as regras constantes dos Art. 69 ou 71 do Código Penal, dependendo do caso concreto. 2ª) Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente. - O crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente está no Art. 218-A do Código Penal e ocorre na seguinte situação: “Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.” - Os elementos que compõem a figura típica do referido artigo são: a) Praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso na presença de alguém menor de 14 (catorze anos). - Neste hipótese o agente não interfere na vontade do menor, que observa a conduta praticada pelo sujeito ativo do crime. O agente aproveita-se da espontânea presença o menor de 14 anos para realizar o ato sexual com outra pessoa, visando, desse modo, satisfazer a lascívia própria ou alheia. b) Ou induzí-lo a presenciar a prática desses atos. - Pela núcleo induzir, entende-se que o agente faz nascer na criança ou adolescente menor de 14 anos a ideia de presenciar a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso do sujeito ativo do crime com outra pessoa. Ou seja, neste caso o agente convence o menor a presenciar os atos sexuais. c) Com a finalidade de satisfazer a lascívia própria ou de outrem. - Sempre o sujeito ativo do crime tem a finalidade de satisfazer lascívia própria ou de outrem (um terceiro). O termo lascívia é sinônimo de sexualidade, luxúria ou libidinagem, ou seja, o sujeito ativo do crime tem o prazer sexual ao saber que o menor está assistindo a prática de seu ato sexual com outra pessoa. - Nas condutas deste tipo penal, percebe-se que o menor NÃO pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com o sujeito ativo do crime, e sim se limita a presenciar a prática destes atos, pois, caso contrário, restaria configurado o crime de estupro de vulnerável, do Art. 217-A do Código Penal. 3º) Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável. - O crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável está no Art. 218-B do Código Penal e ocorre na seguinte situação: “Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. § 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. § 2o Incorre nas mesmas penas: I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo; II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo. § 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.” - Os elementos da figura típica são os seguintes: a) Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual. - Submeter é subjugar, sujeitar a vítima, induzir é incutir a ideia, convencer a vítima, atrair é estimular a prática (Ex: falar de perspectivas de riqueza à vítima, aumento do padrão de vida, possibilidade de viagens internacionais) da prostituição (comércio do corpo, atividade na qual os atos sexuais são negociados em troca de pagamento) ou outra forma de exploração sexual (Ex: turismo sexual, pornografia) b)Alguém menor de 18(dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; - A vítima necessariamente deve ser menor de 18 anos e a idade mínima, apesar de não haver menção expressa, a doutrina entende que é de 14 anos, pois casos contrária o fato poderá subsumir-se ao crime de estupro de vulnerável, do Art. 217-A do Código Penal. - A vítima também será aquela que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou seja, é somente aquela vítima que se deixa explorar sexualmente SEM que alguém, para tanto, com ela mantenha conjunção carnal ou outro ato libidinoso, pois, caso contrário, haverá o crime de estupro de vulnerável, previsto no Art. 217-A do Código Penal. c)Ou facilitar, impedir ou dificultar que a vítima abandone a prostituição ou outra forma de exploração sexual. - Facilitar é proporcionar meios eficazes à prostituição, sem induzir ou atrair a vítima, arrumando-lhe clientes, colocando-a em lugares estratégicos. Neste caso a vítima já está entregue ao comércio carnal ou outra forma de exploração sexual, e o agente facilita que a vítima nele se mantenha com o seu auxílio. Nas condutas de induzir ou atrair, já comentadas, diferentemente, a vítima NÃO se encontra prostituída ou entregue a exploração sexual. - Impedir é opor-se, e ocorre nas situações que a vítima deseja abandonar a prostituição ou outra forma de exploração sexual que ela mesma iniciou, mas o agente intervém no sentido de impedir que a vítima abandone tais condutas. Ex. ter que saldar dívidas extorsivas relativas ao período em que esteve hospeda às expensas do agente. - Dificultar é atrapalhar, criar embaraços, com a finalidade de fazer com que a vítima se sinta desestimulada a abandonar a prostituição ou outra forma de exploração sexual que ela mesma tinha iniciado.
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