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DIREITO DO TRABALHO AULA 01 – A PRINCÍPIOS E FONTES DO DIREITO DO TRABALHO Trabalhador não é a mesma coisa que empregado. Trabalhador é toda pessoa que exerce uma atividade – pode ser autônomo, voluntário, estagiário. O empregado é um trabalhador que atende várias categorias. Assim, a CLT se ocupa ao trabalhador EMPREGADO, que não é qualquer trabalhador. É uma pessoa física, desempenhando a atividade com habitualidade, com subordinação e recebendo um salário. Princípios 1. Princípio da proteção: principal característica do direito do trabalho. Reconhece o empregado, o trabalhador, como sendo a parte mais fraca dessa relação jurídica, que é a relação de emprego. O direito do trabalho surge para proteger o trabalhador empregado. A igualdade do direito civil não era adequada para a relação de emprego, pois não há como tratar o empregador e o empregado como iguais, já que há uma relação de subordinação e de fragilidade. Do conceito de proteção, que reconhece o empregado como parte mais fraca, vamos partir para três subprincípios do princípio da proteção: 1.1. “in dubio pro misero/operário/empregado” – a interpretação do direito do trabalhado deve ser feita sempre de forma mais vantajosa para o empregado. Exemplo: aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Um deve avisar ao outro quando não quer mais trabalhar/quando não quer mais que se trabalhe. O trabalhador tem direito a 30 dias de aviso + 3 dias por ano de serviço, com o limite de 60 dias (20 anos). Assim, somando-se, fica 90 dias no máximo. Dúvida – o empregado tem que trabalhar 1 ano inteiro para ganhar 3 dias ou 1 ano para receber o mínimo de 30 dias MAIS 1 ano para receber mais 3 dias? A interpretação deve ser a mais favorável ao empregado, ou seja, o primeiro ano já dá direito aos 3 dias, se não o empregado deveria trabalhar dois anos completos para ter 3 dias. A lei não tratou disso, isso ficou a cargo da interpretação. Sempre que houver dúvida na interpretação de uma fonte do direito do trabalho, essa interpretação será a mais benéfica ao empregado. Não precisa ser de uma lei, pode ser de qualquer fonte (lei, contrato de trabalho, súmulas, etc.). Esse princípio é para todos, mas é, especialmente, para o judiciário, para o juiz. 1.2. Norma mais benéfica – pluralidade de fontes. Exemplo: conflito entre um acordo coletivo (sindicato com a empresa) e uma convenção coletiva (entre dois sindicatos). Qual é mais abrangente? A convenção coletiva, pois abrange dois sindicatos, assim, abrange mais trabalhadores. A convenção é para toda a categoria, enquanto que o acordo é mais restrito, sendo apenas para aquela empresa. Porém, se o acordo dispor que a hora extra paga 100% a mais e a convenção dispor 75%, pagar-se-á conforme o acordo, pois é mais vantajoso com o empregado, mesmo que a convenção seja mais abrangente. Como há pluralidade de fontes, usar-se-á a norma mais benéfica para o trabalhador. Art. 620 da CLT. 1.3. Condição mais benéfica – o que é necessário para alterar as cláusulas do contrato? O acordo das partes. É necessário o mútuo consentimento. Art. 468 da CLT – as alterações do contrato de trabalho podem ser feitas, mas dependem do mútuo consentimento do empregado e do empregador. Pelo princípio da proteção, além de haver a concordância do empregado, não deve haver prejuízo direto (financeiro), ou indireto (mudança de função para pior, mesmo que com o mesmo salário, ou mudança de local de trabalho para um local muito mais longe, fazendo com que a viagem de ida e de volta seja muito mais longa), ao empregado, já que, sem esse princípio, se o trabalhador não concordasse com as condições, ele seria demitido facilmente. 2. Princípio da irrenunciabilidade/indisponibilidade: o direito do trabalho é indisponível, irrenunciável. O empregado não pode abrir mão do seu direito. Isso existe para não haver coação por parte do empregador para que haja essa renúncia. Individualmente, o direito do trabalho é irrenunciável. Com o sindicato protegendo o empregado, ele pode abrir mão de alguns direitos – por isso se fala individualmente. No caso do sindicato, não se fala em renúncia, mas em transação – renúncia é unilateral (não pode ocorrer como regra), transação é bilateral (o sindicato protege o empregado, e este pode abrir mão de algum direito em troca de algo). Exemplo: o salário é irredutível, mas com o sindicato, pode-se reduzir em troca de algo. Súmula 51 do TST – a súmula diz que novos regulamentos que revoguem ou alterem vantagens só valerão para trabalhadores vindos depois do novo regulamento. Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. Essa é uma das pouquíssimas situações em que é aceito que o empregado renuncie a direitos. 3. Princípio da primazia da realidade: empresas com mais de 10 empregados devem manter um registro da jornada de trabalho. Se um empregado ingressa com uma ação cobrando hora extra, a empresa vai mostrar esse registro, verificando que todos os dias o empregado chegava todos os dias as 8h até às 12h e voltava exatamente 14h até às 18h. isso não é verídico, já que não tem variação de um minuto sequer. No direito do trabalho, não é o documento que vale, e sim a realidade. Esse princípio diz que os fatos são maiores do que os documentos. A realidade vale mais no direito do trabalho. Sempre que o empregado provar que a realidade é diferente do contrato, ele vai ter o direito resultante da realidade, e não do que está escrito. Outro exemplo: pejotização do empregado – ele se torna pessoa jurídica para que o empregador não precise pagar INSS ou fundo de garantia. Isso não corresponde à realidade. Se o empregado ingressar com uma ação, ele vai ter direito a receber todas as parcelas desses valores. 4. Princípio da continuidade: a regra do contrato de trabalho é que ele seja de prazo indeterminado. O empregado presume que é contratado por prazo indeterminado. Uma das características do contrato de trabalho é o seu trato sucessivo. Art. 10 e 448 da CLT – dizem que as alterações na personalidade jurídica da empresa não afetarão os direitos adquiridos por seus empregados. Exemplo: se empresas se fundirem e trocarem de nome, trocando o empregador do trabalhador, isso não muda os seus direitos de, por exemplo, receber gratificações de 5 anos trabalhados (não é porque ele trabalhou 4 anos na empresa A e 4 na empresa B que ele não vai receber, já que é a mesma empresa). Súmula 212 do TST – a obrigação de provar o término do contrato é do empregador, pois o princípio da continuidade constitui uma presunção favorável ao empregado (presume-se que o empregado não vai abandonar o emprego). Não há sucessão quando o empregado trabalha em diferentes empresas do mesmo grupo. 5. Princípio da boa-fé: se aplica tanto para o empregado, quanto para o empregador. Exemplo: o empregador acredita na fidelidade do empregado. Por isso, em caso de violação de segredo de empresa, o empregador pode demitir o empregado com justa causa, graças ao princípio da boa-fé. 6. Princípio da razoabilidade: proporcionalidade no contrato de trabalho. Bom- senso. Um atraso não enseja uma dispensa por justa causa. Agora, chegar atrasado todo os dias pode ensejar. Aquele ponto britânico com os mesmos horários não é razoável. • Os princípios servem, via de regra, para três finalidade (tríplice função dos princípios): o Interpretar: in dubio pro operário, por exemplo. Voltado para o julgador. o Inspirar: inspirar o legislador. Este cria normas a partir dos princípios.o Normatizar: o princípio também serve como fonte de direito de trabalho, sempre que não houver normas, ou disposições legais ou contratuais – nesses casos, pode-se decidir com os princípios, valendo como norma. AULA 01 – C FONTES DO DIREITO DO TRABALHO Art. 8º da CLT – indica as fontes do direito do trabalho. Há dois tipos de fontes do direito: fontes formais e fontes materiais. • Fontes formais : fonte jurídica. Aparece no artigo 8º da CLT. Disposições legais e contratuais. • Fontes materiais : fonte não jurídica. Estabelecem uma relação com o direito do trabalho a partir do surgimento de novas tecnologias, modificações da compreensão da psicologia, da mudança de modo de produção, etc. A primeira fonte do direito do trabalho são as fontes legais, especialmente as disposições da Constituição Federal (art. 7º da CF) e da CLT (fonte anterior à constituição – Decreto- Lei recepcionado pela Constituição com hierarquia de Lei Ordinária). Lembrando que a Lei 8.112 trata do servidor público (trabalhador estatutário), diferentemente da CLT que trata do trabalhador celetista. Disposições contratuais são aquelas que decorrem do próprio contrato individual de trabalho. Exemplo: a fonte do pagamento de salário maior do que o mínimo é o contrato. A prova do contrato é a anotação na CTPS (carteira de trabalho) – além de ser um documento de identificação civil, é um documento de identificação do trabalhador, onde se tem espaço para anotar os contratos de trabalho durante toda a sua vida. Assim, a carteira é um contrato de trabalho. Outra fonte é o contrato coletivo. Este é o acordo coletivo e a convenção coletiva (pode-se fazer referência como negociação coletiva – pode ser um dos dois). Essa negociação cria cláusulas a serem observadas no contrato individual de trabalho. O acordo ou a convenção podem criar auxílio creche, vale-refeição, etc. Frustrada o acordo ou a convenção, pode-se ter o dissídio coletivo – é o resultado de um acordo, ou de uma convenção que tenha sido frustrada. O dissídio coletivo é uma ação judicial proposta pelo sindicato dos empregados contra o sindicato do empregador, em que a justiça do trabalho exerce o poder normativo, quase como se fosse uma disposição legal. Sentença normativa – resultado de um dissídio coletivo. Fontes: Constituição, CLT, outras leis, acordos coletivos, convenções coletivas, ou contrato individual de trabalho, ou, ainda, o poder normativo estampado na sentença normativa. Agora, na falta das disposições legais, ou contratuais, a justiça do trabalho utilizará: • Jurisprudência : decisões reiteradas dos tribunais sobre determinada matéria. Para a justiça do trabalho, seriam as súmulas do TST, as orientações jurisprudenciais da sessão de dissídio individual (SDI-1, SDI-2, SDC), precedentes normativos, etc. Essas súmulas servem para orientar a ação. Principais: súmula e orientações jurisprudenciais. • Analogia : exemplo – súmula 428/TST. Fizeram uma aplicação analógica do art. 244 – servia apenas para os ferroviários, que ficavam de sobreaviso, em casa, recebendo 1/3 do salário por hora, para estar à disposição, caso chamassem. Depois de um tempo, outros trabalhadores passaram a trabalhar dessa forma, portanto, usou-se esse artigo, que era só para os ferroviários, para todos, usando-se a analogia. Não há lei prevendo isso para todos, e sim só para os ferroviários. Analogia – pegar lei que trata de uma matéria e utilizá-la para uma situação parecida. • Equidade : sentimento de justiça que esperamos que o juiz tenha – o juiz deve decidir com justiça. • Princípios gerais do direito, principalmente do direito do trabalho • Usos e costumes: costume – o empregador não é obrigado a dar uma cesta básica, por mês, ao empregado, além do salário. Quando ele dá, ele calcula as férias, FGTS e 13º em cima do salário, e não em cima do salário + cesta básica. Assim, o empregador está devendo ao empregado – reflexo. Se ele criou o costume de pagar a cesta, ele criou o salário utilidade/salário in natura. Art. 458 da CLT – reconhece o costume como fonte do direito do trabalho. • Direito comparado: direito de outros países – pode ser considerado como fonte – direito alienígena. Exemplo: convenções da OIT não ratificadas – uma convenção da OIT é um tratado internacional, que, ratificado pelo Brasil, entra no ordenamento jurídico, virando uma fonte formal/legal. Só será fonte de direito comparado, quando ela não é ratificada. O direito comum (direito civil) será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. Será fonte, quando há omissão do direito do trabalho e quando o direito comum for compatível com os princípios do direito do trabalho. AULA 01 – D RELAÇÃO EMPREGO E TRABALHO Só existe relação de emprego, se de um lado há um empregado, e de outro um empregador. Isso caracteriza um vínculo empregatício. Esse vínculo que cria direitos e obrigações para ambas as partes. Sem vínculo empregatício, não há direito a férias, a 13º, etc. É o laço jurídico entre os dois. • Empregado: art. 3º da CLT – pessoa física (pessoalidade – intuitu personae – individualiza a pessoa, insubstituível – diferente do concurso, que é impessoal; empresa não é empregado de ninguém – pessoa jurídica nunca será empregado, mas pode ser empregador – pessoa jurídica como empregado é fraude) que presta serviços (condição) de natureza não eventual (habitualidade – se for eventual, vai ser um prestador de serviços eventual) a empregador, sob a dependência (subordinação – é dependência jurídica, e não financeira – sem esse dependência, trata-se de um trabalhador autônomo) deste e mediante salário (não é voluntário – não necessariamente é dinheiro). o Pessoa física (pessoalidade); serviço; habitualidade; subordinação; salário (são cumulativos). Obs.: exclusividade não é uma condição para ser empregado. EXCLUSIVIDADE NÃO É CARACTERÍSTICA PARA SER EMPREGADO. Ele pode ser exclusivo, mas isso não é condição para ser empregado. • Empregador: art. 2º da CLT – empresa, individual ou coletiva (pode ser também empresa por equiparação - § 1º), que, assumindo os riscos da atividade econômica (assume o risco do negócio, diferente do empregado – a empresa não é assalariada, não pode transferir o risco para o empregado), admite, assalaria e dirige (poder de regulamentar, de fiscalizar e de punir – formas de punição são suspensão disciplinar, ou dispensa com justa causa) a prestação pessoal de serviço; § 1º - equipara-se à empresa: profissional liberal, instituições de beneficência (hospital, por exemplo), as associações recreativas (clube do comércio, tênis clube, etc.), ou outras instituições sem fins lucrativos (cooperativa, sindicato, ONG, etc.). Exemplo dos riscos assumidos: se a empresa vende algo em 4x e o comprador só paga a primeira parcela, o empregador deve receber a comissão em valor integral. Não é o empregado que irá arcar com os riscos. § 2º - grupo de empresas: empresa A dirige, controla e administra a empresa B, formando um grupo de empresas, mesmo que tenham personalidades jurídicas distintas. O grupo tem responsabilidade solidária, ou seja, uma empresa responde pelas dívidas das outras. Essa solidariedade não se presume, podendo decorrer da lei (como é o caso), ou da vontade das partes. NÃO HÁ o benefício de ordem, que diz que a responsabilidade é subsidiária, ou seja, primeiro se cobrará da empresa devedora, e depois da segunda. Teoria do empregador único– trabalhar para uma empresa do grupo enseja a possibilidade de cobrar o salário de qualquer uma das empresas, ou prestar uma hora de trabalho em uma empresa, e o resto em outra, sem necessariamente caracterizar novo vínculo de trabalho. o Empresa; individual, coletiva, ou por equiparação; assume riscos; admite, dirige e assalaria. Art. 6º - trabalho em domicílio, ou à distância. Não interessa onde é, tem vínculo empregatício, desde que estejam caracterizados os elementos. Comando – controle – supervisão – podem se dar por meio telemático, informatizado, pessoal, ou direto. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA (representada pelo comando, controle e supervisão). Hoje, dá para controlar o trabalho alheio a distância, assim, é possível trabalhar em casa. AULA 02 – A CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ART. 442 Se apresenta a partir do artigo 442 da CLT (página 436). Contrato individual de trabalho: • Um acordo • Firmado entre os sujeitos da relação de emprego (empregado e empregador). É um contrato bilateral. É um contrato consensual. As duas partes devem estar de acordo. • Pode ser expresso ou tácito. Expresso – manifestação de vontade, que pode ser tanto verbal, quanto pode ser escrita. Tácito – quando alguém começa a prestar serviço sem ter combinado e não tem oposição. Exemplo: flanelinha. Exemplo 2: contrato de experiência de 90 dias – se o empregado continuar trabalhando 1 dia depois dos 90, tacitamente ele tem um contrato tácito de prazo indeterminado. Exemplo 3: estagiário que se forma e continua trabalhando. No contrato expresso, há ajustes de elementos essenciais. Já no tácito, não há esse ajuste. Elementos essenciais do contrato individual de trabalho: • Função • Remuneração • Jornada • Local A principal prova do contrato escrito é a anotação da CTPS (carteira de trabalho previdência social). Pelo princípio da primazia da realidade, o direito do trabalho vai admitir o contrato ainda que ele seja tácito. Prazo: Segundo o artigo 443, o prazo pode ser determinado ou indeterminado. Art. 443, § 1º: • Prazo determinado com termo certo – tem data para começar e data para terminar. Exemplo: contrato de experiência. • Prazo determinado para execução de obra certa – execução de um serviço especificado. É diferente do contrato de empreitada. A empreitada é um tipo de contrato de trabalho. Na obra certa, há um contrato individual de trabalho – há a figura de um empregado que vai trabalhar em uma obra certa. Na empreitada, não há um empregado. Há um trabalho autônomo. O empregado tem hora para chegar, para sair, há fiscalização do trabalho. Já na empreitada, é mais autônomo. • Prazo determinado de safra – realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. Fatores externos interferem no tempo. AULA 02 – B Conversão tácita do contrato de trabalho de prazo determinado em prazo indeterminado Circunstâncias: 1. Contratos com prazo maior do que o máximo possível: Qual o máximo de prazo determinado? Dois anos. Em se tratando de contrato de experiência, é 90 dias o máximo. Se o empregado trabalhar mais de 90 dias com contrato de experiência, o contrato se torna de prazo indeterminado. Se o empregador estabeleceu um contrato com prazo determinado de maior de 2 anos, automaticamente ele será de prazo indeterminado. Exemplo: contrato de 2 anos e 3 meses – ele é tacitamente de prazo indeterminado, já que não existe contrato de mais de 2 anos. Essa mesma lógica serve para o contrato de experiência com mais de 90 dias. 2. Empregado que trabalha mais tempo do que o determinado no contrato: O empregado tem contrato de 7 meses, mas trabalhou 7 meses e 1 dia. Se o empregado trabalhar além do prazo determinado, este se converte em prazo indeterminado. 3. Prorrogação pela segunda vez É possível prorrogar. Só pode haver uma prorrogação, seja contrato de experiência, ou não. A prorrogação deve estar dentro do prazo. A prorrogação não precisa ser exatamente do mesmo período inicial. Exemplo: contrato de 1 ano e prorrogação de 6 meses. Se prorrogar uma segunda vez, o contrato vira de prazo indeterminado, já que só pode haver uma prorrogação. Essa mesma regra é aplicada em contratos de experiência. Pode haver 30 dias + 60 dias, 45 + 45, 30 + 30, etc., desde que o máximo seja 90. 4. Contrato de trabalho de prazo determinado com termo certo – art. 452 CLT. Pode fazer dois contratos com prazo determinado desde que entre os dois haja um período de seis meses. Se o segundo contrato surgir antes de decorridos seis meses, ele será convertido, de forma tácita, em prazo indeterminado. Art. 442, § único: referência às cooperativas de mão de obra. Se usa esse artigo no fenômeno “terceirização de mão de obra”. Na terceirização, há a empresa prestadora de serviço, a qual possui seus empregados, que tem vínculo empregatício com essa empresa. Assim, existe vínculo empregatício do empregado com essa empresa prestadora de serviço. Essa empresa presta serviço para outra empresa, que chamamos, nessa relação, de “tomador de serviço”. O § único mostra que é possível terceirizar mão de obra, mas diz que as empresas tomadoras de serviço só podem terceirizar quando estiver terceirizando a atividade meio (limpeza, manutenção, cobrança, etc.). Como regra, não é possível terceirizar a atividade principal da empresa, pois esta quem realizará é a própria empresa. Só é possível terceirizar, também, se o empregado presta serviço para o tomador sem dois elementos que caracterizam a relação de emprego: pessoalidade e subordinação. Não pode haver esses elementos nessa relação do empregado com a empresa tomadora de serviço. Esta não pode escolher qual empregado ela quer, pois ela não está o contratando. O tomador de serviço não pode repreender o empregado, e só pode reclamar com a empresa prestadora. O empregador responde de forma subsidiária. Obs.: súmula 331 TST – súmula da terceirização. O parágrafo único diz que os cooperativados não possuem vínculo empregatício com sua cooperativa, nem entre os cooperativados e os tomadores de serviço. Isso aconteceria se isso fosse de fato uma cooperativa, onde os cooperativados são autônomos. Na prática, isso não acontece. Hoje em dia quase não tem mais cooperativa, tendo mais empresas prestadoras de serviço. O artigo 442, § único fala em cooperativas, pois as empresas prestadoras de serviço possuem sim vínculo empregatício com seus empregados. Art. 442 – A: não se pode exigir mais de seis meses de experiência na mesma atividade para poder contratar. O limite de exigência de experiência prévia é 6 meses. Art. 443, § 2º: o contrato por prazo determinado só será válido quando: • Serviço cuja natureza ou transitoriedade (eventualidade) justifique a predeterminação do prazo – exemplo: safra. • As atividades empresariais são de caráter transitório – atividade que ocorra determinada época do ano. Exemplo: bares na praia no período do verão. • Contrato de experiência. Art. 444: estabelece um limite na autonomia de vontade dos contratantes. Não se pode contrariar a lei (exemplo: não se pode pagar menos que um salário mínimo), os contratos coletivos (acordo coletivo ou convenção coletiva) e as decisões das autoridades competentes (exemplo: dissídio coletivo). Art. 447: na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal (função, remuneração, jornada e local), presume-se que foi estabelecida como se os interessadosestivessem combinado de acordo com os preceitos jurídicos adequados a sua legitimidade. Exemplo: o empregado é um programador. Se faltar a condição função no contrato, presume-se que o sujeito foi contratado para ser programador, se compatível com a empresa. Art. 456: a prova do contrato individual de trabalho será feita pelas anotações constantes na carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. Ver súmula 12 do TST – as provas são relativas, podem ser supridas por provas de fora. AULA 02 - C DA JORNADA DE TRABALHO A jornada de trabalho não corresponde ao tempo de trabalho, e sim ao tempo à disposição (art. 4º) – quer esteja efetivamente trabalhando, quer esteja aguardando novas ordens. Jornada de trabalho é o tempo em que o empregador chega, se arruma, se organiza e efetivamente trabalha. A relação de emprego não se dá somente no local de trabalho, podendo se dar a distância. Assim, há uma preocupação ao fechar a jornada de trabalho, pois a pessoa, mesmo longe, está à disposição e está trabalhando. Art. 7º, XIII, CF – estabelece, em relação à jornada de trabalho, limites. Há um limite diário da jornada de trabalho, que é de oito horas. Além do limite, existe um limite semanal, que é de 44 horas, facultada a compensação da jornada de trabalho mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Se passar desses limites, deve ser pago hora extra. Repouso semanal remunerado – preferencialmente aos domingos. Não é obrigatório que seja aos domingos, pois é apenas preferencialmente. O que não pode é passar uma semana inteira sem direito a descanso compensatório. Art. 7º, XIV CF – quando o turno é ininterrupto de revezamento, a jornada DEVE ser de no máximo seis horas. Esse turno ocorre quando o empregado fizer o revezamento ininterrupto do turno de trabalho – se a empresa trabalha 24 h e o empregado trabalha sempre no mesmo turno, o empregado trabalhará no máximo 8 horas, porém se o empregado alternar o turno de forma ininterrupta (trabalha um dia de manhã, outro de tarde, outro de noite, outro de madrugada, outro de manhã de novo, etc.), ele só pode trabalhar até seis horas. O revezamento pode ser diário, ou semanal. Só não será de no máximo seis horas se o sujeito trabalhar sempre no mesmo turno (nesse caso será oito horas máximas). Nesse inciso, fala-se em uma exceção – negociação coletiva (acordo ou convenção). Na negociação coletiva, obrigatoriamente teremos a participação do sindicato. Por negociação coletiva, posso ter oito horas no turno ininterrupto de revezamento. O sindicato autoriza ao empregado a trabalhar, de forma ininterrupta, oito horas, de modo que a sétima e a oitava hora não serão extras. Súmula 423 do TST – jornada superior a seis horas, limitada a oito horas, por negociação coletiva, em turno ininterrupto de revezamento – não tem direito ao pagamento da sétima e da oitava hora como extra. Súmula 429 do TST – tempo à disposição do empregador. O tempo de deslocamento da portaria da empresa até o local do trabalho vai ser considerado como parte do tempo à disposição se for maior do que 10 minutos. Conta na jornada de trabalho. Obrigatoriedade do registro da jornada de trabalho do empregado Essa obrigatoriedade vai se dar sempre que a empresa tiver mais de dez empregados. Isso significa 11 empregados ou mais. Nesse caso, a empresa vai ter que proceder o registro, que pode ser manual (livro ponto), mecânico (cartão ponto), ou eletrônico (biométrico – dedo). Art. 58, § 1º, CLT – existe um tempo de tolerância de cinco minutos a mais ou menos cinco minutos – esses não serão considerados como hora extra ou como desconto, desde que não seja ultrapassado um limite de dez minutos por dia. Exemplo: se ele trabalhar 8 minutos além das oito horas, ele não recebe nada a mais, pois não passou os dez minutos. Assim como quem trabalha menos 8 minutos não desconta nada, pois não passou de dez minutos. Agora, se ele, em cada registro, fizer quatro minutos a mais, somados dá 16 minutos a mais. Assim, ele terá 16 minutos de hora extraordinária. Súmula 366 TST. Lembrando que o máximo é cinco minutos por registro. A totalidade excedente será computada. AULA 02 –D O tempo de deslocamento da casa até o local de trabalho é parte integrante da jornada de trabalho? Depende. Art. 58, § 2º da CLT – o tempo de deslocamento não faz parte da jornada de trabalho, A NÃO SER QUE o empregador forneça a condução E se o local for de difícil acesso ou não servido por transporte público. Súmula 90 TST. Mesmo tendo transporte público, se este for inconveniente, a súmula vale. Exemplo: horários – seis da manhã e 21h. A mera insuficiência do transporte público não enseja o pagamento da hora intinere. É necessário também que o empregador forneça o transporte para o empregado. Se for meio a meio, só as horas em intinere serão as não alcançadas pelo transporte público. Art. 58, § 3º - microempresas e empresas de pequeno porte. Por meio de negociação coletiva, pode ser ajustado o tempo médio dispendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. O tempo médio é o tempo entre todos os empregados, mesmo que um seja favorecido e outro prejudicado (a negociação concordou com isso). A forma do pagamento pode ser bimestral, ou semanal, ou quinzenal, etc. A natureza do pagamento é remuneratória, pois entra no salário. Quando há uma parcela, cuja natureza é remuneratória, além de pagar o valor, deve-se depositar, sobre aquele valor, FGTS, 13º salário, 1/3 de férias, etc. Entretanto, com a negociação com o sindicato, a pequena empresa pode dar o transporte, considerar como parte da jornada, mas considerar a natureza como indenizatória, para não precisar pagar os reflexos. Independente do meio de transporte, o acidente sofrido pelo empregado no deslocamento casa-trabalho, trabalho-casa, no horário compatível, é acidente de trabalho para fim previdenciário. Para ser acidente de trabalho, o transporte é irrelevante. Para ser hora itinere, o empregador deve fornecer a condução. Jornada de trabalho em regime de tempo parcial Art. 58-A: O regime de tempo parcial é quando o empregado trabalha até 25h semanais. Esse empregado contratado em regime de tempo parcial não vai receber a mesma coisa do que trabalha em regime integral. Qualquer trabalhador pode ser contratado para trabalhar em regime parcial, não é preciso ser de uma categoria. O salário será proporcional às horas trabalhadas. Art. 59, § 4º. Esse empregado não pode realizar hora extra. Nesse regime, o número de dias de férias vai ser estabelecido pelo número de horas de trabalho por semana. Art. 130-A CLT – eles podem ter 18 dias de férias, ou 16, ou 14, ou 12, ou 10, ou 8. Assim, vai de 8 a 18 dias de férias (de 2 em 2). Para quem tiver jornada de trabalho de até 5 horas por semana – oito dias. Mais de 5 horas até 10 horas – 10 dias. Mais de 10 horas até 15 horas – 12 dias. Mais de 15 horas até 20 horas – 14 dias. Mais de 20 horas até 22 horas – 16 dias. Mais de 22 horas até 25h – 18 dias. Se o empregado tiver mais de 7 faltas no seu período aquisitivo de férias, estas se reduzirão pela metade. Obs.: empregado neste regime não pode “vender” férias. Súmula 428 TST. O fato do empregador ter fornecido o telefone celular para o empregado, para que esse fique altera, não caracteriza o trabalho, por si só. Pode ser que esteja caracterizado o sobre aviso. Sobreaviso não é sinônimo de hora extra, porque o empregado que estiver de sobreaviso não recebe como se estivesse trabalhando, e sim 1/3 do valor da hora. Paracaracterizar o sobreaviso, o empregado não deve apenas receber o telefone, mas também deve estar à distância e deve permanecer em regime de plantão, ou equivalente, podendo ser chamado pelo empregador durante seu período de descanso. Ele não pode viajar, ele não pode ficar bêbado, etc., pois ele pode ser chamado a qualquer momento. Se chamarem ele, ele estará trabalhando, e receberá a hora extra, mesmo que esteja trabalhando pelo telefone. AULA 03-A Lembrando que a jornada de trabalho tem 2 limites. O diário (oito horas), e o semanal (44 horas). O que for trabalhado além desse limite, estará fazendo uma prorrogação da jornada de trabalho. E se ele ultrapassar as oito horas em um dia, mas fizer menos de oito horas em outro dia? Se ele compensar, ele não vai ganhar hora extra. Folga compensatória. A prorrogação da jornada de trabalho ocorre quando o empregado “trabalha” além da sua jornada contratual, ou da jornada legal. O trabalho está entre aspas, pois o empregado pode estar apenas a disposição do empregador. Pode-se contratar um empregado para trabalhar menos do que 44 horas semanais, ou menos de 8 horas por dia. Se eu contratar alguém para trabalhar 30 horas por semana (não é regime parcial, pois é mais do que 25h), o empregado pode trabalhar seis horas de segunda a sexta. Nesse caso, se o trabalhador trabalhar sete horas em um dia, é hora extra, mesmo que seja menos que oito, já que seis horas é o limite diário estipulado no contrato. A prorrogação pode gerar o pagamento do adicional de hora extra, OU a compensação. Nesse último caso, não se paga adicional de hora extra. Segundo o artigo 7º, XIII da CF, para ter essa compensação, deve haver acordo ou convenção coletiva. Na compensação, se houver acordo, ou convenção coletiva, pode-se compensar. Se houver esse sistema de compensação, quando o empregado trabalhar nove horas, ele terá uma hora para compensar. Quando o empregado recebe a hora extra, ele recebe por uma hora e meia, enquanto que na compensação, ele compensa a hora certinho, além de não ter pagamento adicional. Por ser prejudicado o empregado, a princípio o acordo, ou a convenção envolve a participação do sindicato. Assim, a regra é que trabalhar mais, ganha hora extra. Se houver acordo ou convenção coletiva, a hora trabalhada a mais pode ser usada como compensação, mas APENAS SE HOUVER ESSE ACORDO, se não será pago como hora extra. COMPENSAÇÃO Existem duas formas de compensação. Nas duas formas, o empregado não recebe hora extra. Nessas situações, o empregado recebe folga compensatória. • Compensação simples: a compensação ocorre no sábado, aquilo que ele trabalhou a mais durante a semana. Nessa compensação, a compensação ocorre dentro da própria semana. • Compensação através de banco de horas: o empregado recebe uma folga. Nesse banco de horas, o empregado tem um tempo para dar essa folga para o empregado – art. 59, § 2º da CLT – “poderá ser dispensado o acréscimo de salário, se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de trabalho de um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, desde que não passe o limite máximo de um ano para dar essa compensação, e desde que não ultrapasse o máximo de 10 horas diárias”. Assim, o prazo máximo é de 1 ano. Dessa forma, o empregador tem um ano para dar essa folga para o empregado (não precisa ser logo depois). Quem escolhe quando vai ser a folga vai ser o empregador (o prejuízo para o empregado é ainda maior). Se chegarmos ao final do ano, e o empregado não compensou todas as horas, essas horas deverão ser remuneradas como hora extra. Se o empregador dispensar o empregado antes deste receber as folgas, a consequência será o pagamento dessas horas em hora extra. OBRIGATORIEDADE DE REALIZAR HORAS EXTRAS. Art. 61 CLT – de acordo com a CLT, o empregado não é obrigado a fazer hora extra, ou compensação (na prática, ele faz porque o chefe mandou). O empregado só é obrigado a fazer hora extra nas situações previstas no artigo 61. Súmula 85/TST – a compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo, ou convenção coletiva. A compensação simples, conforme essa súmula, no seu item I, pode ser estabelecida por essas três formas. No item V dessa mesma súmula, fala-se que o banco de horas só pode ser instituído por negociação coletiva (acordo ou convenção). Assim, é obrigatória a presença do sindicato. Já para o sistema de compensação simples, não é obrigatória a participação do sindicato, já que essa compensação pode se dar através de acordo individual escrito (firmado entre empregado e empregador). Aqui, o sindicato PODE autorizar, e, se ele autorizar, não é necessário o acordo individual por escrito, porém, a sua presença não é obrigatória. Súmula 85, item III – o mero não atendimento das exigências legais para compensação, inclusive quando ajustada poro acordo tácito, não implica repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido apenas o respectivo adicional. O ajuste tácito seria a mesma coisa que o acordo verbal. Só se deve o adicional de hora extra, porque nãos e ultrapassou o limite semanal de 44 horas. Ao pagar o empregado, se paga todas as horas trabalhadas, menos o adicional, o qual pode ser cobrado. Súmula 85, item II – sobre o acordo individual por escrito – o sindicato, sabendo que o empregador pode pressionar o empregado, pode proibir o acordo individual por escrito. Para esse acordo ser possível, não pode haver norma coletiva em sentido contrário, ou seja, proibindo. O sindicato é o competente para elaborar normas coletivas. Quando há a compensação simples, ou o empregado compensa, ou o empregado recebe hora extra. O que não pode fazer é compensar uma parte, e receber a outra. Não dá para misturar os dois sistemas. Súmula 85, item IV – prestação habitual de hora extra descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nessa hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal, terão que ser pagas como hora extra. Em relação às da compensação, se pagará apenas o adicional. Ou seja, o que ficar dentro das 44 horas semanais, só se deve o adicional. O que for trabalhado a mais do que as 44 horas, será pago como hora extra. NÃO SE PODE UTILIZAR OS DOIS SISTEMAS. Artigo 59, caput – a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares em número não excedente de DUAS. Máximo de horas suplementares – DUAS. Máximo de horas extraordinárias – DUAS. Máximo de horas para compensação – DUAS. Assim, o máximo que o empregado pode trabalhar além das oito horas por dia, é duas. Então, o máximo da jornada de trabalho é 10 horas. Se a empresa fizer o empregado trabalhar mais, ela pode ser autuada pelo MPT. AULA 03 – C Como regra, o empregado não é obrigado a realizar hora extraordinária. Só será realizada, se o empregado concordar. Art. 61 – situações excepcionais em que as horas extraordinárias são obrigatórias. Isso acontece para atender uma necessidade imperiosa do empregador. Existem duas formas de necessidade imperiosa: • Decorrente de um motivo de força maior • Realização, ou conclusão de um serviço inadiável, ou serviço cuja inexecução possa acarretar prejuízo ao empregador. Nesses casos, o empregado vai ser obrigado a fazer hora extra. Sempre que o empregado fizer hora extra para atender uma necessidade imperiosa, deve ser observado o artigo 7º, XVI da CF – o empregado deve receber o adicional de hora extra. A diferença é que nessescasos, ele será obrigado a fazer hora extra. Se ele não realizar, ele cometerá falta grave (insubordinado), pois o empregador pode, nesses casos, exigir do empregado a hora extra. No caso de força maior, é uma forma de compensação com pagamento de adicional. Normalmente a compensação é sem adicional, mas nesse caso é com adicional. Exemplo: motivo de força maior que impede a realização do trabalho (incêndio). Os dias que o empregado estiver parado vai ser pago igual, pois o risco do negócio é do empregador. Agora, o empregado ficou alguns dias sem poder produzir, então, nesse caso, o empregador pode pedir autorização para o ministério do trabalho para exigir dos seus empregados horas extraordinárias até o limite máximo de 2 horas por dia, por no máximo 45 dias por ano para recuperar o tempo que foi perdido. Vejam que será no máximo 90 horas recuperáveis (2x45). Na prática isso não existe mais, pois antes da CF, quando havia motivo de força maior, o empregador poderia exigir essas horas sem pagar o adicional de hora extra, por isso havia essa preocupação da autorização do MPT. Hoje, como o empregador tem que pagar essa hora extraordinária para o empregado, ele não pede mais autorização para o MPT. No segundo caso (serviço), o empregado pode trabalhar, excepcionalmente, até 12 horas (até 4 horas extraordinárias). Nesse caso, a situação é decorrente de um imprevisto. Nesse caso, não é necessária a autorização do MPT, pois é uma situação imprevista, que provavelmente será recuperada no mesmo dia, o que não dá tempo de pedir autorização. Depois que aconteceu essa situação excepcional de horas extras, deve-se notificar o MPT justificando que naquele dia, tendo em vista à situação imprevisível, o empregador ultrapassou a sua jornada em tantas horas. Essa notificação vai evitar uma multa administrativa no dia em que se passou o limite de duas horas de horas extras. O prazo para a notificação é de 10 dias. Art. 62. Duas circunstâncias em que o empregado não tem direito a hora extra. • Aquele empregado que realiza serviço externo (não trabalha dentro da empresa). Exemplo: vendedor viajante. O serviço deve ser incompatível com a fixação da jornada de trabalho, ou seja, não tem como fiscalizar quando o empregador não tem como fiscalizar a entrada e a saída do empregado. Se for compatível, mesmo sendo serviço externo, o empregado recebe hora extra. A condição de incompatibilidade deve estar anotada na CTPS e no Livro de Registro dos Empregados. • Aquele empregado que for gerente, assim considerado aqueles que exercem cargos de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamento, ou filial. O gerente deve ter poder de direção. O gerente de verdade recebe uma gratificação de pelo menos 40%. O que acontece é que, como não paga a hora extra, o empregador escraviza o gerente (ele não bate ponto). Aula 03 – D Períodos de descanso Intervalo • O empregado tem direito a um período de descanso entre duas jornadas de trabalho. Entre o trabalho realizado na segunda e o na terça, deve haver um intervalo de no mínimo 11 horas. • O empregado tem direito a um período de descanso NA jornada de trabalho (infrajornada). Esse intervalo vai ser estabelecido a partir da jornada. o Jornada de até quatro horas – intervalo de 0 minutos. o Mais do que 4 até 6 – intervalo de 15 minuto. o Mais do que 6 horas – intervalo mínimo de 1 hora, e intervalo máximo de 2 horas. Art. 71, § 3º - se na empresa tiver um refeitório, e, se o Ministério do Trabalho autorizar, pode-se reduzir esse mínimo. Súmula 437 TST – é inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo na jornada. O intervalo só pode ser reduzido se tiver refeitório e autorização do MT, e não do sindicato, desde que os empregados não estejam em regime de prorrogação. ************** (vai cair na prova) Já o máximo pode ser, segundo o art. 71, caput, alterado por acordo escrito, ou contrato coletivo em contrário. E se o empregado faz hora extra em um trabalho de seis horas? Se habitualmente o empregado realiza horas extras, ainda que a jornada dele seja de seis horas, o intervalo deve ser de, no mínimo, uma hora. A supressão total ou parcial do intervalo dá ao empregado o mesmo direito – o empregado vai ter o intervalo mínimo (1 hora) + 50%. Isso estabelece o art. 71, § 4º. Também deve-se pagar o tempo a mais que o empregado trabalhou mais 50%. Assim ele ganha – 1 hora de intervalo + 50% e 15 minutos (exemplo) + 50%. Isso aparece na súmula 437, item I. Art. 72. Segundo o artigo 71, § 2º, o intervalo não é computado na duração do trabalho. O art. 72 diz que nos serviços permanentes de mecanografia, a cada 90 minutos, haverá 10 minutos de intervalo não deduzidos da duração normal de trabalho. Esses períodos são chamados de descanso remunerado para o empregado. Esses minutos são computados na jornada de trabalho. Trabalho noturno Art. 7º, IX, da CF – o trabalho noturno terá remuneração superior ao diurno. O artigo 73 da CLT considera o horário noturno como aquele entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte para o trabalhador urbano. O trabalho noturno tem um adicional de 20% no mínimo. Além disso, considera-se que a hora noturna é de 52 minutos e 30 segundos. Assim, se eu trabalho sete horas, o pagamento corresponderá a oito horas quase. Portanto, o horário noturno é remunerado a mais, trabalhando menos. Para o trabalho rural, vai depender se o empregado trabalha na pecuária ou na lavoura. O adicional, no rural, é de 25%. Além disso, o rural trabalha sem redução da hora, ou seja, para o rural a hora noturna tem 60 minutos. Ao trabalhar na pecuária, a hora noturna é das 20h às 4h. Já na lavoura, é das 21h às 5h. HORÁRIO MISTO X PRORROGAÇÃO DE HORA NOTURNA Art. 73, § 4º - horários mistos são aqueles que abrangem períodos diurnos e noturnos. Exemplo: trabalho das 18h-23h. O adicional noturno será pago em referência ao horário das 22h até as 23h. Também é horário misto o trabalho das 3h até às 7h. Remunera com adicional aquilo que for noturno. Súmula 60/TST – prorrogação de hora noturna existe quando o empregado trabalha das 22h até às 5h – trabalhando integralmente em horário noturno – e continuou trabalhando depois das cinco. Nesse caso, havendo essa prorrogação, das 5h às 7h, por exemplo, continua sendo hora noturna. AULA 04 – A FÉRIAS Período de descanso que o empregado vai ter durante a sua jornada de trabalho. O objetivo das férias é recuperar as forças do empregado, para que este volte descansado e não sofra nenhum acidente, ou doença do trabalho. A CF diz que o empregado tem direito a férias anuais remuneradas com um adicional de, no mínimo, 1/3. Art. 7º, XVII. Em relação às férias, teremos dois períodos importantes. O empregado vai trabalhar 12 meses para o seu empregador, e, após esses meses, o empregado vai ter adquirido um direito a um período de férias. Assim, esse primeiro período de 12 meses é o único período que vai ser exclusivamente aquisitivo do direito de férias (período aquisitivo). Essas férias adquiridas nesse período aquisitivo número 1, o empregado vai gozar essas férias no período concessivo seguinte, que também é um período de 12 meses, em que o empregador tem para conceder ao empregador. Assim, há o período aquisitivo número 1 e o período concessivo número 1. Esse período em que o empregador tem para conceder as férias, ou seja, o período concessivo, começará um novo período aquisitivo (período aquisitivo 2),que corresponde também a 12 meses. Desse período aquisitivo, virão as férias que serão concedidas no período concessivo número 2, o qual vai ser igual ao período aquisitivo número 3, e assim vai. Dessa maneira, apenas o primeiro período aquisitivo será EXCLUSIVAMENTE aquisitivo, pois todos os outros serão concessivos em relação ao anterior, e aquisitivo em relação ao posterior. Durante o período concessivo, quem escolhe a época das férias é o empregador, portanto não haveria nenhuma irregularidade com um empregado qualquer, se o empregado trabalha 12 meses, adquire o direito as suas férias e, no período concessivo seguinte, o empregador concede as férias no último mês do período concessivo. Assim, pode-se ficar 23 meses trabalhando sem tirar férias. O empregado tem, como regra, 30 dias corridos de férias por ano. Porém, o número de dias de férias vai ser estabelecido na proporção de faltas que o empregado tem. Quanto mais faltas o empregado tiver, menor será o número de dias de férias do empregado. Art. 130 CLT. Falta é ausência injustificada do empregado. Se o empregado justificar a ausência, esta não conta como falta. As faltas justificadas NÃO são descontadas do salário do empregado, nem das férias, pois houve uma interrupção do contrato de trabalho (ele não trabalhou, mas não é descontado). A falta pode ser justificada, a princípio: o Pela lei, especialmente em dois artigos da CLT: Art. 131 Art. 473 o Boa desculpa. Depende do empregador. Nesse caso, não há desconto do salário. Nº de dias de férias Vs. Nº de faltas (art. 130 CLT) o 30 dias consecutivos de férias Vs. Até 5 Faltas no período aquisitivo o 24 dias consecutivos de férias Vs. 6 a 14 Faltas no período aquisitivo o 18 dias consecutivos de férias Vs. 15 a 23 Faltas no período aquisitivo o 12 dias consecutivos de férias Vs. 24 a 32 Faltas no período aquisitivo Obs.: 69 das férias. Primeira coluna: 30 – 6 = 24. 24 – 6 = 18. 18 – 6 = 12. Segunda coluna: 5 + 9 = 14. 14 + 9 = 23. 23 + 9 = 32. § 1º do art. 130 – não se pode descontar do período de férias as faltas que o empregado tem. Isto é, não se desconta 5 dias, se ele tiver 5 faltas, e sim se faz essa continha acima. § 2º - o período de férias é computado como tempo de serviço, ou seja, o período de férias faz parte do próximo período aquisitivo. As férias são uma forma de interrupção do contrato de trabalho. Perda do direito de férias – art. 133 CLT o O empregado que se demite antes de completado o primeiro ano aquisitivo. Como ele está saindo, o empregador PAGA as férias proporcionais (exemplo: 7/12 das férias, se ele trabalhou sete meses). Caso o empregado, depois de um tempo, querer voltar, e, ocorrendo a readmissão desse empregado, dentro de 60 dias, ele não perde o direito às férias. O empregado já tinha trabalhado 7 meses, no exemplo, então ele deve trabalhar mais 5 meses para receber as férias. Ao gozar as férias, será descontado os 7/12 já recebidos. Ele receberá a diferença e poderá gozar os 30 dias de férias. Se a readmissão ocorrer após 60 dias, perde-se o direito àquelas férias, e reinicia a contagem de 12 meses (de um novo período aquisitivo). o O empregado trabalhou sete meses na empresa e sofreu um acidente do trabalho. Este não terá mais condições de trabalhar. Durante 15 dias, o empregado que não puder trabalhar por QUALQUER motivo de saúde (acidente ou não) está de atestado. O empregado apresenta um atestado médico ao empregador, o que justifica a falta. A partir do 16º dia, o empregado não está mais de atestado. A partir daí, o empregado está de laudo (submetido a um laudo do INSS, para que ele possa receber benefício de auxílio doença – pago pelo INSS para quem está incapacitado para o trabalho por motivo de doença por mais de 15 dias). Nesse caso, o contrato de trabalho estará suspenso. Na interrupção e na suspensão o empregado trabalha. Na interrupção o empregado recebe do empregador. Na suspensão ele não recebe do empregador, podendo receber de outras formas (exemplo: INSS). Se esse empregado ficar recebendo benefícios previdenciários por mais de 6 meses, ainda que descontínuos, ele perde o direito a férias. Esse empregado vai retornar ao trabalho e os 7/12 de férias são perdidas. Reinicia a contagem de um novo período aquisitivo. o Permanecer em gozo de licença com percepção de salário por mais de 30 dias. o Deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa. Concessão e época das férias Art. 134 – o empregador concede as férias, em um só período, nos 12 meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. § 1º - exceção. Em casos excepcionais, as férias serão concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos. Um dos períodos tem que ser de pelo menos 10 dias. Pode ser 1 e 29, pois 29 é maior que 10. Essa regra faz mais sentido nas férias de 12 dias, pois deve ser 10 e 2 ou 11 e 1. § 2º - menores de 18 anos e maiores de 50 anos só podem tirar férias em um único período. Questões de proteção e de saúde. Art. 136. As férias serão concedidas na melhor época, ou seja, na época que melhor consulte os interesses do empregador. Existem duas situações em que o empregador deve tomar cuidado: o Menor de 18 anos que esteja frequentando a escola – férias serão durante as férias escolares. o Pessoas da mesma família trabalhando para o mesmo empregador – gozam férias na mesma oportunidade, se assim o desejarem. Mesmo assim, quem escolhe as férias é o empregador. Exceção. Quando causar prejuízo para a empresa. Exemplo: padaria com 4 pessoas (2 padeiros, 1 balconista e 1 caixa) e todos são da mesma família. Nesse caso, não tem como dar férias para todos na mesma oportunidade, pois daria prejuízo. Preocupações do empregador: 1. Avisar o empregado de suas férias com antecedência de NO MÍNIMO 30 dias. 2. Esse aviso tem que ser por escrito e mediante recibo. Art. 135. 3. Remunerar as férias até 2 dias antes do início das férias do empregado. É o pagamento do mês das férias acrescido de 1/3. As férias são recebidas antecipadamente. O empregado só receberá de novo depois de trabalhar mais um mês depois das férias. “Venda” das férias – não existe na CLT. O que a CLT possibilita é que, de acordo com o art. 143, o empregado pode converter 1/3 do período de férias em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida. A venda das férias é a conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário. Pode ser 1/3 dos 30 dias, ou dos 24 dias, ou dos 18 dias, ou dos 12 dias. É o empregado que vende as férias, ou seja, é o empregado que tem até 15 dias antes do final do período aquisitivo, para, por escrito, requerer a venda de suas férias. O empregador é obrigado a comprar essas férias. É direito do empregado converter 1/3 de suas férias em abono pecuniário. Para isso, deverá notificar o empregador até 15 dias antes do final do período aquisitivo. Portanto, é obrigação do empregador aceitar essa “venda”, quando a notificação é feita dentro do período oportuno. Obs.: Empregado em regime de tempo parcial não pode vender as férias. Art. 143, § 3º. Se o empregado vendeu as férias, esse abono, que é a venda, ele recebe junto com as férias. Art. 145 CLT. O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143, serão efetuados até dois dias antes do início do respectivo período. Art. 138. Durante as férias, o empregadonão poderá prestar serviço a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele. Não pode fazer ‘bico’ durante as férias, a não ser que o emprego já existisse antes. Férias em dobro Se um empregado trabalhou 30 meses numa empresa, ele trabalhou 2 anos e meio. Assim, ele adquiriu dois períodos de férias. Assim, as férias estão vencidas. O período de seis meses dá férias proporcionais (6/12). O contrato desse empregado foi encerrado. As férias do segundo período aquisitivo ainda poderia ter sido dadas, caso o empregado continuasse trabalhando – são férias vencidas simples (paga normal). Já as férias, vencidas no primeiro período aquisitivo, tem o seu período concessivo encerrado, portanto devem ser pagas em dobro. Se o empregador não conceder as férias para o empregado dentro do período concessivo, ele deverá pagar as férias em dobro (primeiros 12 meses no exemplo). A proporção é sempre de 1/12 por mês, ou fração maior ou igual a 15 dias. Isto é, se o empregado trabalhar 1 mês e 14 dias, o empregado tem 1/12 de férias. Porém, se o empregado trabalhar 1 mês e 15 dias, ele tem 2/12. Férias coletivas Art. 139. O empregador comunicará o órgão local do MPT com antecedência mínima de 15 dias a data de início e de fim das férias, especificando os estabelecimentos e setores atingidos. Uma cópia vai aos sindicatos. Quando se trata de férias coletivas, a preocupação é avisar o MPT e o sindicato da categoria. Nas férias individuais, não há essa preocupação. Art. 140. Situações em que a empresa tem vários empregados e vai entrar em férias coletivas e vai fechar, porém há um empregado que ainda não possui um ano de trabalho. Todos os empregados já trabalham um ano na empresa, e um empregado trabalha só seis meses. A empresa resolveu que vai dar férias coletivas, inclusive esse empregado. A diferença é que esses colegas dos doze meses vão tirar férias coletivas referentes a todo o período. O que trabalhou seis meses vai ter 15 dias de férias com acréscimo de 1/3. Os outros 15 dias não são de férias, e sim de licença remunerada. Ele recebe sem trabalhar, mas sem o adicional. Depois começa um novo período aquisitivo. Esses 15 dias já contam no primeiro mês do próximo período aquisitivo. Tanto as férias, quanto a licença remunerada são interrupções do contrato. DA REMUNERAÇÃO Art. 457. A remuneração é a base de cálculo dos encargos sociais. Exemplos de encargo social: o Encargo social previdenciário – além do valor pago para o empregado, deve-se fazer uma contribuição para o INSS. Seguridade social e previdência social do empregado. É pago tanto pelo empregado, quanto pela empresa. No direito previdenciário, o termo usado é salário de contribuição, que é o equivalente à remuneração do direito do trabalho. o Encargo social trabalhista – FGTS. Além de pagar o salário do empregado, deve-se depositar, além da remuneração, numa conta vinculada aberta no nome do empregado, junto à caixa federal, mais 8% calculado sobre a remuneração, como fundo de garantia. A remuneração do empregado é formada por um conjunto de parcelas. Art. 457. 1. Salário do empregado. 2. Gorjetas. O salário é uma contraprestação paga pelo EMPREGADOR. Gorjeta é aquela dada espontaneamente pelo cliente ao empregado E aquela cobrada dele pela empresa, como adicionado nas contas (art. 457, § 3º). As gorjetas são pagas, portanto, por um terceiro – nesse caso, o terceiro é o cliente. Súmula 354/TST – gorjetas incorporam a remuneração dos empregados, mas cria quatro exceções. Aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado – a gorjeta não serve como base de cálculo para esses quatro pagamentos. De resto, quando o empregado recebe gorjeta, este valor, assim como o salário, integra a remuneração do empregado, e o empregador, ao calcular o FGTS, por exemplo, deve calcular sobre a integralidade da remuneração. Outro exemplo: 13º salário; adicional de férias. Art. 457, § 1º - considera-se como salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões (valor fixo para cada venda de determinado produto), percentagens (percentual das vendas realizadas), gratificações ajustadas (ex.: gratificação de função de 40% para gerentes; pode ser também por tempo de serviço – quinquênio; pode ser também por produtividade, etc.), diárias para viagens (as diárias só terão natureza salarial quando forem mais do que 50% do salário) e abonos pagos pelo empregador. Todos esses integram a remuneração, e, portanto, são base para o cálculo do FGTS, do 13º salário, das férias, etc. Obs.: o 13º salário não é 13º salário, e sim 13ª remuneração. A remuneração também é integrada pelos adicionais (adicional de hora extra, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferência, etc.). Todos os adicionais integram a remuneração do empregado, pois tem natureza salarial. Os adicionais são parte do salário do empregado. Por isso repercutem na remuneração. Salário em dinheiro vs. Salário in natura (utilidade – art. 458 CLT) Entra no salário as utilidades entregues, pelo empregador, habitualmente ao empregado por força do contrato, ou do costume (ex.: vestuário, alimentação, habitação/moradia). Essa utilidade é chamada de salário in natura. Como esta é salário, é remuneração, entrando como base no cálculo de todas aquelas coisas. O salário in natura é uma utilidade com natureza salarial. O benefício é uma utilidade sem natureza salarial. A diferença de ser ou não de natureza salarial faz diferença, pois um integra a remuneração, enquanto que o outro não. O benefício, portanto, não integra a remuneração do empregado. Uma utilidade pode ser salário in natura, ou benefício. Exemplo: alimentação. Alimentação é salário in natura, porém, pode ser dado em ticket, o qual não entra na remuneração – programa de alimentação do trabalhador. Também é benefício sem natureza salarial a PLR – participação nos lucros ou resultados. Art. 7º, XI da CF – participação nos lucros ou resultados, desvinculado da remuneração. Excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. Art. 458, § 2º: lista o que não é considerado como salário (lista de benefícios). I – aquilo que for para a prestação de serviço. Súmula 367/TST – traz uma referência em relação a salário in natura. Habitação, energia elétrica e automóvel fornecidos pelo empregado, quando indispensáveis para o serviço, não são contados no salário (é um benefício), mesmo que o veículo seja usado para atividades particulares. Não precisa ser um carro, pode ser um telefone celular para o trabalho – esse telefone é um benefício. Demais incisos – educação – quando a empresa paga a educação, fornece transporte, fornece assistência médica e hospitalar, vale cultura, etc. São exemplos de benefícios. A empresa não é obrigada a dar benefícios. A empresa dá porque é mais barato para a empresa. É mais barato dar ticket alimentação, por meio do programa de alimentação do trabalhador, pois não há encargo sobre esse valor. Um vale alimentação como salário tem um encargo em cima. O benefício é mais barato, pois é uma utilidade, sem natureza salarial, ou seja, não há encargos em cima dela. Em nenhuma hipótese pode-se haver salário in natura em drogas nocivas ou bebidas alcoólicas. Tem que ser anotado no contracheque e na carteira de trabalho todo salário in natura. Tem tambémuma porcentagem máxima. Exemplo: alimentação não pode ser mais de 20% do salário do empregado. Pagamento do salário Art. 459. Qualquer que seja a modalidade do trabalho, o pagamento não deve ser estipulado por um período superior a um mês. Sempre se paga no que diz respeito a um mês. Exceto: comissões, percentagens e gratificações – pode ser estipulado o pagamento bimestral, trimestral, etc. Quando o pagamento for estipulado por mês, o pagamento deve ser feito até o 5º dia útil do próximo mês. Equiparação salarial Art. 461. Essa ideia parte da igualdade assegurada pela constituição federal. Empregado A e empregado B. Se o empregado A e o empregado B trabalham na mesma empresa, desempenham a mesma função, na mesma localidade e exercem um trabalho de igual valor, o salário dos dois deve ser igual. o Mesma empresa o Mesma função o Mesma localidade o Trabalho de igual valor - § 1º - é o trabalho prestado com a mesma produtividade e com a mesma perfeição, entre pessoas cuja diferença de tempo de função não for superior a dois anos (tempo na função, e não na empresa – isso não interessa). Essa diferença de tempo tem uma exceção – se houver quadro de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho. Havendo esse quadro homologado, não se observa a diferença de dois anos, e sim o quadro. O quadro de carreira é, por exemplo, um quadro que diz que quem trabalha há 3 anos na empresa ganha x, quem trabalha mais 4 anos, y, e assim vai. Assim, havendo quadro de carreira homologado, observa-se ele, não se observando esse tempo de dois anos. Súmula 6/TST – tem 10 itens que falam sobre equiparação salarial. Tem mais detalhes. Art. 461, § 4º - questão do empregado readaptado. Este não serve como paradigma. O empregado que ganha menos devendo ganhar a mesma coisa deve indicar o paradigma – paradigma é o nome do empregado com o qual eu quero ser equiparada. Se o empregado ganha 2 mil reais sendo motorista e, devido a um acidente, vira cobrador e continua ganhando como motorista, ele não pode servir como paradigma. Possibilidade de desconto do salário do empregado Art. 462 CLT. É proibido qualquer desconto dos salários, salvo quando resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei, ou de contrato coletivo. o Adiantamento: “Vale”. O empregador antecipa um valor e pega assinatura do empregado em um vale. No final do mês, esse valor é descontado. o Dispositivo de lei: a lei autoriza a descontar – Contribuição para o INSS. Imposto de renda retido na fonte – IRRF o Contrato coletivo: aquilo que for autorizado por convenção ou acordo coletivo. O empregado causou um prejuízo, sem querer, para o empregador – quebrou uma máquina. O empregador pode descontar? Não. Se foi não intencional, o empregador não pode descontar. Só pode descontar se foi de forma dolosa. Art. 462, § 1º - dano causado pelo empregado – desconto lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada, ou na ocorrência de dolo do empregado. Dano culposo x Dano doloso. Dano doloso – pode descontar. Dano culposo – só pode descontar se essa possibilidade tiver sido acordada. Não é o empregado autorizar, e sim deve estar acordada no contrato de trabalho. Deve haver uma cláusula no contrato de trabalho dizendo que esse desconto é lícito e pode ser realizado. Súmula 342/TST – a autorização deve ser prévia e por escrito. AULA 05 – A REMUNERAÇÃO E ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO O pagamento do salário deve ser feito em moeda corrente (valores impressos em moeda corrente, mas não precisa entregar diretamente em dinheiro). Isso não significa que o pagamento deve ser feito em dinheiro vivo. Exemplo: depósito bancário. Art. 464, § único – força de recibo – comprovante de depósito em conta bancária. Súmula 91/TST: fala de pagamento de salário complessivo. O salário é pago mediante recibo, e esse recibo é chamado de contracheque. Esse contracheque possui um cabeçalho com os dados de identificação do empregado e do empregador, possui um espaço central, destinado à identificação das rubricas que estão sendo pagas a título de salário (valor do salário, das horas extras, do adicional noturno, do adicional de insalubridade, etc. – todos os pagamentos devem ser discriminados individualmente no recibo do pagamento de salário). O recibo não pode englobar em um único valor o pagamento de todas as parcelas (deve discriminar) – o recibo não pode ser complessivo, portanto. Súmula 91 – nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais e contratuais do trabalhador. Art. 463, § único: o pagamento do salário realizado com inobservância desse artigo considera-se como não feito. Art. 464 – quando se fala de analfabeto, não adianta saber escrever o nome, deve saber ler e escrever para poder assinar o recibo, pois deve conseguir ler o quanto está recebendo. Art. 465 – o trabalhado realizado no mês de janeiro só será remunerado no mês subsequente, ou seja, fevereiro. Dentro do mês subsequente, o pagamento será feito até o quinto dia útil. Alterar o dia, dentro desses cinco, não tem problema algum, pois é um direito do empregador alterar o contrato do trabalho em relação ao dia do pagamento, desde que respeite o prazo do quinto dia útil, não importando se ele faz o pagamento no primeiro dia útil, por exemplo, há mil anos. Art. 466* - pagamento de comissões e percentagens. O empregado adquire o direito a receber uma comissão pela venda que ele realizou junto com o salário, se o pagamento for a vista. Entretanto, se o pagamento da venda foi feito a prazo, seja parcelado, ou não, o empregado adquire o direito à comissão só depois de ultimada a comissão. Ultimada a transação a que se referem as comissões. Quando que está ultimada a transação? Considera-se ultimada quando o empregador aceita a transação. Se o pagamento foi feito a prazo e parcelado em 3x, e as últimas duas parcelas não é paga, o empregado recebe a comissão pelo valor total, ou só pelo valor pago? Recebe o valor total, pois o empregado já adquiriu o direito àquela comissão. Além disso, o risco do negócio é do empregador. Se o empregador aceitou a transação, o empregado tem direito a receber essa comissão. § 1º - o empregado vai receber a comissão na medida em que forem vencendo as parcelas. Ele não vai receber todas as comissões de uma vez, e sim proporcionalmente à liquidação. Entretanto, essa proporção não significa que a parcela tenha sido liquidada – ele recebe mesmo que a parcela não tenha sido paga, desde que já tenha sido ultimada a transação. § 2º - a cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas – ele recebe mesmo encerrado o contrato de trabalho. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Duas condições para ter essa alteração (art. 468 CLT): • Mútuo consentimento • Sem prejuízo direto ou indireto para o empregado Para um empregador deixar de ser caixa operador e começar a ser supervisor de caixas, é necessário o consentimento do empregado. Não se pode obrigar ao empregado a exercer uma função diferente, mesmo que melhor. Ao mudar de função, ele recebe uma gratificação de função. O empregador pode reverter o empregado à função por ele anteriormente ocupada? Pode. § único do art. 468 – não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. Súmula 372/TST – recebida a gratificação de função por dez ou mais anospelo empregado, se o empregador, sem motivo justo, revertê-lo ao cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação, tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. O inciso II fala que essa gratificação não pode ser reduzida se o empregado continua no exercício da função comissionada. Lembrando que estamos falando de função em confiança. Se há uma promoção do empregado, não tem como rebaixar. Agora, se o funcionário está desempenhando uma função de confiança, e esta é perdida, ele pode voltar ao cargo anteriormente ocupado. Alteração do local de trabalho e alteração do município em que o empregado trabalha Essa alteração poderá importar no direito a adicional de transferência. O empregado foi contratado para trabalhar em Porto Alegre, e o empregador quer transferi-lo para Santana de Livramento. Este empregado terá direito a receber o adicional de preferência do que trata o § 3º do art. 469 (no mínimo 25%)? É apenas no caso da transferência provisória que se paga esse adicional, e não na transferência definitiva. Isso porque, no primeiro caso, o empregado tem duas casas, gastando nas duas. A transferência definitiva é aquela que importa a alteração do domicílio do empregado, o que não ocorre na transferência provisória, e é por isso que ele recebe um adicional de transferência. Art. 469, § 3º - a parte final diz “enquanto durar essa situação”. 469, caput – transferência é aquela que acarreta necessariamente a mudança do seu domicílio. Obrigatoriedade da transferência: • Art. 469, § 2º CLT – extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. Não é extinção da função, nem do setor, e sim do estabelecimento. • Art. 469, § 1º CLT – empregados que exercem cargo de confiança (gerente), ou quando existe uma condição explícita (cláusula) ou implícita no contrato a transferência quando esta decorra de real necessidade de serviço. Se houver essa real necessidade, e o empregado for de confiança, ou tiver essa condição no contrato, pode-se transferir sem o consentimento. Só haverá o adicional se a transferência for provisória. Se houver condição implícita, não há esse adicional, pois faz parte da função dele essa transferência, mesmo que provisória. • Art. 469, § 3º - obrigatoriedade do pagamento do adicional de transferência. Art. 470 – as despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador – não pode haver prejuízo para o empregado. Os 25% são uma vantagem para o empregado, o qual terá despesas extraordinárias – as despesas ordinárias correrão por conta do empregador. Súmula 43/TST – presume-se abusiva a transferência sem a comprovação da necessidade do serviço. É do empregador o ônus de provar a necessidade do serviço. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Tanto na suspensão, como na interrupção do contrato de trabalho, o empregado não trabalha. Na interrupção, há pagamento de salário. Já na suspensão, não há pagamento do salário. Principais causas de interrupção aparecem no artigo 473 da CLT. Esse artigo traz uma lista de faltas justificadas, pois ele não trabalha, mas vai receber o salário. Férias é um caso de interrupção, pois são remuneradas. O empregado não trabalha no turno em que for prestar o vestibular. Repouso remunerado. Etc. Casos de suspensão: • Durante o recebimento de benefícios previdenciários. Enquanto o empregado está recebendo esse benefício, o contrato de trabalho está suspenso. • Alteração no auxílio doença. Antes, por 15 dias, o empregado ficava com seu contrato de trabalho interrompido (não trabalha e recebe o salário). Pela legislação antiga, a partir do 16º dia, o empregado passava a receber do INSS (benefício da previdência social), e o contrato do trabalho estaria suspenso. Pelas novas regras, não são mais 15 dias por conta da empresa, e sim 30 dias por conta da empresa e, a partir do 31º dia, o empregado vai receber benefício da previdência social. Só aí haverá a suspensão do contrato de trabalho. o Outra questão que vai ser alterada daqui a pouco no regulamento é que não é só perícia do INSS que vai ser aceita. A perícia do empregador também vai ser aceita, desde que a empresa esteja credenciada com o INSS. • Se esse empregado sofrer acidente do trabalho (pode ser tanto acidente do trabalho, como pode ser doença do trabalho ou profissional, ou ainda acidente no caminho para o trabalho), o empregador segue depositando o FGTS para o empregado. Nesse caso, quando o empregado retorna ao trabalho, ele possui estabilidade no emprego por um ano após o final do benefício. Assim, a condição para essa estabilidade é esse acidente do trabalho e o recebimento de auxílio doença acidentário. • Considera-se suspensão o empregado que esteja afastado do empregado para prestar serviço militar obrigatório. Durante esse período, o contrato de trabalho está suspenso. Art. 472. o Segue a mesma lógica no período do mandato eletivo. O empregador não pode mandar o empregado embora enquanto ele estiver exercendo encargo público (vereador, deputado, prefeito, governador, senador, presidente). o Quando o empregado termina o encargo público, ele tem um prazo de 30 dias para notificar o empregador, informando que ele pretende retornar ao trabalho – assim, assegura o direito de retornar à função ocupada anteriormente. o Não se desconta esse tempo afastado no prazo de contrato de prazo determinado. o § 5º - durante os primeiros 90 dias desse afastamento, o empregado continuará recebendo a sua remuneração. Essa é a real diferença do benefício da previdência. • Art. 476-A: modalidade de suspensão do contrato de trabalho. Suspensão para receber bolsa de qualificação – 2 até 5 meses, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho. O empregado não trabalha, mas participa de curso de qualificação. Esse curso é fornecido pelo empregador durante esse período de suspensão. Lembrando que tem que ter a participação do sindicato. O empregado tem que concordar com essa possibilidade por escrito. ENCERRAMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO O encerramento pode se dar por vontade das partes (empregado e empregador). Vontade do empregado: • Demissão – Ato do empregado que se demite. Encerramento do contrato motivado pelo empregado. Ele não tem mais interesse em manter o contrato de trabalho. • Despedida indireta – art. 487, § 4º - é devido o aviso prévio na despedida indireta. Esta é uma ação judicial movida pelo empregado para provar a existência de falta grave cometida pelo empregador, conforme artigo 483 da CLT. Esse artigo traz as faltas graves cometidas pelo empregador que justifica o encerramento do contrato de trabalho por parte do empregado. Quando o empregado se demite, ele não recebe os mesmos direitos que receberia caso fosse dispensado. Na despedida indireta, esses direitos são recebidos. Vontade do empregador: • Dispensa sem justa causa – contrário da demissão. O empregador não quer mais o empregado. Vontade do empregador. • Dispensa com justa causa – decorre de uma falta grave praticada pelo empregado, nos termos do art. 482 da CLT. Essa dispensa é a maior punição que o empregador pode aplicar ao empregado, pois é o encerrado do contrato de trabalho motivado pela falta grave. • Despedida discriminatória – quando há um motivo em que se discrimina o empregado. Súmula 443/TST – traz uma referência do HIV. O ato é inválido e o empregado tem direito à reintegração no emprego. A rescisão pode ocorrer também pela culpa recíproca.
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