CCJ0043-WL-D-AMMA-15-John Rawls e Dworkin

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Ronald Dworkin: a questão dos princípios 
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Caso concreto da aula:
Caso 1 – Os princípios
1 – Como Ronald Dworkin propõe uma distinção entre 
princípios e política?
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Caso 2 – Aborto de fetos anencéfalos: relator quer ir ao
STF em junho (Extraído de: OAB - Rio de Janeiro - 19 de Abril de
2009)
Com base nas ideias de Ronald Dworkin, elabore uma
pesquisa sobre o caso acima mencionado e a decisão do
STF a respeito, argumentando a partir da lógica do autor
mencionado.
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Ronald Dworkin é um filósofo do Direito norte-americano,
professor de Teoria Geral do Direito que pretende elaborar
uma interpretação dos princípios e direitos fundamentais
como uma tentativa de construir uma teoria geral do direito
de orientação construtivista.
Este autor elaborou uma crítica ao direito na visão
construída pelo positivismo, segundo a qual o direito poderia
ser compreendido fora do horizonte da moralidade. Assim,
observou ser impossível determinar o que é o direito, sem
recorrer a considerações morais e políticas.
Vamos conhecê-lo?
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Obras:
Levando os direitos a sério (1977) 
O império do direito (1986)
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Ronald Dworkin afirma que a tese positivista promoveu uma
separação entre fatos e valores. Uma visão equivocada do
direito. Nesse sentido, sustentou que as decisões judiciais
adequadas devem se basear na melhor interpretação moral
das práticas em vigor na sociedade (DALL’AGNOL, 2005).
Para este filósofo do direito, na prática dos tribunais a
distinção entre direito e moral não é clara como sustentam os
positivistas. A moral intervém no direito (CALSAMIGLIA,
1984)
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Positivismo jurídico deve ser entendido como a corrente
que entende ser o Direito restrito às normas positivadas
e, juspositivismo como a doutrina que prega a
formalização do Direito em um sistema fechado e
hierárquico das normas produzidas de acordo com o
processo legislativo (FARIA, 2007, p. 33).
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Como defensor de um liberalismo político, Dworkin associou
à teoria do direito uma teoria da justiça em que as decisões
devem se basear na tese segundo a qual todas as pessoas
são iguais enquanto pertencem ao gênero humano,
independente das diferenças sociais, econômicas e estilos
de vida. Com Rawls, observou que todos devem ser tratados
com igual consideração e procurou caminhos para
compatibilizar igualdade e liberdade (DALL’AGNOL, 2005).
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Dworkin procura mostrar que liberdade e igualdade se
complementam e, em seu modo de conceber a igualdade, a
coloca como fundamento do liberalismo. É, nesse ponto, que
alguns autores o consideram um teórico do igualitarismo
liberal(DALL’AGNOL, 2005).
Relembrando:
Kant – A liberdade tem prioridade e figura como fundamento das ações 
políticas e jurídicas.
Aristóteles/Mill – a igualdade é a base da justiça.
Rawls – a liberdade é princípio mais importante.
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Qual a noção de igualdade relevante para a sua
compreensão do Direito?
Dworkin não concordou com a prioridade do princípio da
liberdade em Rawls e defende que o que fundamenta o
princípio da justiça é o direito originário de cada um de ser
respeitado e considerado de modo igualitário. Portanto
defende que a igualdade é o que confere legitimidade ao
princípio da justiça (DALL’AGNOL, 2005).
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Afirma, ainda, que os direitos individuais encontram
legitimidade se forem concebidos como necessários à
proteção da igualdade. E neste ponto subordina os direitos
individuais à concepção de igualdade de respeito e
consideração.
O fato é que este autor nega a possibilidade de conflito entre
direitos individuais e bem-estar social e, neste entendimento,
se afigura a sua crítica ao pensamento do utilitarismo em
que o bem-estar de um indivíduo não poderá ultrapassar o
bem-estar geral.
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Vamos pensar num exemplo?
Imagine um grupo de pessoas que decidem criar uma
sociedade para praticar esportes. Criam a sociedade, seu
estatuto e estabelecem que as decisões devem resultar do
acordo da maioria. Assim, decidem por unanimidade
construir uma quadra de tênis e, em seguida decidem por
maioria que um dos associados, do sexo feminino, não
poderá jogar porque não querem mulheres na quadra de
tênis. A regra estabelecida pela maioria é justa? Se for
aceita, que sentido terá o princípio da igualdade?
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Na visão de Dworkin, uma teoria que leve os direitos a sério
não considerará este acordo válido porque a pessoa
discriminada tem um direito individual que deverá prevalecer
frente aos interesses da maioria. O direito a não ser
discriminado adquire relevância frente aos bens coletivos e
somente será um autêntico direito se pode vencer a maioria
(CALSAMIGLIA, 1984, p. 18).
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Os utilitaristas refutam a tese segundo a qual haveria uma
primazia dos direitos individuais sobre o bem comum, pois
focalizaram a maximização da felicidade geral. Tese
descartada por Dworkin.
Mas o que ele compreendeu por igualdade?
Para Dworkin, igualdade é a base de sustentação da noção
de direitos individuais. Por isso, por igualdade política
encontramos um modo de tratar os cidadãos, ou seja,
mostrar a mesma consideração e respeito a todos.
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É nesse contexto que afirma na obra Levando os direitos a
sério (Taking rights seriously) que a igualdade é a premissa
básica da sua filosofia política. Compreendendo igualdade
como igualdade de consideração e respeito recíprocos e a
partir deste direito justifica os direitos legislativos,
econômicos e políticos. Observe-se que Dworkin não nega a
liberdade, mas a considera um direito derivado do direito de
igualdade.
Uma democracia representa um modo igualitário de decidir e, nesse 
horizonte, os direitos políticos são justificados a partir da igualdade 
materializada nas decisões democráticas.
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Por que afirmou que o direito se assemelha à arte?
Para Dworkin, a semelhança está no fato de que o direito
não é uma ciência exata, não decorre da interpretação da
letra da lei, mas de sua compreensão à luz de princípios
fundamentais.
O direito se caracteriza por ser uma atividade interpretativa
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Dworkin observa que não existe no mundo jurídico uma
resposta exata para as questões controvertidas e casos
difíceis.
Caso controvertido seria aquele em que não há argumentos 
absolutose finais para uma decisão em que há mais de um 
princípio válido que poderia ser invocado. Ou poderá ocorrer a 
ausência de princípios válidos para o caso.
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Vamos ver mais um exemplo?
Imagine-se vivendo em um país em que a Constituição
garanta direitos básicos incluindo a proteção às mais
diferentes formas de ação autônoma. Num dos Estados
integrantes desse país emite-se uma lei segundo a qual a
vida é sagrada, proibindo-se o aborto, salvo nas hipóteses
para salvar a vida da gestante.
Pergunta-se: esta lei poderia ser declarada inconstitucional?
Há uma garantia constitucional para as ações autônomas,
logo fere o direito da mulher de livremente decidir sobre
questões que afetam diretamente o seu corpo.
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Esta lei não estaria ferindo a autonomia concedida pela
Constituição? Como um Juiz desse Estado poderia decidir
na hipótese de uma cidadã solicitar autorização para o
aborto, fundamentando seu pedido em princípios
constitucionais e argumentando que o feto é portador de
doença gravíssima.
O direito a escolha autônoma 
X 
o direito à vida do feto
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Para Dworkin, a essência do direito depende de uma
hermenêutica. As leis são vagas e sempre haverá espaço
para livre interpretação.
Como se decide uma questão controvertida?
Direito é um fenômeno político
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Normas, diretrizes e princípios:
A crítica de Dworkin ao positivismo se fundamenta na
distinção entre normas, diretrizes e princípios. O
positivismo é normativo e se limita às normas.
Diretrizes = são objetivos sociais que devem ser alcançados e que 
são considerados socialmente benéficos.
Princípios = fazem referência à justiça e à equidade.
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No que se refere às normas, são aplicáveis ou não. Os
princípios oferecem razões para decidir num determinado
sentido. Estes fornecem um conteúdo às normas de maneira
que a sua literalidade poderá ser desatendida quando violar
um princípio que, no caso específico, se considera como
importante.
Dworkin observa um raciocínio jurídico (moral) que invoca e
utiliza princípios (morais). E assim assinala que a
experiência jurídica constituída por normas, diretrizes e
princípios é suficiente para dar uma resposta adequada a um
caso difícil (FARIA, 2009).
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Dworkin utiliza-se do termo princípio para indicar o conjunto
de padrões que não são regras, e, por vezes, faz uma
distinção entre princípios e políticas (FARIA, 2007, p. 33).
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Denomino ‘princípio’ um padrão que deve ser observado, não porque vá
promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social
considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou
equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.
Denomino ‘política’ aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a
ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico,
político ou social da comunidade [...]
Os argumentos de princípio são argumentos destinados a estabelecer um
direito individual; os argumentos de política são argumentos destinados a
estabelecer um objetivo coletivo. Os princípios são proposições que
descrevem direitos; as políticas são proposições que descrevem objetos”
(DWORKIN, 2007, p. 36 )
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A aplicação de tais princípios não é automática, exige o
raciocínio jurídico integrado em uma teoria coerente,
construída para que possa oferecer uma resposta correta.
Assim, sustenta que na hipótese de lacunas ou
contradições, o juiz não tem liberdade porque está sendo
determinado por princípios que não se confundem com
pseudo regras.
Para ele, a discricionariedade comprometeria os direitos
individuais (CALSAMIGLIA, 1984).
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Segundo Renato L. M. de Faria, em nosso país os princípios
fazem parte do ordenamento jurídico e estão submetidos
axiologicamente à sociedade política, o que dá maior força
ao argumento de Dworkin (2009, p 34).
ATENÇÃO
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A distinção entre os princípios e regras é de natureza lógica.
As regras são aplicáveis ou não. São válidas ou não. Os
princípios, como são uma aproximação entre o direito e a
moral, teriam lugar na resolução dos casos difíceis (FARIA,
2009, p. 35)
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Qual seria a função da teoria do direito para Dworkin?
A função de reduzir a incerteza do direito. Teria, assim, um
aspecto descritivo e prescritivo, não apenas vinculado ao
conhecimento do que é o direito, mas para auxiliar o juiz.
Nas hipóteses de casos difíceis permite que o juiz decida
com fundamento racional. A teoria se afigura como
fundamento de validade das teses de uma resposta correta a
um caso.
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Por isso, Dworkin retomou os casos difíceis para mostrar
que sua teoria é capaz de justificar e explicar tais situações,
afastando-se da tese de Hart da discricionariedade do juiz.
Dworkin entende que os juízes não estão legitimados a
legislar nos casos difíceis. Deve-se exigir que busquem
critérios a partir de teorias que justifiquem a decisão. Devem
recorrer aos princípios ( sem considerar uma hierarquia entre
eles). Sendo certo dizer que são princípios dinâmicos,
mudam com grande rapidez (CALSAMIGLIA, 1984).
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Como observa Calsamiglia (1984, p.17) no prólogo da obra
de Dworkin, “A garantia dos direitos individuais é a função
mais importante do sistema jurídico. O direito não é nada
além de um dispositivo que tem como finalidade garantir os
direitos dos indivíduos frente às agressões da maioria e do
governo”.
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O que Dworkin sugere quando há conflitos entre
princípios?
Dworkin reconhece a possibilidade de conflitos em
sociedades pluralistas, mas sustenta que em tais hipóteses
não se deve deixar ao arbítrio de um juiz. Neste caso deverá
prevalecer aquele que tenha maior força de convicção. A
tarefa do juiz será a de justificar racionalmente o princípio
eleito para se alcançar a resposta correta.
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Qual o modelo judicial de Dworkin?
É o denominado de “modelo da resposta correta” em que o
juiz carece de discricionariedade. Neste modelo a resposta
corresponde à teoria que é capaz de justificar da melhor
forma os materiais jurídicos vigentes.
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Quais os problemas que este modelo poderia evitar?
1 – que o juiz se afigure como legislador;
2 – é compatível com a separação dos poderes, evita que o
juiz se afaste da função de garantidor de direitos;
3 – se afastado modelo silogístico em que o Juiz tem uma
tarefa lógico-mecânica (subsumir um caso a uma norma
preestabelecida);
4 – evita que os juízes fundamentem as decisões dos casos
difíceis em objetivos sociais ou diretrizes políticas.
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Segundo Faria (2009), a importância da interpretação é
interessante, pois alerta Dworkin que as decisões judiciais
estão vinculadas mais ao posicionamento social e ideológico
do juiz do que às normas.
O enfoque principiológico tem por finalidade identificar a
existência de preceitos morais no seio do Direito, para dar
uma resposta correta aos casos difíceis.
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“As teorias interpretativas de cada juiz se fundamentam em
suas próprias convicções sobre o ‘sentido’ – o propósito,
objetivo ou princípio justificativo – da prática do direito como
um todo, e essas convicções serão inevitavelmente
diferentes, pelos menos nos detalhes, daqueles de outros
juízes”. “(...) Juízes diferentes pertencem a tradições políticas
diferentes e antagônicas, e a lâmina das interpretações de
diferentes juízes será afiada por diferentes ideologias”
(DWORKIN, 2007, p. 110).
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Segundo Faria (2009, p. 39/40), a tese de Dworkin se amolda
ao que acontece no Judiciário Trabalhista brasileiro que é
desafiado a interpretar qual é o princípio jurídico trabalhista
aplicável a cada caso.
Vamos ver um exemplo?
ATENÇÃO
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Caso concreto:
Uma empresa, do setor bancário, implementa um plano de
cargos e salários fixando, dentre outros pontos, uma
comissão para o exercício de certas funções “de confiança”,
com jornada superior a 6hs/dia, cujo aceite do empregado é
livre; a pretensão exordial é de pagamento da 7ª e 8ª horas
trabalhadas como extras; no caso julgado restou provado
que o exercício daquela função não exigia uma fidúcia
especial; o TST entendeu que o pagamento de uma
gratificação para o ocupante de um cargo que não exige
confiança especial não gera direito à extensão da jornada do
bancário além da sexta diária (FARIA, 2009, p. 39/40).
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Caso concreto:
A decisão enfocada assenta-se no princípio da integridade do
direito, pois os princípios da (1) irrenunciabilidade dos
direitos trabalhistas e da (2) primazia da realidade são
oriundos da exploração do homem pelo homem, propiciada
pelo laissez-faire, laissez-passer, e os excessos provocados
pela abstrata igualdade meramente jurídica entre os
indivíduos fatores que conduziram, no bojo do Estado Social,
à consolidação e institucionalização do direito do trabalho.
Em outras palavras, este ramo do direito surgiu (e continua)
exatamente com o desafio de controlar os exageros do
capitalismo no Estado Liberal (FARIA, 2009, p. 39/40).
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Concluindo:
Ronald Dworkin é um filósofo do direito que
participa ativamente do debate público
através de artigos, ensaios que se dirigem
a temas morais e políticos como aborto,
eutanásia, democracia, liberdade religiosa,
dentre outros.
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Referências
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AULA 6
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 2. ed. São Paulo: 
Martins Fontes, 2007. 
______. O império do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. 
______. Uma questão de princípio. 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 
2005. 
CALSAMIGLIA, A. Prologo. In: DWORKIN, R. Los derechos em serio. 
España: Editorial Ariel, 1984. p. 9-27.
DALL’AGNOL, D. O igualitarismo liberal de Dworkin. Kriterion. Belo 
Horizonte, v. 46, nº 111, jan/jun. 2005.
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Referências
CURSO DE DIREITO
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FARIA, R. L.M. de. Entendendo os princípios através de Ronald Dworkin. 
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS, v. 11, nº 22, Jul/Dez. 2009.
IKAWA, Daniela R. Hart, Dworkin e discricionariedade. Lua Nova [online]. 
2004, n.61, pp. 97-113. ISSN 0102-6445.
GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.