CCJ0032-WL-A-AMMA-19-Crimes em Espécie e Crimes Contra a Pessoa

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DIREITO PENAL II
AULA 19
AULA 19.DIREITO PENAL II.
CRIMES CONTRA A VIDA.
ABORTO
AULA 19
 OBJETIVOS AULA
O aluno deverá ser capaz de:
► Compreender a relevância da proteção ao bem jurídico-penal
vida, intra ou extra-uterina.
► Diferenciar, nos casos concretos apresentados, as condutas
típicas aborto provocado por terceiro sem o consentimento da
gestante e os delitos previstos no art. 129, §§ 1° e 2°, incisos IV
e V do Código Penal.
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 CONTEÚDO
1. Bem jurídico tutelado. Considerações gerais sobre o início
da vida intra-uterina (teorias).
2. Classificação do delito Elementares do Tipo Penal.
3. Sujeitos do delito.
4. Consumação e tentativa.
5. Figuras típicas – art. 124 a 127, CP
6. Aborto Legal – ART. 128, CP.
7. Questões Controvertidas
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1. Bem jurídico tutelado.
 Considerações gerais sobre o início da vida intra-
 uterina (teorias): compreendida a partir da adoção da
 teoria da Nidação, estudada no primeiro encontro acerca
 dos delitos contra a vida, a saber: “ com a implantação do
 óvulo fecundado no endométrio, ou seja, com a sua fixação
 no útero materno” (PRADO, Material Didático, pp 86) .
 ► Vida Intrauterina ou Dependente.
 Conceito de Aborto: Eliminação dolosa da vida
 intrauterina, seja por meio da expulsão do útero materno,
 seja por meio da interrupção dolosa da gravidez, levada a
 termo por terceiro – gestante (art.124, CP) ou terceiro
 (art.125 e art. 126, CP). É irrelevante para a caracterização
 do delito de aborto o estágio de desenvolvimento da
 gestação, bem como a capacidade de vida independente.
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 Espécies de Aborto: A doutrina classifica as espécies de
 aborto para fins de tipificação das condutas ou para o
 reconhecimento de condutas atípicas e justificadas, ou seja,
 acobertadas por causas excludentes de ilicitude. Acerca do
 tema, cabe apresentar algumas das espécies elencadas por
 Rogério Sanches Cunha: (CUNHA, Rogério Sanches. Direito
 Penal – parte especial. 2 ed. São Paulo: Revista dos
 Tribunais, pp 39)
a) natural: geralmente ocorre por problemas de saúde da
 gestante – irrelevante penal (atípico).
b) acidental: decorrente de quedas, traumatismos e acidentes –
 em regra, atípico.
c) criminoso: previsto nos art. 124 a 127, CP
d) legal ou permitido: previsto no art. 128, CP.
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2. Classificação do delito Elementares do Tipo Penal.
 A figura típica, em todas as suas modalidades é
 dolosa, material e de forma livre, pois admite a sua prática
 por meios químicos, físicos ou psíquicos.
 Compreendem-se por meios químicos, os meios
internos, ou seja, uma vez introduzidos no organismo da
gestante, estimulam as contrações dirigidas à expulsão do
produto da concepção. Por meios físicos, mecânicos,
térmicos ou elétricos e, por meios psíquicos, choques
morais, provocação de terror etc. (PRADO, Material
Didático, pp 88).
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3. Sujeitos do delito.
 3.1. Sujeito Ativo - gestante (art. 124, CP)
 - gestante e terceiro (art. 126, CP)
 - terceiro (art.125, CP).
 3.2. Sujeito Passivo – ser humano em formação; nas
figuras típicas dos art. 125 e 127, CP, também será sujeito
passivo a gestante.
4. Consumação e tentativa.
 Por tratar-se de delito material, ou de dano, consuma-se
 com a morte do produto da concepção, sendo irrelevante que
 a mesma ocorra dentro ou fora do útero materno.
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 5. Figuras típicas.
 5.1. Auto-aborto.
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que
 outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.
 Nesta figura típica, é possível a prática das
 condutas do auto-aborto pela gestante ou do consentimento,
 pela gestante, para que terceiro o pratique.
 Na primeira modalidade, estamos diante de um
 delito de mão própria, logo, não será admissível, no caso de
 concurso de pessoas, a coautoria, mas, somente, a
 participação.
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Na segunda modalidade, aborto consentido, o legislador optou
 pelo rompimento com a teoria unitária do concurso de pessoas,
 sendo a conduta da gestante tipificada no art. 124, CP e a do
 terceiro, no art. 126, CP.
 Questão controvertida: No caso da conduta do auto-
 aborto, com a participação de terceiro, no qual resulte lesões
 corporais graves ou a morte da gestante, qual será a
 responsabilização penal do partícipe?
 Neste caso, o melhor entendimento é no sentido de que
 o terceiro será responsabilizado pela participação na figura
 típica do art. 124, CP em concurso formal perfeito com a
 modalidade culposa afeta aos resultados mais gravosos –
 art.121, §3º ou art. 129, §6º c.c art. 124 n.f art. 70, 1ª parte,
 todos do CP.
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 CASO CONCRETO
 O agente instiga a gestante a fazer o auto-aborto,
 mediante curetagem, e esta vem a falecer em virtude de
 manobras abortivas, sem que o agente quisesse o evento
 morte da gestante. Nessa hipótese, o agente responderá:
 (Juiz de Direito/SP. 171° Concurso. 1ª Fase).
a)apenas pelo crime de auto-aborto na condição de partícipe;
b)pelo crime de auto-aborto na condição de partícipe e
 homicídio culposo;
c)pelo crime de auto-aborto, qualificado pela morte da
 gestante;
d)apenas pelo crime de auto-aborto como autor.
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 Questão controvertida: a gestante que tenta suicidar-se
 responderá pelo delito de aborto na modalidade tentada ou
 consumada, haja vista a lesão ao bem jurídico vida
 intrauterina.
5.2. Aborto provocado por terceiro com o consentimento
 da gestante.
 Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da
 gestante:
 Pena - reclusão, de um a quatro anos.
 Como dito anteriormente, nesta figura típica há o
 rompimento com a teoria unitária do concurso de pessoas no
 que concerne à conduta da gestante que consente com a
 prática do aborto, sendo sua conduta tipificada como incursa
 no art. 124, CP.
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 A presente figura típica por configurar crime comum –
pode ser praticado por qualquer pessoa, admite a ocorrência
de concurso de pessoas em quaisquer de suas modalidades
(coautoria ou participação).
 Questão controvertida: A gestante poderá desistir da
conduta mesmo após o início dos atos executórios (durante a
operação), desde que, antes da interrupção da gravidez.
 Questão controvertida : Validade do Consentimento e
capacidade para consentir. A menor de 18 anos pode consentir
para a prática do aborto e, portanto ser a conduta do terceiro
que praticar o aborto tipificada no art. 126, CP. Entretanto, se a
gestante for menor de 14 anos, consoante o disposto no art.
126, parágrafo único, CP, o terceiro será responsabilizado pelo
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delito de aborto provocado por terceiro sem o consentimento
da gestante.
 CASO CONCRETO
 Abortos: quatro mulheres de clínica clandestina
 vão à júri
Extraído de: Tribunal de Justiça de MS - 22 de Fevereiro de
 2010. Fonte: http://www.jusbrasil.com.br/noticias, acesso
 em 26 de julho de 2010.
Será na próxima quarta-feira (24), a partir das 8h, na 2ª Vara
 do Tribunal do Júri, em Campo Grande, a sessão de
 julgamento de quatro mulheres que trabalhavam em uma
 clínica de planejamento familiar, onde foram encontrados
 indícios de que a proprietária do local, a médica Neide Mota
 Machado, fazia abortos não autorizados por lei. Segundo a
 denúncia feita pela Promotoria de Justiça, Autos nº
 AULA001.07.022370-0, no dia 10 de março de 2007, dois19
jornalistas, com câmera oculta e passando-se por clientes
 interessados em fazer aborto na Clínicade Planejamento
 Familiar, localizada na Rua Dom Aquino, 323, em Campo
 Grande, constataram que no local se realizavam abortos
 clandestinos, razão pela qual fizeram uma reportagem que
 tomou projeção nacional. Diante da repercussão dos fatos,
 deputados federais da Frente Parlamentar em Defesa da Vida
 estiveram em Campo Grande protocolizando na Procuradoria-
 Geral do Ministério Público representação criminal contra a
 médica e demais envolvidos para que fossem tomadas as
 providências cabíveis. Segundo a acusação, a médica e
 proprietária da mencionada clínica, Neide Mota Machado, por
 muitos anos, realizou procedimentos abortivos, mediante
 recebimento de pagamento por parte das gestantes. Em
 entrevista aos jornalistas, ela admitiu que fazia os abortosAULA 19
 como forma de proteger as mulheres para que não se
submetessem a procedimentos que colocassem suas vidas em
risco. Na polícia e em juízo, mudou a versão, passando a
negar os crimes, admitindo apenas que fazia abortos retidos,
ou seja, de feto morto. Segundo se apurou no processo, Neide
Mota era procurada por mulheres desta Capital, do interior e
também de outros Estados e pagavam valores que variam de
R$ 1.000,00 a R$ 3.000,00 pelo procedimento. Por ordem
judicial foram apreendidas mais de 9.000 fichas, caixas do
medicamento Citotec e apetrechos ou instrumentos que
revelavam indícios de serem utilizados para os abortos. As
fichas, conforme critério estabelecido pelo juiz Aluizio Pereira
dos Santos, titular da 2ª Vara do Tribunal do Júri, foram
selecionadas pela polícia, com o acompanhamento dos
promotores de justiça, levando-se em conta as que 19não tinham
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fortes indícios dos crimes e os prescritos.
Apurou-se que aproximadamente 8.300 fichas não tinham fortes
 indícios ou estavam prescritos, razão pela qual foram
 arquivadas por falta de justa causa que justifique uma
 investigação criminal, sobre as quais se declarou segredo de
 justiça e estão arquivadas no fórum. Todavia, de acordo com o
 processo, em cerca de 1.200 fichas foram encontrados fortes
 indícios dos abortos, tais como anotações de as mulheres
 estarem "aptas" aos referidos abortos, pagamentos de valores
 considerados, gravidez positiva, exames de ultrassom
 revelando o tamanho do feto, indicação de medicamentos,
 internações na clínica, principalmente à noite, declarações
 firmadas por elas acerca dos riscos que estavam sendo
 submetidas, curetagem etc., as quais foram separadas e estão
 sendo objeto de investigação ou já foram denunciadas pela
 promotoria perante a justiça.
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 Para os casos em que os promotores formalmente
ofereceram denúncia contras as mulheres ou homens por
crimes de aborto, o juiz não declarou segredo de justiça
porque tais crimes são comuns como qualquer outro. A
médica, a psicóloga S.A.C.S. e as enfermeiras R.A., M.N.S.
e L.J.C. foram pronunciadas para ir a júri, mas recorreram
da sentença e não obtiveram êxito no Tribunal de Justiça,
porquanto a sentença foi confirmada integralmente.
Também não tiveram sucesso até a presente data nos
Tribunais Superiores, razão pela qual foi agendado o
julgamento para a próxima quarta-feira (24).
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Ante o caso concreto exposto, a partir da premissa de
que as gestantes que tenham procurado a clínica a fim
de realizar o aborto o tenham feito por livre e
espontânea vontade, bem como possuíam capacidade
para consentir, qual a correta capitulação às condutas
perpetradas pela médica e pelas enfermeiras a partir da
correlação dos estudos realizados sobre o delito de
abortoeconcursodepessoas.Responda
fundamentadamente.
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5.3. Aborto provocado por terceiro sem o consentimento
 da gestante.
 Nesta figura típica, a gestante e o produto da
 concepção (óvulo, embrião ou feto) são sujeitos passivos da
 conduta praticada por terceiro. Questão de suma
 importância é a compreensão acerca da ausência de
 consentimento da gestante, podendo ser o dissenso real ou
 presumido.
 Dissenso real: nos casos de emprego de fraude, grave
 ameaça ou violência contra a gestante.
 Dissenso presumido: nos mesmos moldes da
 caracterização da “vulnerabilidade” da vítima prevista no
 art.217-A, CP - se a gestante não é maior de quatorze anos.
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Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a
 gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil
 mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude,
 grave ameaça ou violência.
 Questão controvertida: terceiro que mata a gestante ciente
da gravidez responde pelos dois resultados – homicídio e
aborto sem o consentimento da gestante, em concurso formal
imperfeito de crimes (art. 121 c.c art. 125 n.f art. 70, parte
final, todos do CP).
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5.4. Aborto qualificado pelo resultado lesão corporal de
 natureza grave ou morte.
 A figura majorada prevista no art. 127, CP, Configura-
 se como figura preterdolosa e, somente, é aplicável às figuras
 típicas previstas nos art. 125 e 126, CP, ou seja, ao terceiro
 que pratica o aborto e não à gestante, no caso de lesões
 corporais de natureza grave por questões de política criminal,
 haja vista o ordenamento jurídico não sancionar, em regra, a
 autolesão (princípio da alteridade).
 Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores
são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto
ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre
lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por
qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
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 Questão controvertida: caso, dos meios
empregados para provocar o aborto não advir a morte do
feto, embora ocorra a lesão de natureza grave ou a morte
da gestante, o melhor entendimento é no sentido de aplicar-
se a figura majorada consumada, pois por tratar-se de delito
preterdoloso, não há que se falar em tentativa ( PRADO,
Luiz Regis. Material Didático, pp 92)
6. Aborto Legal.
 Configura causa especial excludente de ilicitude e
 compreende os denominados aborto necessário e aborto
 humanitário.
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 Possui por fundamento o disposto no item n. 41, da
 Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal, in
 verbis:
 Item n. 41. (...) Mantém o projeto a incriminação do aborto,
 mas declara penalmente licito, quando praticado por médico
 habilitado, o aborto necessário, ou em caso de prenhez
 resultante de estupro. Militam em favor da exceção razões
 de ordem social e individual, a que o legislador penal não
 pode deixar de atender.
6.1. Aborto Necessário ou terapêutico.
 Neste caso, face à ponderação de interesses, o melhor
 entendimento é no sentido de que não há a exigência do
 consentimento da gestante e tampouco a autorização
 judicial para a prática do aborto.
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 Cabe salientar que, aplica-se à junta médica, no caso de erro
 de diagnóstico a descriminante putativa prevista no art.
 20,§1º, CP (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. v.2.
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 São requisitos para a sua realização que o aborto seja
 praticado por médico, que haja perigo para a vida da
 gestante e que não seja possível a outro meio para salvá-
 la.
 Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
ed. São Paulo: Saraiva, pp 159) .
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6.2. Aborto Humanitário, ético ou sentimental.
 Esta norma permissiva tem por escopo o
 “reconhecimento claro do direito da mulher a uma
 maternidade consciente” (Jimenez de Asúa apud Luiz Regis
 Prado, material didático, pp 95). Ainda é possível falar-se no
 direito ao afeto, bemcomo “nada justifica que se obrigue a
 mulher a aceitar uma maternidade odiosa, que dê vida a um
 ser que lhe recordará, perpetuamente, o horrível episódio da
 violência sofrida” (HUNGRIA, Nelson apud CUNHA, Rogério
 Sanches, op. cit. pp 43)
 Neste caso é indispensável o consentimento da gestante
 ou de seu representante legal. Por outro lado, não é
 necessária a autorização judicial ou a existência de uma
 sentença condenatória pelo delito contra a dignidade sexual,
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cabendo ao médico, por questões de cautela, verificar a
 existência de certidões ou cópias de boletins de
 ocorrências policiais, testemunhos colhidos perante a
 autoridade policial ou, na ausência destes, de atestado
 médico ou prontuário de atendimento médico afeto às
 lesões decorrentes da conjunção carnal ou da prática de
 ato libidinoso forçada.
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
 consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
 representante legal.
 Trailer do filme: Tartarugas podem voar.
http://www.youtube.com/watch?v=EES-sJMV4UU
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7. Questões Controvertidas
 7.1 Confronto do delito de aborto com os delitos de
 lesão corporal qualificada pelo resultado previstas nos §§ 1°
 e 2°, incisos IV e V, todos do art. 129 do Código Penal.
 Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de
 outrem:
§ 1º Se resulta:
IV - aceleração de parto:
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
V - aborto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
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