CCJ0024-WL-B-LC-Resumo - Empregado Doméstico - Deyse Alves

Prévia do material em texto

DIREITO DO TRABALHO I - Profª DEISY ALVES 
 
 1 
EMPREGADO DOMÉSTICO (Lei nº 5.859/72 c/c Art. 7º, Parágrafo Único, da CF) 
Da exegese do art. 1º da Lei do Trabalho Doméstico, pode-se perceber que, à semelhança do que se fez em relação 
ao rurícola na Lei de Trabalho Rural, deliberou o legislador conceituar o que se deve entender por empregado 
doméstico. Formulou, assim, conceito alicerçado em quatro diferentes aspectos a serem estudados, aos quais se 
deverão somar as idéias já apreendidas de pessoalidade, onerosidade e subordinação. 
Dispõe o art. 1º da Lei nº 5.859/72 que: "Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de 
natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, aplica-se o 
disposto nesta lei". 
O legislador aponta a partir do citado dispositivo, tal qual frisamos alhures, quatro idéias novas, a saber: doméstico 
presta serviços que são de natureza contínua; os serviços prestados pelo doméstico não podem envolver finalidade 
lucrativa (ausência de finalidade lucrativa); o empregador se reveste da qualidade de pessoa física e o trabalho deve 
ser voltado para a residência. 
Quando se analisa com cautela a Lei de Trabalho Doméstico, logo se percebe que o legislador, na referida norma, 
criou um requisito específico do trabalho doméstico que destoa da não-eventualidade presente na CLT. 
Estudamos, em passagens anteriores, que, na CLT, para que alguém seja reconhecido como empregado, são 
necessários quatro requisitos extraídos do art. 3º da Consolidação: pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e 
subordinação. 
Há que se frisar que a pessoalidade, a onerosidade e a subordinação estão presentes na relação de emprego 
doméstico, mas não menos verdadeira é a assertiva de que o legislador inovou em relação à Consolidação ao trazer a 
figura da continuidade. 
Cogita a norma, então, que o serviço prestado pelo doméstico deve ter natureza contínua, enquanto a CLT utiliza 
terminologia diversa, aludindo a serviços não eventuais. Há aqui uma forçosa constatação. Se o legislador afirma na 
CLT, em seu artigo 3º, que o empregado presta serviços de natureza não eventual e em outra norma (Lei nº 
5.859/72) exige que eles sejam de natureza contínua, partindo-se da premissa hermenêutica necessária de que a lei 
não comporta palavras desnecessárias ou inúteis em seu texto, a única ilação autorizada e possível é a de que os 
conceitos de continuidade e não-eventualidade, de fato, são distintos e inconfundíveis. Contínuo é conceito assaz 
restrito do que não-eventual. O trabalho contínuo demanda reiteração, repetição quase que diária, ou seja, o 
empregado doméstico tem de trabalhar quase todos os dias, afora isso deve haver uma maior fixação em relação ao 
tomador de serviço, o que redunda em trabalho quase exclusivo. 
O legislador não definiu continuidade, relegando a missão à doutrina. Maior fixação não significa absoluta fixação, 
não necessitando assim necessariamente reverter o trabalho do empregado doméstico um proveito de único 
destinatário, ainda que a idéia se aproxime em muito disso. 
O legislador não fixou o número de dias de trabalho hábeis a per si permitir atingir o conceito de continuidade, 
como, em muito melhor sistemática, deliberou a lei de contrato de trabalho argentina, mas se inclina a jurisprudência 
a entender que a pessoa que presta serviços uma ou duas vezes por semana, não se subsume ao conceito, v. g., a 
diarista (lavadeira, faxineira). 
Para o legislador da Lei nº 5.859/72 (trabalho doméstico), qualquer pessoa que se enquadre na previsão abstrata do 
art. 1º receberá tal alcunha. Independente da atividade exercida, será doméstico. 
Repita-se, então, que qualquer pessoa que preste serviço de natureza contínua, não envolva finalidade de lucro, que 
trabalhe para empregador pessoa física e esse trabalho seja direcionado à residência, enquadrar-se-á no art. 1º da Lei 
nº 5.859/72 e, portanto, será, em princípio, empregado doméstico. 
 DIREITO DO TRABALHO I - Profª DEISY ALVES 
 
 2 
Se por serviço de natureza contínua temos que o doméstico se deve fixar a determinado tomador de serviço e seu 
trabalho tem que ser executado quase que diariamente, para muitos autores, toda essa construção doutrinária 
ocultaria a espúria finalidade de excluir de qualquer tutela a diarista, como procede a jurisprudência majoritária 
(assim entendida a pessoa que trabalha para múltiplos destinatários, uma ou duas vezes por semana para cada um 
deles). A diarista se enquadra assim como trabalhador eventual, porque lhe falta continuidade, fixação a determinado 
tomador de serviço e repetição diária nos moldes exigidos na norma em comento. 
Quais seriam então os direitos trabalhistas dessa categoria de trabalhadores (diarista)? 
Nenhum, o contrato não atrai regulamentação trabalhista típica, ficando sujeito à disciplina geral civil. Todavia, a 
partir da Emenda 45/04 e nova redação do artigo 114, inciso I, da CF/88 possuem todos os trabalhadores, inclusive 
os eventuais, ação na Justiça do Trabalho derredor dos valores pactuados com o outro contratante pelos seus 
serviços. 
Insuficiente, todavia, que o serviço seja de natureza contínua, exigindo-se, em adendo, que não haja finalidade 
lucrativa. Trabalho doméstico e finalidade lucrativa não se podem mesclar. No plano óptico do legislador, a 
residência não é local adequado ao exercício de atividade econômica, tanto que, quando cogita a norma trabalhista 
do exercício de atividade econômica remete à CLT (art. 3º), seu exercício ao intermédio pela figura da empresa ou, 
mais propriamente, do estabelecimento. O trabalho voltado à residência é objeto de um outro tipo de contrato de 
trabalho, onde não pode haver vestígio de finalidade lucrativa. Algumas questões podem ser postas. Primeira. 
Figure-se exemplo deveras comum de alguém que preste serviço de natureza contínua, que esteja voltado para 
pessoa física e para a residência, mas os serviços se desenvolvem em moradia de muitos cômodos e o proprietário 
delibera locar parte destes para estudantes universitários. Assim procedendo, iniciou o proprietário o exercício de 
atividade lucrativa, sendo que, aquele empregado que antes era doméstico, passou a ser disciplinado agora pela CLT, 
enquanto empregado urbano. O enquadramento jurídico trabalhista cambia conforme se alterem os fatos, pois, ao se 
desenrolar o exercício de atividade lucrativa na residência, a relação de emprego escapa à disciplina da Lei de 
Trabalho doméstico e recai na vala comum da CLT. Atividade lucrativa e emprego doméstico não combinam, mas a 
jurisprudência admite como exceção que o exercício de uma atividade econômica absolutamente esporádica e 
economicamente insignificante pelo empregado em proveito do empregador não inibe a aplicação da Lei nº 
5.859/72, não desnaturando, assim, a relação de emprego doméstico. 
O empregado doméstico tem como empregador, necessariamente, uma pessoa física. De sorte que a relação de 
emprego doméstico se desenvolve entre duas pessoas físicas. 
Destaca-se que, por força da Lei nº 2.757/56, os empregados em condomínios residenciais não são empregados 
domésticos, mas regidos pela CLT. 
O trabalho é realizado no âmbito residencial, diz o legislador. Infeliz a expressão adotada pelo legislador. 
Não interessa o local onde o trabalho é executado, mas sua destinação. Rememore-se o motorista de determinada 
pessoa. Ora, por maior que seja a morada em questão impensável que a atividade se desenvolva intramuros ou 
dentro (na) residência, exige-se apenas que o trabalho seja vocacionado, direcionado à residência. Por esse motivo, 
se Tibúrcio contrata Hermes para que conduza seu veículo aos seus locais habituais de freqüência, enquadrar-se-á o 
segundo enquanto doméstico, satisfeitos que estejam os demais requisitostraçados acima. 
O que dizer dos empregados que laboram em múltiplas atividades para uma mesma pessoa (ex.: trabalha na 
residência entre segunda e quinta-feira, e às sextas-feiras e sábados, em loja comercial). Existe firmada in casu 
ordinária presunção de existência de um único contrato de emprego. Em tese, poder-se-iam firmar dois contratos 
distintos; o primeiro sujeito à Lei nº 5.889/72 e o outro regido pela CLT, mas tal fato se afigura incomum. 
Reconhecida, todavia, a existência de um único contrato que deverá comportar subsunção, portanto, a uma única 
norma jurídica, recairemos em conflito de normas no espaço, solucionável pelo recurso ao princípio da proteção em 
sua regra da aplicação da norma mais favorável. Do confronto de qualquer outra legislação trabalhista com a Lei de 
Trabalho Doméstico, prevalecerá sempre a primeira (no caso em tela a CLT), em razão da aguda restrição ddireitos 
ao doméstico na sua legislação especial. 
 DIREITO DO TRABALHO I - Profª DEISY ALVES 
 
 3 
 Direitos do empregado doméstico 
 
No que concerne aos direitos, como frisamos acima, optou, apesar das inovações trazidas pela Lei nº 11.324/2006, o 
legislador em econômica discriminação de normas de tutela ao trabalho doméstico. A Lei nº 5.889/72 trazia como 
principais referências as férias do empregado doméstico (20 dias úteis), sendo contendida por parte cada vez maior 
da jurisprudência as restrições derredor do direito às férias pelo doméstico. A recente alteração legislativa alterou o 
art. 3º da Lei nº 5.859/72, assegurando ao empregado doméstico férias anuais remuneradas de 30 dias, acrescidas de 
1/3 a mais que o salário normal, após cada período de 12 meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família. 
Quanto à estabilidade da gestante, até então, a doméstica não tinha proteção contra a despedida arbitrária ou sem 
justa causa. Isso porque o inciso I não foi estendido a tal categoria pelo parágrafo único do art. 7º da CF. Portanto, 
não possuindo o principal, proteção contra despedida, não se podia cogitar de estender à doméstica a estabilidade da 
gestante, que se apresenta em nosso direito positivo como regulamentação provisória do inciso I do art. 7º da CF, 
nesses termos o art. 10 do ADCT. Em síntese, a doméstica não seria destinatária da estabilidade da gestante, assim 
entendida a proteção da empregada desde a concepção até cinco meses após o parto, contra o exercício do direito 
potestativo de despedir. 
Entretanto, a nova redação do art. 4º-A, corrige esta situação de injustiça histórica, estabelecendo vedação a dispensa 
arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o 
parto. 
Possui, ainda, a doméstica, desde o texto anterior da lei respectiva, direito à licença maternidade, período de 
afastamento de cento e vinte dias (quatro semanas antes e 12 após o parto). 
Outra inovação legislativa foi a vedação ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por 
fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, ressalvada esta última quando essa se referir a local 
diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido 
expressamente acordada entre as partes. 
No mais, a ênfase no estudo dos direitos reconhecidos pelo legislador ao empregado doméstico costuma recair nas 
omissões criminosas do legislador, que não estendeu ao doméstico importantes direitos, correlatos a dois pontos, 
respectivamente: duração do trabalho e o FGTS. 
O legislador, quando trata do doméstico no parágrafo único do art. 7º da CF não indica, contudo, os incisos XIII e 
XIV, os quais tratam da duração do trabalho, sendo omissa a Lei nº 5.859/72 quanto à matéria jornada de trabalho. 
Assim, a combinação acima redundou em que o doméstico não tivesse nenhuma jornada de labor fixada, ou mesmo 
limite máximo à duração do trabalho, que não o repouso semanal. Olvidada jornada ordinária, incabível falar em 
hora extraordinária. Inaplicáveis são, ao doméstico, assim, v. g., horas extras, adicionais noturnos. Omitiu o 
constituinte o inciso III do art. 7º da CF, que talvez por "esquecimento" não foi adicionado ao parágrafo único do 
mesmo artigo. O legislador infraconstitucional hoje trata do FGTS na Lei nº 5.859/72 de maneira inegavelmente 
esdrúxula ao estatuir que a concessão do FGTS é facultativa, na prática resultando em que o empregado doméstico 
persiste sem o referido direito, devido à parca efetividade da norma em comento, por ausência de dever jurídico. 
Conclui-se então que o FGTS consiste em mera faculdade do empregador que, caso exercida, não comporta 
retratação e traz como conseqüência direito ao seguro desemprego. Concedido o FGTS, passa o doméstico a fazer 
jus, em caso de despedida injusta, à multa fundiária, nesse sentido o artigo 3ª-A c/c art. 6º-A. 
O trabalho doméstico está proibido no Brasil para menores de 18 anos. A proibição vale desde o dia 12 de 
junho de 2008, quando entrou em vigor o Decreto nº 648/2008 que lista as piores formas do trabalho infantil. 
Antes do decreto, era legal a contratação -desde que registrada em carteira- de maiores de 16 anos e menores de 
18 para exercer serviços domésticos.