Material de Apoio.HERMENÊUTICA JURÍDICA. 2017

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PROF. LEONARDO DA CUNHA KURTZ
HERMENÊUTICA JURÍDICA
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HERMENÊUTICA JURÍDICA
Hermenêutica, em sentido técnico, é a teoria científica da interpretação.
Refere-se à parte da ciência jurídica que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis à determinação de sentido e alcance das expressões do direito.
A Hermenêutica Jurídica permite interpretar, integrar e aplicar as normas. 
Passar do texto abstrato ao caso concreto, da norma jurídica ao fato real, é tarefa do aplicador do direito. Nessa tarefa primeiro se deve fixar o verdadeiro sentido da norma, para em seguida determinar seu alcance ou extensão. 
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Elementos integrantes do conceito de interpretação da norma jurídica: fixação de sentido e alcance
1- FIXAÇÃO DE SENTIDO
Como todo objeto cultural, a norma jurídica possui um
significado, um sentido, uma finalidade.
 Ex: férias remuneradas (norma). Assegurar descanso físico e mental do trabalhador (sentido).
2- ALCANCE ou EXTENSÃO
Duas normas com o mesmo sentido podem ter alcance ou
extensão diferentes.
 Ex: férias remuneradas no Estatuto dos Funcionários Públicos Federais e
 férias remuneradas na CLT.
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O SISTEMA JURÍDICO
As normas jurídicas pertencem a um sistema.
SISTEMA é um bloco único, homogêneo, lógico, que se corporifica no Direito positivo, permitindo o estudo do fenômeno jurídico com características universais.
O Direito não é um sistema isolado, mas tem conceitos próprios.
O Direito possui diversos subsistemas: fático, valorativo, consuetudinário, normativo.
 Ex: sistema normativo (direito civil, penal, constitucional)
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CRITÉRIOS DE INTERPRETAÇÃO
A interpretação pode ser dividida em 3 critérios:
1- quanto à origem ou ao agente da interpretação
2- quanto à natureza ou ao método utilizado
3- quanto à extensão ou aos efeitos produzidos
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Origem ou agente
Quanto à origem ou ao agente, a interpretação pode ser:
1- judiciária ou usual
2- legal ou autêntica
3- doutrinária ou científica
4- administrativa
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Origem ou agente
1- Interpretação judiciária, judicial ou usual
 É a realizada pelos juízes ou tribunais, em que se aplica a lei ao caso concreto. Ex: sentença, jurisprudência.
2- Interpretação legal ou autêntica
 É a proveniente do próprio legislador. Tem força obrigatória quando incluída em leis ou códigos. 
 Ex. art. 150 §4º e §5º do CP.
3- Interpretação doutrinária ou científica
 É a realizada pelos juristas em suas obras e pareceres.
4- Interpretação administrativa
 É a realizada pelos órgãos de administração, por meio de despachos, portarias, resoluções, regulamentos.
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Natureza ou método
Quanto à natureza ou ao método utilizado a interpretação pode ser:
1- Gramatical
2- Lógica
3- Sistemática
4- Histórica
5- Sociológica
6- Teleológica
7- Axiológica
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Natureza ou método
1- Gramatical
 Tem como ponto de partida o exame do significado e alcance de cada uma das palavras. É conhecida como interpretação literal. Ex. art. 1.728 CC
2- Lógica
 Leva em consideração a finalidade da norma jurídica. Pode ser subjetiva ou objetiva.
 Subjetiva, quando leva em consideração a intenção do legislador. Ex. art.1.511CC
 Objetiva, quando leva em consideração a finalidade da lei.
 Ex. art. 2º CC
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Natureza ou método
3- Sistemática
 Procura extrair o significado da norma por meio da análise do ordenamento jurídico como um todo. Todo preceito deve ser interpretado em harmonia com os princípios gerais do sistema. Ex. art. 5º CF/88
 4- Histórica
 Baseia-se na investigação dos antecedentes da norma. Busca as condições, o momento e as causas da elaboração. Ex. Princípios do Código de Defesa do Consumidor
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Natureza ou método
5- Sociológica
 Busca o sentido no contexto atual, nas condições em que ocorre. Baseia-se na adaptação do sentido da lei à realidade e às necessidades sociais. Ex. Lei Carolina Dieckmann Lei 12.737/2012
6- Teleológica (telos:fim) 
 Procura os fins sociais das normas. Ex. função social da propriedade no C. Civil
7- Axiológica (axio:valores)
 Indaga pela concepção valorativa da elaboração das normas. Ex. aborto de anencéfalo (vida?)
 
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Extensão ou efeitos: Tipos de interpretação
Depois de realizada a interpretação, a partir dos métodos interpretativos, chega-se aos tipos interpretativos.
1- Interpretação Declarativa
2- Interpretação Restritiva
3- Interpretação Progressiva
4- Interpretação Extensiva
5- Interpretação Analógica
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Extensão ou efeitos: Tipos de interpretação
Interpretação Declarativa
 É a que chega ao mesmo resultado da lei, restringindo-se ao que está escrito. Ex. art. 121 CP Matar é:...
Interpretação Restritiva
 É a que restringe o sentido da norma jurídica. Dá uma interpretação menos ampla àquela norma jurídica. A norma jurídica disse mais do que ela queria dizer. Ex. toda norma que restringe direitos fundamentais
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Extensão ou efeitos: Tipos de interpretação
Interpretação Progressiva
 É a que adapta o sentido de expressões da norma aos conceitos atuais. Ex. Mandado de prisão on line, ou via fax, que não estão contidos no CPP, mas são utilizados pelos Tribunais.
 
Interpretação Extensiva
 É a que amplia o sentido da norma, indo além de seu conteúdo. Norma disse menos do que ela queria. Ex. direitos conferidos pelo art. 5º que podem ser aplicados às pessoas jurídicas.
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Extensão ou efeitos: Tipos de interpretação
Interpretação Analógica
 É a que ocorre buscando, semelhança, conformidade, equivalência, similitude. Ex. direitos na união estável heterossexual e na união estável homossexual.
ATENÇÃO:
 Não confundir interpretação analógica com Analogia. 
 A primeira é forma de interpretação, a segunda é um princípio jurídico segundo o qual pode-se aplicar a um fato a lei estabelecida para outro determinado fato, não regulado por ela, dada a semelhança entre eles. 
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AS LACUNAS DA LEI
Lacuna – espaço vazio, espaço em branco, falta de norma adequada para ser aplicada a um fato, a uma questão. 
Não se admitem lacunas no direito, mas na norma positivada, pois o defeito não é da ciência, mas do ordenamento e das suas normas jurídicas.
 MARIA HELENA DINIZ considera a lacuna uma questão aberta, uma vez que recebe várias respostas, conforme as premissas que adotem as diversas posições ideológicas.
 Ao preencher as lacunas, o aplicador da lei não cria direito novo, mas apenas preenche o direito positivado in casu e desvenda as normas que implicitamente estão contidas no sistema jurídico.
 
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AS LACUNAS DA LEI
Lacunas podem ocorrer por:
 Defeito – norma imprecisa, elaborada com erro;
 Problema de tempo – em função da época; norma defasada.
 Imprevisão do legislador – incompletude, ineficácia. 
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AS LACUNAS DA LEI
No ordenamento jurídico brasileiro, o próprio legislador admitiu a hipótese de existência das lacunas. O magistrado tem o dever de, no caso concreto, buscar a solução para integrar e preencher as omissões do direito.
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Art. 4º LICC
“ O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”. Art. 140 do CPC
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Na omissão da lei, cabe ao aplicador do direito encontrar ou mesmo construir uma norma especial para o caso concreto.
Quando encontra uma norma que pode ser aplicada ao caso, ocorre interpretação.
Quando não existe norma explícita, ocorre integração de nova norma ao sistema jurídico.
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AS LACUNAS DA LEI
Integração x Interpretação- elas não se confundem.Ambas são utilizadas.
 
Quando a interpretação esbarra num espaço vazio, entra em
ação a “integração” para preenchê-lo. 
E mesmo na integração se usa a interpretação, decidindo-se através dela como usar a analogia ou os princípios gerais do direito. 
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AS LACUNAS DA LEI
O juiz deve procurar e fixar a norma aplicável ao caso.
Para a integração ocorrer, o juiz deve recorrer a dois elementos: a analogia e os princípios gerais do direito.
A analogia consiste em aplicar a um caso não previsto, norma que rege caso semelhante. 
Princípios gerais do direito. Conceito considerado defasado para alguns doutrinadores. Seria mais correto utilizar: 
Conteúdos axiológicos ou
Conteúdos ético-jurídicos de inspiração constitucional.
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PRINCIPAIS SISTEMAS DE INTERPRETAÇÃO
Sistema Tradicional ou Legalista
Sistema da Evolução Histórica
Sistema da Livre Investigação
Sistema do Direito Livre
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PRINCIPAIS SISTEMAS DE INTERPRETAÇÃO
Sistema Tradicional ou Legalista
 Teve origem na França no início do séc. XIX, e afirmava ser o uso da letra da lei, mesmo defeituosa, a única forma de aplicação do direito.
Abrangia tendências que se caracterizam por:
a- prender o direito aos textos rígidos, como se fossem dogmas
b- procurar aplicá-lo rigorosamente de acordo com a vontade do legislador
 O juiz teria apenas a função de aplicar a lei ao caso concreto. Todo o contexto social deveria ser ignorado. 
 Esse fetichismo legal desenvolveu-se após a promulgação do Código de Napoleão em 1804.
 O papel do intérprete é o de tirar do textos legais, através de processos lógicos e racionais, a solução para todos os casos.
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PRINCIPAIS SISTEMAS DE INTERPRETAÇÃO
Com o exagerado legalismo dos sistemas tradicionais surgiram críticas e reações em diversos países, dando origem aos chamados sistemas modernos de interpretação.
SISTEMA DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA 
Foi desenvolvido por Saleilles, no séc. XIX.
 Tem como fundamento a interpretação da lei de acordo com a realidade social dos novos tempos. 
 Os seguidores da escola evolutiva defendem a ideia de que o intérprete deve realizar seu trabalho por meio da pesquisa do pensamento do legislador. Diante da lei, o intérprete deve observar não só o que o legislador disse mas o que ele desejaria no momento da criação da norma, e adaptá-la às circunstâncias atuais.
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PRINCIPAIS SISTEMAS DE INTERPRETAÇÃO
SISTEMA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO
Surgiu na França nas últimas décadas do séc. XIX. Seu maior representante foi François Gény.
Fundamento semelhante ao do sistema histórico evolutivo, (remediar os males do positivismo dogmático) mas diferenciou-se em relação aos meios utilizados para tal fim.
Diante de uma lacuna, o intérprete deve recorrer a outras fontes, e não forçar a lei a dizer o que não está previsto, como quer o sistema da evolução histórica.
Gény entende que a lei é a fonte mais importante do direito, mas não a única. A lei não contém sempre a solução para o caso concreto, sendo necessário recorrer às fontes suplementares do direito: o costume, a jurisprudência e a livre investigação (pesquisa).
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PRINCIPAIS SISTEMAS DE INTERPRETAÇÃO
SISTEMA DO DIREITO LIVRE
 Iniciada pelo jurista alemão Hermann Kantorowicz, no início do séc.XX. 
 Decisões embasadas estrita e exclusivamente na lei são irrealizáveis.
 Na procura do direito justo, o juiz tem a liberdade de decidir mesmo contra disposição legal (contra legem), não se submetendo aos textos legais.
 Os defensores da ideia do direito livre partiam do pressuposto de que todas as decisões judiciais são necessariamente uma atividade pessoal.
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PRINCIPAIS ESCOLAS HERMENÊUTICAS
A hermenêutica jurídica característica do positivismo jurídico teve três fases:
A jurisprudência dos conceitos
A jurisprudência dos interesses
A jurisprudência dos valores
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PRINCIPAIS ESCOLAS HEREMENÊUTICAS
A jurisprudência dos conceitos
Primeira subcorrente do positivismo jurídico. Formulada por Puchta.
 Tem como características principais o formalismo e a sistematização.
A norma escrita deve refletir conceitos e o direito deve ter base no processo legislativo. 
Foi a precursora da ideia de que o direito nasce de fonte dogmática e não é consequência natural mas imposição do homem sobre o próprio homem. 
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PRINCIPAIS ESCOLAS HEREMENÊUTICAS
A jurisprudência dos interesses
Segunda subcorrente do positivismo jurídico. Seu principal representante é Philip Heck.
Interpreta-se a norma tendo em vista as finalidades às quais esta se destina.
Tem como característica a ideia de obediência à lei.
Devem prevalecer materializados na lei os interesses necessários à manutenção da vida em sociedade.
Abre espaço para o desenvolvimento do direito diante das necessidades sociais.
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PRINCIPAIS ESCOLAS HEREMENÊUTICAS
Jurisprudência dos valores
Terceira subcorrente do positivismo jurídico. Os principais representantes são Dworkin e Alexy. É uma corrente de cunho ideológico.
No processo de evolução do direito é um passo na superação do positivismo jurídico.
A lei estabelece distinções ou discriminações, não trata desigualmente situações desiguais.
Nesse tipo de jurisprudência as lacunas são axiológicas, ou seja, existem de acordo com a valoração que se dá à norma. Dependendo desta valoração, a lacuna será considerada existente ou não.