CCJ0032-WL-A-LC-Teoria do Delito-01

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TEORIA DO DELITO
Introdução: as quatro partes da Parte Geral do CP são: (a) introdução; (b) teoria do delito; (c) culpabilidade e periculosidade e (d) teoria das conseqüências do fato punível.
 Relevância da teoria do delito, ao estudar os pressupostos da imposição da pena ou da medida de segurança, confere (certa) segurança ao direito penal. Sua aplicação deixa (ou deveria deixar) de ser arbitrária.
 
Conceito de Delito: delito e infração: infração penal é gênero que comporta duas espécies: crime e contravenção. Delito, no Brasil é a mesma coisa que crime. 
 Sistema dicotômico ou bipartido: é o sistema brasileiro (porque conta com duas espécies de infrações). É diferente do sistema do sistema tricotômico ou tripartido, que vigora na França, por exemplo, (onde se distingue crime, delito e contravenção). 
Conceito Formal: do ponto de vista formal crime é a infração da lei do Estado.
Conceito Material: crime, do ponto de vista material, é a infração da lei do Estado e conseqüente lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido.
Conceito Legal: (LICP, art.1º): crime é a infração punida com reclusão ou detenção e eventualmente multa cumulativa; contravenção é a infração punida com prisão e/ou multa.Como se vê,não existe no Brasil crime sem a cominação de uma pena.Se o legislador apenas descrever o fato típico,mas não cominar pena,não há que se falar em crime.
Conceitos Analíticos de Delito: são conceitos que procuram definir e explicar todos os requisitos do delito. Durante o século XX pelo menos cinco conceitos destacaram-se:
Conceito naturalista (ou causal-naturalista ou clássico) de delito (final do século XIX e começo do século XX): conduta típica, antijurídica, culpável e punível (Von Liszt-Beling-este último, em 1906,criou o conceito de tipicidade); dividiam o delito em duas partes: parte objetiva e parte subjetiva. A primeira é composta da tipicidade e da antijuridicidade; da segunda faz parte a culpabilidade, que é o vínculo do agente com seu fato. Ela é, ademais, puramente psicológica (é integrada por dois requisitos: imputabilidade e dolo ou culpa). 
 As primeiras mudanças no conceito de delito: com a descoberta dos requisitos normativos e subjetivos no tipo, percebeu-se que nem todo subjetivo está na culpabilidade (há requisitos subjetivos que fazem parte do tipo; subtrair para si ou para outrem); a tipicidade, por sua vez, conta também com requisitos normativos (coisa alheia, crime culposo, funcionário público, documento público etc). 
Conceito Neoclássico (neokantista) de delito: crime é o fato típico, antijurídico e culpável, mas enfocando desde a perspectiva da teoria dos valores (Mezger, 1930): o fato típico não é neutro (valorativamente falando). É a seleção de um fato valorado negativamente pelo legislador; antijuridicidade não é só a contrariedade do fato com a norma, é também um fato danoso (socialmente danoso); a culpabilidade não é puramente psicológica, é psicológica-normativa,porque integra de três requisitos:(a) imputabilidade;(b) dolo ou culpa e (c) exigibilidade de conduta diversa( este requisito foi criado em 1907 por Frank, desenvolvido depois por Goldschmit e Freudental e acolhido pelo conceito neoclássico de delito).Como se vê, o requisito da punibilidade(fato punível) desapareceu a partir do neokantismo. 
Conceito Finalista de Delito: crime é o fato típico de delito, antijurídico e culpável ( Welzel): finalismo minoritário difundido no Brasil: fato típico e antijurídico.Para Wenzel toda conduta é dolosa ou culposa (porque toda conduta é finalista e finalidade é igual a dolo; se o dolo está na conduta, a culpa não pode pertencer á culpabilidade).Dolo e culpa, desse modo, deixam de compor a culpabilidade.Passam a integrar a tipicidade.A antijuridicidade é a contrariedade do fato com norma.A culpabilidade é puramente normativa e é composta de: (a) impunibilidade;(b) potencial consciência da ilicitude e (c) exigibilidade de conduta diversa.
Conceito Racional-final (ou teológico funcional) de delito (Roxin): todas as categorias do delito devem ser interpretadas de acordo com os princípios da Política criminal. O crime é constituído das seguintes categorias: tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade (que engloba a culpabilidade e a necessidade concreta de pena). A partir de Roxin tornou-se possível abandonar a concepção puramente formalista do Direito penal e do delito. O delito deve ser examinado do ponto de vista material. Tipicidade não é só a adequação típica da conduta á letra da lei. No momento do juízo de tipicidade contam também os princípios de política criminal (intervenção mínima, proteção de bens jurídicos etc). 
Conceito funcionalista ( ou sistêmico) de delito (Jakobs):o delito possui três requisitos (fato típico, antijurídicos e culpável) mas é sobretudo infração da norma imperativa; a pena existe para reforçar a norma ( assim como a confiança no Direito-prevenção geral positiva).O Direito penal existe para a tutela da norma.A antijuridicidade é infração da norma. 
6.0. Conceito constitucionalista (ou teleológico-constitucional) de delito: neste principio de novo milênio tornou-se possível uma nova síntese em relação ao conceito analítico de delito. Partindo-se da teoria de Roxin assim como da necessária (e absolutamente imprescindível) integração entre Direito penal e Constituição, devemos entender o delito como forma de ofensa a um bem jurídico.
Do ponto de vista analítico, impõe-se distinguir dois conceitos de crime, isto é, ele pode ser enfocado como injusto penal ou como fato punível. Como injusto penal é o fato materialmente típico e antijurídico (dois requisitos); entendido como fato punível é o fato materialmente típico + antijuridicidade + punibilidade (fato ameaçado com pena) (três requisitos). A culpabilidade não faz parte do conceito de delito (é fundamental da pena).
 Fato materialmente típico coincide com o que se chama de tipicidade penal.A tipicidade penal engloba o fato formalmente típico + lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido; o conceito de tipicidade penal incorpora em seu seio o ( esquecido) conceito material de delito.Sintetizando: a tipicidade, doravante, segundo a perspectiva constitucionalista, já não pode ser entendida só em sentdo formal.Dela faz parte inevitavelmente também o sentido material.Tipicidade penal é igual a tipicidade formal + tipicidade material.
 Antijuridicidade: é a contrariedade do fato com o Direito. Todo fato materialmente típico já é expressão provisória da antijuridicidade, salvo quando presente uma causa de exclusão dela (causa justificante). 
 Punibilidade: o injusto penal (fato materialmente típico e antijuridico) só se torna punível no direito brasileiro se for ameaçado com pena. Sem ameaça de pena não há que se falar em fato punível.
 Culpabilidade: é puramente normativa ( não exige requisitos subjetivos) e, ademais, é juízo de reprovação que recai sobre o agente do fato punível.Conta com três requisitos (a) capacidade de entender e de querer ( imputabilidade); (b) consciência da ilicitude ( real ou potencial); (c) exigibilidade de conduta diversa.Não faz parte do delito.Nem tampouco da teoria da pena.está entre o delito e a pena. É fundamento dela. Merece, por isso mesmo, um capítulo separado dentro da teoria geral do Direito Penal.
7. Requisitos do Delito:
7.1. Entendido como injusto penal o crime tem dois requisitos: fato materialmente típico e antijuridicidade.
7.2. Entendido como fato punível o crime possui três requisitos: fato materialmente típico + antijuridicidade + punibilidade.
7.3. Requisitos, não elementos do crime: o crime possui requisitos. A palavra elementos é mais apropriada para química ou física.
7.4. Requisitos genéricos versus requisitos específicos: os genéricos são os requisitos comuns a todos os crimes (fato materialmente típico + antijuridicidade + punibilidade). Específicos são os requisitos descritivos de cada crime ( exemplo: mataralguém, que descreve o delito de homicídio).
7.5. Elementares do delito e circunstâncias: Elementares são os dados descritivos essenciais de cada crime. São os dados nucleares ( sem os quais não se identifica o delito). Normalmente aparecem no caput do artigo de lei. Circunstâncias são dados que o legislador agrega para aumentar ou diminuir a pena. Normalmente aparecem nos parágrafos do artigo de lei. No caso de crime qualificado ( furto qualificado, v.g.), fala-se em circunstâncias elementares. São circunstâncias ( agregadas à descrição típica fundamental), mas ao mesmo tempo elementares de uma nova forma de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.
7.6 Requisitos típicos expressos e requisitos típicos implícitos. Os primeiros são os requisitos descritivos do delito (requisitos literais). Os segundos ( implícitos) bipartem-se em pressupostos do crime (por exemplo: a gravidez é pressuposto do aborto) e requisitos normativos ( imputação objetiva, v.g.).
8. Sistemas do delito:
8.1. Bipartido: enfoca o delito como fato típico e antijurídico. O crime conta com dois requisitos apenas. Esta é a posição, por exemplo, do finalismo minoritário brasileiro. Para a teoria dos elementos negativos do tipo o crime também teria dois requisitos: tipicidade antijurídica e culpabilidade. Diz que as justificantes ( causas de exclusão da antijuridicidade) são requisitos negativos do tipo. Logo, não haveria distinção entre tipicidade e antijuridicidade. Ao lado da tipicidade antijurídica aparece a culpabilidade. 
8.2. Tripartido: fato típico, antijurídico, culpável ( é o predominante mundialmente falando; inclusive o finalismo mundial admite esse sistema a partir de Wenzel).
8.3. Quadripartido: Fato típico, antijurídico, culpável e punível (parte da doutrina italiana enfoca o delito desse modo; também é a posição de Muñoz Conde).
8.4. Quitupartido: Conduta, tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade. Esse sistema dá especial atenção à conduta, como base de todo delito ( analisando-a separadamente da tipicidade).
8.5. Nossa posição: Crime entendido como injusto penal: sistema bipartido (fato ofensivo típico + antijuridicidade); crime entendido como fato punível: sistema tripartido: fato materialmente típico + antijuridicidade + punibilidade. A culpabilidade está fora do conceito de delito. É fundamento da pena.
9.0. Teorias causalista, finalista e constucionalista do delito (síntese das distinções)
No Brasil, até a década de setenta, predominou a teoria causalista do delito (Bento de Faria, Nelson Hungria, Basileu Garcia, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno, Frederico Marques etc.). Dessa época até hoje passou a preponderar a teoria finalista ( Mestieri, Dotti, Toledo, Delmanto, Damásio, Mirabete, Tavares, Cirino dos Santos, Bitencourt, Silva Franco, Prado, Capez, Greco, Brandão etc.). Neste princípio de novo milênio é chegado o momento do primado da teoria constitucionalista do delito.
As distinções fundamentais (de “a” a “z”) entre tais teorias são as seguintes: 
Conceito de conduta (de ação): 
Teoria causalista (TC): Movimento corpóreo capaz de produzir alguma alteração no mundo exterior. Dela na faz parte nem o dolo nem a culpa; 
Teoria finalista (TF): Comportamento humano consciente dirigido a uma finalidade (comportamento doloso ou culposo); 
Teoria constitucionalista (TCo): É a realização voluntária de um fazer ou não fazer ( ação ou omissão), dominado ou dominável pela vontade
Características da conduta:
TC: Ato voluntário ( Vontade de fazer ou não fazer); 
TF: Ato doloso ou culposo; 
TCo: Ato voluntário consistente em um fazer ou não fazer, dominado ou dominável pela vontade. O dolo não é valorado no âmbito da conduta (como faz o finalismo), sim, na última etapa (no momento subjetivo) do fato materialmente típico. Já a culpa é valorada no momento axiológico ( segunda etapa) do fato materialmente típico.
Conceito do tipo penal: 
Tc: É o conjunto dos dados descritivos do crime; 
TF: É o conjunto dos requisitos objetivos do crime;
TCo: É o conjunto dos requisitos objetivos que definem uma determinada forma de ofensa ao bem jurídico.
Conceito de fato:
Tc: É o conjunto dos fatos descritivos do crime;
TF: É o conjunto dos requisitos objetivos do crime;
TCo: É o conjunto dos requisitos objetivos que concorrem para a configuração de uma determinada forma ofensa ao bem jurídico. Compreende: a conduta ( seus pressupostos, seu objeto e seus sujeitos), o resultado ( nos crimes materiais), o nexo de casualidade ( entre a conduta e o resultado), assim como requisitos outros exigidos pelo tipo (requisitos temporais, espaciais etc.). 
Conceito de fato típico:
Tc: É a mera subsunção do fato à letra da lei;
TF: É o fato que preenche todos os requisitos objetivos descritos na lei penal (é o fato adequado à letra da lei);
TCo: É o fato concreto ( da vida real) que realiza ( que preenche) todos os requisitos objetivos de uma determinada forma de ofensa ao bem jurídico.
Requisitos do fato típico:
Tc: Conduta voluntária (neutra: sem dolo ou culpa), resultado naturalístico (nos crimes materiais), nexo de causalidade e tipicidade forma; 
TF: Conduta dolosa ou culposa, resultado naturalístico ( nos crimes materiais), nexo de causalidade e tipicidade formal;
TCo: 
1º) Conduta humana voluntária (realização formal ou literal da conduta descrita na lei; concretização da tipicidade formal);
2º) Resultado naturalístico (nos crime materiais – exemplo: homicídio);
3º) Nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado naturalístico);
4º) Tipicidade formal (adequação do fato à letra da lei);
5º) Resultado jurídico relevante (ofensa ao bem jurídico = desvalor do resultado = lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico);
6º) Imputação objetiva da conduta (leia-se: criação ou incremento de um risco proibido penalmente relevante e objetivamente imputável à conduta);
7º) Imputação objetiva do resultado jurídico, que significa duas coisas: (a) conexão direita do resultado jurídico com o risco proibido criado ou incrementado; (b) que esse resultado esteja no âmbito de proteção da norma;
8º) Imputação subjetiva (nos crimes dolosos).
Observações:
1ª) O juízo de tipicidade, nos sistemas da TC e da TF, era meramente subsuntivo (formalista). Tipicidade penal era igual a tipicidade formal ( ou tipicidade legal - adequação da conduta à letra de lei). No sistema da TCo a tipicidade penal exige além da subsunção formal da conduta (tipicidade formal) a efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido, a criação ou incremento de um risco proibido relevante assim como a imputação objetiva desse resultado (tipicidade material). Logo, impõe-se a presença da tipicidade legal ou forma ( subsunção da conduta) mais a tipicidade material (resultado jurídico objetiva e subjetivamente imputável ao agente).
2ª) Tipicidade penal ( de acordo com a teoria constitucionalista do delito) = tipicidade formal + tipicidade material. Em outras palavras: Tipicidade penal = Tipicidade formal + Resultado jurídico + Imputação objetiva da conduta + Imputação objetiva do resultado + (nos crimes dolosos) imputação subjetiva.
3ª) Nos crimes dolosos, desse modo além dos requisitos fáticos ( tipicidade formal) e axiológicos também é preciso constatar a imputação subjetiva (leia-se, o dolo e eventualmente outros requisitos subjetivos). A doutrina finalista salienta que o crime doloso é complexo e dele fazem parte o tipo objetivo (tudo o que não pertence ao mundo anímico do agente) assim como o tipo subjetivo ( mundo anímico do agente: dolo e outros eventuais requisitos subjetivos). Para a doutrina constitucionalista do delito, melhor e mais sistemático é afirmar que a tipicidade penal é composta da tipicidade formal + tipicidade material.
4ª) Parte da doutrina ( a causal – naturalista) incluía o dolo e os demais requisitos subjetivos na culpabilidade. A doutrina finalista insere o dolo e os demais requisitos subjetivos no que denominade tipo subjetivo. Para nós o dolo e outros requisitos subjetivos fazem parte da tipicidade material. No conceito de tipicidade matéria insere-se (também) a imputação subjetiva. Inclusive nos crimes dolosos, em suma, podemos conceber atipicidade penal como tipicidade formal + tipicidade material.
5ª) Os quatros primeiros requisitos (que compõem a tipicidade formal) eram já admitidos pelo causalismo assim como pelo finalismo. Correspondem à realização formal do fato descrito na lei penal (leia-se: à tipicidade formal). Aliás, compõem a dimensão fática ( ou naturalística ou ôntica) do fato típico. São, portanto, sempre imprescindíveis, e devem ficar devidamente configurados na medida em que a tipicidade legal os contemplem. Esgotam as dimensões lingüísticas e fática do tipo penal. Leia-se: a tipicidade legal ou formal.
6ª) A doutrina penal clássica, para explicar o fato típico contentava-se com esse quatro requisitos. Só cuidava, como se vê, da dimensão fática ou naturalista do fato típico. Não lhe importava a efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico (esse lado material do fato típico foi ignorado pela doutrina penal clássica).
7ª) Na atualidade o fato, para ser materialmente típico, do ponto de vista penal ( e constitucional), pressupõem ainda uma outra dimensão (além da fática): a axiológica ou valorativa ou normativa. E recorde-se que nos crimes dolosos ainda é imprescindível a dimensão subjetiva.
8ª) De se observar que a imputação subjetiva só se refere ao dolo ( não mais ao dolo e à culpa), por que esta ultima esgota-se no âmbito dos momentos fáticos e axiológicos. O fato materialmente típico culposo, portanto, possui duas dimensões: a fática e axiológica. O fato materialmente típico doloso conta com oito requisitos ( quatro formais, três axiológicos e um subjetivo).
Conceito de dolo:
TC: Consciência e vontade livre dirigida a um resultado (naturalístico) antijurídico; 
TF: Consciência e vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo;
TCo: Consciência e vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo que conduzem a (que geram) um resultado jurídico relevante ( lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido) desejado ( dolo direto de primeiro grau) ou esperado (assumido) como possível ( dolo eventual).
Observação: No dolo direto de segundo grau o agente tem consciência e vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo que conduzem a (que geram) um efeito colateral típico ( um resultado) decorrente do meio escolhido e representado como certo ou necessário.
Exemplo: O dono provoca o incêndio do seu navio com o propósito de enganar a seguradora (o estelionato faz parte do dolo direto de primeiro grau). As mortes dos passageiros e dos tripulantes constituem efeitos colaterais típicos decorrentes do meio escolhido (incêndio). Se o agente representou tais mortes como certas ou necessárias ( leia-se: Se tinha consciência de que elas ocorreriam), ouve dolo direto de segundo grau. Nesse exemplo: o estelionato faz parte do dolo direto de primeiro grau; Os homicídios integram o dolo direto de segundo grau. E se o agente não tinha certeza da presença no navio de qualquer pessoa, mas agiu de qualquer maneira aceitando que alguém pudesse morrer: há nesse caso dolo eventual.
Requisitos do dolo:
TC: consciência da ação e do resultado; consciência do nexo de causalidade ; consciência da ilicitude; vontade de realizar a ação e produzir o resultado antijurídico;
TF: consciência da conduta e do resultado; consciência do nexo causal; vontade de realizar a conduta e produzir o resultado naturalístico (nos crimes materiais);
TCo: consciência dos requisitos objetivos do tipo; consciência do risco criado pela conduta; consciência do resultado jurídico (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico); vontade de realizar os requisitos objetivos do tipo que conduzem ao resultado jurídico desejado (dolo direto de primeiro grau) ou esperado (assumido) (dolo eventual) ou à produção de um efeito colateral típico representado como certo ou necessário (dolo direto de segundo grau).
Conceito de culpa:
TC: realização voluntária de uma conduta sem a devida atenção ou cuidado da qual derivam um resultado não desejado nem previsto, embora fosse previsível;
TF: inobservância do cuidado objetivo necessário que se exterioriza numa conduta que produz um resultado naturalístico previsível (objetiva e subjetivamente);
TCo: Realização voluntária de uma conduta que cria ou incremente um risco proibido relevante do qual deriva uma previsível (mais não desejada nem admitida como certa) lesão ou perigo concreto de lesão (resultado jurídico) ao bem jurídico protegido.
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