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1 SISTEMA, COMPETÊNCIA E PRINCÍPIOS 1. Que é sistema? Há diferença entre sistema e ordenamento jurídico? Pode-se dizer que o direito positivo se caracteriza como um sistema? Segundo o dicionário Houaiss1 Sistema é: “s.m. 1 conjunto de elementos, concretos ou abstratos, relacionados entre si 2 conjunto de unidades organizadas de determinada forma para alcançar um fim(...)” Exemplos de sistemas: sistema financeiro, sistema eleitoral, etc. Etimologicamente, o termo “sistema” vem do grego systêma, que significa “todo” e “corpo de elementos”, entre outros significados. Em regra, systêma é uma composição de syn (em latim cum, em português com) + ístemi (estar ao lado de). Em outras palavras, entende-se sistema como elementos coexistentes lado a lado, e que formam um conjunto articulado dentro de um mesmo ordenamento. A Teoria Geral de Sistemas, por sua vez, é o estudo interdisciplinar que procura as propriedades comuns a estas entidades. O seu desenvolvimento começou em meados do século XX, com os estudos do biólogo austríaco Ludwig Von Bertalanffy. É considerada como uma metateoria (teoria de teorias) que parte do conceito abstrato de sistema para encontrar regras de valor geral. Em relação ao sistema jurídico, Norberto Bobbio2 utiliza desta noção de sistema para caracterizar o ordenamento jurídico. Segundo suas palavras: “(...) um ordenamento jurídico constitui um sistema, porque não podem coexistir nele normas incompatíveis(...)” E, caso ocorra essa incidência, uma delas deve ser eliminada. O ordenamento jurídico é um sistema, de maneira que não pode haver normas incompatíveis entre si. Logo, não se pode atribuir diferenças entre esses dois, visto que estão ligados, organizados, são expressões semelhantes. Sim, podemos afirmar que o direito positivo se caracteriza por um sistema, pois, diz respeito a um conjunto de normas organizadas para alcançar um objetivo. 2. Que se entende por “sistema constitucional tributário”? Qual sua função no direito 1 HOUAISS, Instituto Antonio – Minidicionário Houaiss da Lingua Portuguesa – Editora Objetiva – 4ª Edição – Rio de Janeiro – 2010 – p. 719. 2 BOBBIO, Norberto – Teoria do Ordenamento Jurídico – Editora Quartier Latin – São Paulo – 2005 – p.80. 2 tributário? O Sistema Constitucional Tributário é um conjunto de normas e princípios relacionados na Constituição de um Estado, que regulamentam a atividade tributária deste Estado. Através destas normas, são instituídos os instrumentos da tributação: impostos, taxas e contribuição de melhoria. A função do Sistema Constitucional Tributário, diante das normas constantes do texto da Constituição Federal, apresenta duas características evidentes: a) a rigidez, que regula o legislador ordinário em sua liberdade para desenhar-lhe qualquer traço fundamental. b) Define o que cada uma das pessoas dotadas de competência tributária pode fazer; traçando, a Constituição Federal, nos artigos destinados ao estudo do Sistema tributário Nacional, todos os contornos do sistema, pouco relegando à legislação ordinária. Tal característica é habitualmente considerada, pelos estudiosos do Direito Tributário, como sendo consequência da rigidez. 3. Que é princípio? Há diferença entre regras e princípios? No caso de conflito, qual deve prevalecer? E no caso de conflito entre princípios, qual critério deve informar a solução? (Vide anexo I). Os Princípios, segundo o doutrinador SUNDFELD3 são: "idéias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de se organizar-se". Em razão de sua natureza mais genérica e vaga servem como início do processo interpretativo do ordenamento jurídico, cumprindo a função de trazer concretude às verdadeiras e vontades constitucionais. Nos ensinamentos de AMARAL JÚNIOR4, a Teoria Geral Do Direito traça distinções entre regras e princípios, que assim discorre: “Princípios são pautas genéricas, não aplicáveis à maneira de “tudo ou nada”, que estabelecem verdadeiros programas de ação para o legislador e para o intérprete. Já as regras são prescrições específicas que estabelecem pressupostos e conseqüências determinadas. A regra é formulada para ser aplicada a uma situação especificada, o que significa em outras palavras, que ela é elaborada para um determinado número de atos ou fatos. O princípio é mais geral que a regra porque comporta uma série indeterminada de aplicações. Os princípios permitem avaliações flexíveis, não necessariamente excludentes, enquanto as regras embora admitindo exceções, quando contraditadas provocam a exclusão do dispositivo colidente.” Há divergência na doutrina sobre a distinção entre regras e princípios. 3 SUNDFELD, Carlos Ari - Licitação e Contrato Administrativo - Editora Malheiros – 2ª Edição - São Paulo - 1995 – p.18. 4 AMARAL JÚNIOR, Alberto do - A Boa-fé e o Controle das Cláusulas Contratuais Abusivas nas Relações de Consumo. In: BENJAMIN, Antonio Herman de V. Revista de Direito do Consumidor - RT - Vol. 6 - São Paulo – 1993 – p.27. 3 A doutrina aponta para critérios bastante diversos, como a fundamentalidade, a generalidade e a estrutura lógica. Segundo aponta Robert Alexy 5 “...o ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são mandados de otimização enquanto que as regras tem o caráter de mandados definitivos.” Ronald Dworkin6 constrói a sua teoria dos princípios com o objetivo de atacar o positivismo jurídico com o intuito de criticar a discricionariedade que esta corrente autoriza na interpretação dos textos. Para este doutrinador, a distinção entre os princípios e regras é de natureza lógica. “As regras são aplicáveis, via de regra, de forma disjuntiva, à maneira do tudo-ou-nada (all-or-nothing), presentes os pressupostos de fato previstos a subsunção se impõe pois ou a regra é válida, e a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a aplicação. Podem conter exceções, casos em que devem ser arroladas da forma mais completa, sob pena de ser inexata. Os princípios funcionam de outra forma, pois não apresentam consequências jurídicas que se seguem automaticamente quando as condições são dadas, possuem uma dimensão de peso ou importância (dimension of weight).” Humberto Ávila7 explica a motivação e pensamento de Dworkin: “ (...) A finalidade do estudo de Dworkin foi fazer um ataque geral ao Positivismo (general attack on Positivism), sobretudo no que se refere ao modo aberto de argumentação permitido pela aplicação do que ele viria a definir como princípios (principles). Para ele as regras são aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a conseqüência normativa deve ser aceita, ou ela não é considerada válida. No caso de colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida. Os princípios, ao contrário, não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios.21 Daí a afirmação de que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso (dimension of 5 ALEXY, Robert - El concepto y la validez del derecho – Editora Gedisa – 2ª ed. – Barcelona - 1997. P. 162 6 DWORKIN, Ronald - Levando os direitos a sério - Tradução de Nelson Boeira – Editora Martins Fontes – 2ª ed. São Paulo – 2007– p.39/40 - Título original: Taking rights seriously. 7 ÁVILA, Humberto - Teoria dos Princípios - Da definição à aplicação dos princípios jurídicos – Editora Malheiros – 4ª ed. - São Paulo – 2005 – p.28. 4 weight), demonstrável na hipótese de colisão entre os princípios, caso em que o princípio com peso relativo maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade. Nessa direção, a distinção elaborada por Dworkin não consiste numa distinção de grau, mas numa diferenciação quanto à estrutura lógica, baseada em critérios classificatórios, em vez de comparativos, como afirma Robert Alexy. A distinção por ele proposta difere das anteriores porque se baseia, mais intensamente, no modo de aplicação e no relacionamento normativo, estremando as duas espécies normativas.” Eu adoto o entendimento de Amaral Junior, uma vez que os princípios são genéricos, não aplicáveis em todos os casos em concreto, já as regras são específicas, estabelecendo condições e consequências determinadas. Nos Princípios não vai existir hierarquia, todos os Princípios vão ter o mesmo valor e peso, quando ocorre de dois Princípios colidirem, vai ocorrer a Ponderação o caso concreto, no qual independente da escolha do Princípio, a justiça tem que ser a mais importante na decisão. Um Princípio não tem poder sobre o outro, tem sim uma precedência condicionada. Segundo JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO8: “Os Princípios não se excluem do Ordenamento Jurídico quando ocorre conflito: Dotados que são de determinado valor ou razão, o conflito entre eles admite a adoção do critério da Ponderação de Valores, o interprete deverá averiguar a qual deles, na hipótese sub examine, será atribuído o Grau de Preponderância: não Há, porém, nulificação do Princípio postergado onde este em outra hipótese e mediante nova ponderação de valores, poderá ser preponderantemente, afastando-se o outro Princípio em conflito.” Em relação as regras em conflito, continua este renomado doutrinador, afirmando que: “as regras são operadas de modo mais disjuntivo, o conflito entre elas é dirimido no plano de validade: Aplicáveis ambas a uma mesma situação, onde uma delas apenas a regulará, atribuindo-se a outra o caráter de nulidade.”9 Assim, duas regras não podem existir no mesmo caso quando são contraditórias, onde o confronto de regras só admite Declaração de Invalidez de umas das regras ou inclusão de uma Cláusula de Exceção que acaba com o confronto. Quando este conflito é resolvido mediante a Declaração de Invalidez de uma regra, a resolução do conflito tem que seguir determinados critérios que são: o Hierárquico pela qual a regra hierarquicamente superior derroga a inferior (Lex superior derogat legi inferiori); o Cronológico na qual a Regra posterior derroga a anterior (Lex porterior derrogat legi priori); e o critério da especificidade, na qual a regra especial prevalece superior a geral (Lex specialis derogat legi generali). 8 SANTOS CARVALHO, José - Manual de Direito Administrativo – Editora Lumen Juris - Rio de Janeiro – 2008 - p.16-17 9 Obra já citada – p. 16/17 5 É importante citar o posicionamento de LUIS ROBERTO BARROSO10, fazendo uma distinção entre as normas que são regras e as normas que são princípios: “(...)pois a norma é o gênero, enquanto as regras e os princípios são espécies, quanto ao assunto: a dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princípios e as normas-disposição. As normas disposição, também referidas como regras, têm eficácia restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já as normas- princípio, ou simplesmente princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema.” As regras possuem um conteúdo bem menor, pois se dirigem a um fato tipificado, já os princípios possuem um conteúdo mais amplo. Os princípios podem estar implícitos no Ordenamento Jurídico já as regras tem que estar expressas. Quando regras se conflitam acabam por gerar antinomia normativa acabando com o afastamento de uma delas, já os princípios não se excluem podendo conviver entre si. Um princípio constitucional pode colidir com dois tipos diferentes de regras. Pode colidir com uma regra que não se baseia num princípio constitucional ou pode colidir com uma que se baseia num princípio constitucional. Na colisão de um princípio com uma regra que não se baseia num princípio constitucional prevalece o princípio, a regra é considerada inconstitucional. Um exemplo seriam os Artigos 51 e 52 da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa), que restringem o valor da indenização por danos morais. Esta regra defende os interesses da imprensa, mas não se baseia no princípio da liberdade da imprensa, porque a liberdade continua a mesma, independe quanto teria que se pagar para indenizar pelos ilícitos cometidos, porque a liberdade de imprensa não autoriza ilícitos, ou seja, não cometendo ilícitos, a imprensa tem a mesma liberdade, com ou sem os Artigos 51 e 52 da Lei de imprensa. Portanto, esta regra não é baseada em princípio e sucumbe diante da colisão com o princípio do direito à indenização, previsto no Artigo 5º X da Constituição Federal. Por ser assim, o STJ já decidiu na Súmula nº 281 que: “Sumula 281: A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.” 4. Identificar, nas situações a seguir, se algum princípio foi desrespeitado e, em caso afirmativo, indicar qual: a) instituição e regulamentação de dever instrumental por meio de instrução normativa (vide anexo II); Não houve desrespeito ao princípio da legalidade, visto que a Instrução Normativa, apenas explicitou a forma pela qual se deve agir para obter o benefício, 10 BARROSO, Luís Roberto - Interpretação e aplicação da Constituição - Editora Saraiva - 2ª ed. - São Paulo – 1998 - p.141 6 a que alude a Lei. b) estipulação de graus de risco da atividade laborativa (para o SAT) por meio de decreto (vide anexo III); O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a instituição da contribuição ao Sebrae por meio de lei ordinária é constitucional e que esse tributo é exigível não apenas das micro e pequenas empresas, pois se trata de contribuição de intervenção no domínio econômico, e não de contribuição de interesse de categoria econômico, portanto, não há violação ao princípio da legalidade. c) multas sancionatórias na percentagem de 75% (vide anexos IV e V); Depois de paciente evolução, o STF no julgamento do RE 79.625, finalmente, cancelou a Súmula 191, fonte de controvérsias, vindo a editar a Súmula 565, que diz: "A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no credito habilitado em falência". As multas tributárias, portanto, são penalidades administrativas pela infração de uma obrigação fiscal definida em lei. São coerções objetivas que o Estado impõe ao contribuinte, pela violação de seu direito subjetivo de crédito, positivando o fato ilícito da relação tributária. Este ponto é de fundamental importância para a defesa do contribuinte, uma vez que permite a aplicação dos princípios balizadores do direito penal, ramo do direito público, primo-irmão do direito tributário, ao caso concreto da infração tributária. Trata-se de um esforço de mediação supletiva, para suprir a inexistência de uma norma geral regulatória das multas tributárias em nosso país. A perspectiva proposta, é a de situar a problemática das multas tributárias como subsistema, dentrodo sistema constitucional de nosso direito tributário e, por afinidade, de nosso direito penal. Desta forma, no meu entendimento é que as multas tributárias sujeitam-se também aos Limites do Poder de Tributar, insertos em nossa Constituição Federal, dentre os quais destacamos o não-confisco e a capacidade contributiva, além de outros princípios dispersos, mas com igual densidade normativa, como o da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivação, da finalidade, do interesse público, da gradação, da subjetividade, da não-propagação, da pessoalidade, da tipicidade e, como não poderia deixar de ser, da ampla defesa e do contraditório, de maneira que deve ser estudado o caso concreto para a aplicação de uma multa tão vultosa. d) imposto de importação com alíquota de 150%; A alíquota do imposto é de 30%, facultado ao Poder Executivo reduzi- la ou aumentá-la, para atender aos objetivos da política cambial e do comércio exterior. Em caso de elevação, a alíquota do imposto não poderá ser superior a 150%. O Poder Executivo pode, nas condições e nos limites estabelecidos em 7 lei, alterar as alíquotas ou as bases de cálculo do imposto, a fim de ajustá-lo aos objetivos da política cambial e do comércio exterior. Portanto, não fere nenhum princípio. e) lei municipal ou distrital que institui responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa; Desde que tal lei respeite o princípio da anterioridade e inclua diretamente o responsável pelo pagamento do tributo, não estará ferindo princípios constitucionais e tributários. f) elaboração, pelo CONFAZ, de lista de produtos semielaborados sujeitos à incidência do ICMS (vide anexo VI); Como o CONFAZ apenas elaborou a lista de produtos semielaborados sujeitos ao ICMS, não feriu princípio, uma vez que é de sua competência tal atribuição. g) penhora, em execução fiscal, de automóvel de pequeno valor utilizado para transportar portador de necessidades especiais (vide anexo VII). A penhora deste bem, afronta o princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que o automóvel é utilizado para a subsistência do executado. O rol de bens impenhoráveis não é taxativo e absoluto, podendo ser, observado o caso concreto, expandido. h) quebra do sigilo bancário em favor da fiscalização. Em que pese a razão da tutela da intimidade das pessoas, contida no artigo 5.º, Inciso X, da Constituição Federal, que prescreve que: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". O direito à intimidade, a exemplo de outros direitos fundamentais, não é absoluto, passível de mitigação em certos casos previstos em lei e sempre de acordo com o devido processo legal para o afastamento do sigilo. Portanto, não fere qualquer princípio a violação do sigilo bancário, nos casos previstos em lei. i) a imposição da desistência das discussões judiciais e administrativas para adesão a parcelamento de débitos. Neste aspecto, entendo que fere princípio constitucional previsto no artigo 5º, inciso XXXV, segundo o qual diz: 8 “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” Nas lições do Professor Paulo de Barros Carvalho11, tal situação fere, ainda, o princípio da legalidade: “O princípio da legalidade é limite objetivo que se presta, ao mesmo tempo, para oferecer segurança jurídica aos cidadãos, na certeza de que não serão compelidos a praticar ações diversas daquelas prescritas por representantes legislativos, e para assegurar observância ao primado constitucional da tripartição de poderes. (...) Se do consequente da regra advier a obrigação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa, sua construção reivindicará a seleção de enunciados colhidos apenas a tão-somente no plano legal” 5. Que é competência tributária? Quais as características da competência tributária? Analisar a facultatividade do seu exercício relativamente à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/00), que veda a transferência voluntária de receitas a entes que tenham deixado de instituir algum tributo de sua competência. Competência tributária é o poder de criar tributos, sendo esse poder conferido pela Constituição Federal à União, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios. O legislador constitucional determinou quais tributos cada ente político pode criar, bem como limitou esse poder de criação, impondo limites. São características da competência tributária: Indelegabilidade: a competência tributária é indelegável, disposição expressa do artigo 7º do CTN, um ente político não pode delegar, conferir a outra pessoa de direito público a competência tributária que tenha recebido da Constituição Federal. O poder de tributar é exclusivo do ente político que o recebeu. Irrenunciabilidade: o ente político pode não exercer sua competência tributária, mas esta é irrenunciável, quem a possui não pode dela renunciar. Incaducabilidade: o poder de tributar é um poder-faculdade, o ente político o exerce quando lhe seja mais conveniente e oportuno, o fato de permanecer inerte e não criar o tributo não altera em nada sua competência tributária que permanece a mesma. O não exercício da competência não tem como consequência a perda da mesma. O artigo 11 da Lei Complementar nº 101/00 determina quais são os requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal, a saber, a instituição, a previsão e a efetiva arrecadação dos tributos. No entanto, embora pareça contradizer o artigo mencionado, a competência tributária também é facultativa, o que é diferente de irrenunciável. Somente se renuncia aquilo que se tem, assim, compreende-se que a Constituição fixou quais impostos cabem a qual ente tributário. 11 CARVALHO, Paulo de Barros - Direito Tributário – Linguagem e Método - Editora Noeses 2ª Ed. São Paulo – 2008 p.282-283. 9 Porém, um ente pode não fazer uso da competência que lhe é atribuída, podendo determinar se irá ou não exercitá-la. Como exemplo, observe-se, nessa linha, que centenas de Municípios não instituíram ou criaram o Imposto Sobre Serviços (ISS), mas poderão fazê-lo a qualquer momento manejando os instrumentos legais pertinentes. Neste sentido, o Tribunal Regional Federal da 5º Região ao julgar, em 2010, a Apelação Cível 468268 CE 0012473-79.2006.4.05.8100, assim decidiu: “TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. IMPOSTO MUNICIPAL. EXTINÇÃO DE OFÍCIO POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. VALOR IRRISÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. APELAÇÃO PROVIDA. - A Constituição Federal, ao outorgar competência para que os entes políticos editem leis que instituam tributos, cuida de proceder à repartição da competência tributária, de sorte que é competência privativa do Município instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza. - O efetivo exercício da competência tributária é uma faculdade e não uma imposição constitucional, donde segue que a cada ente tributante caberá, fundado em critérios próprios de oportunidade e conveniência política e/ou econômica, decidir acerca da cobrança ou não de tributos.” O ilustre doutrinador Roque Antônio CARRAZZA12, entende que o titular da competência tributária não pode modificá-la, aliená-la, nem renunciá-la, mas pode deixar de exercitá-la, uma vez que: “ (...) quem pode tributar pode, do mesmo modo, aumentar o tributo, minorá-lo, parcelar seu pagamento, isentá-lo, no todo ou em parte, remi-lo, anistiar as infrações fiscais ou, até não tributar,observadas sempre, é claro, as diretrizes constitucionais. Tudo vai depender de uma decisão política, a ser tomada pela própria entidade tributante.” 6. A Emenda Constitucional n. 39/02 acrescentou à Constituição o art. 149-A e parágrafo único, dispondo: “Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica”. Com fundamento nesse dispositivo, a Prefeitura de Itumambé instituiu o seguinte tributo: Prefeitura Municipal de Itumambé, Decreto Municipal 3.708 de 10/10/03 (DOM 13/10/03) Art. 1º Fica instituída contribuição para o custeio do serviço 12 CARRAZA, Antônio Roque - Curso De Direito Tributário – Editora Malheiros – 16ª. ed. - São Paulo - 2001-p. 417. 10 municipal de energia elétrica que tem como fato gerador a prestação do serviço de energia elétrica pelo Município. Art. 2º A base de cálculo é o valor da fatura de consumo de energia elétrica. § 1º A alíquota é de 0,5%. § 2º Os contribuintes que morarem na região central pagarão 50% a mais do valor devido. Art. 3º Contribuinte é o consumidor de energia elétrica. Art. 4º Compete à Secretaria de Finanças fiscalizar o abatimento realizado pela concessionária. Art. 5º A importância devida a título dessa contribuição deve ser paga até o último dia do mês subsequente e recolhida pela concessionária de energia elétrica juntamente com a fatura mensal de consumo, ficando a concessionária responsável pelo abatimento do montante recolhido da fatura municipal. Parágrafo único. O não-pagamento da contribuição, ou o não repasse, implica multa de 150 UFIRs. Art. 6º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, devendo produzir todos os seus efeitos a partir do dia 01/11/03. {...]. Pergunta-se: a) O sistema constitucional tributário brasileiro admite alterações na faixa de competência tributária das pessoas políticas? Há alguma vedação à ampliação da competência tributária municipal por meio de emenda constitucional? Em caso afirmativo, qual(is)? A alteração das competências tributárias é plenamente possível através de Emendas Constitucionais, uma vez que não se trata de matéria arrolada no §4º do artigo 60 da Constituição Federal. Ainda que o fosse, as cláusulas pétreas não podem ser abolidas, ou seja, extintas do texto constitucional, não havendo qualquer óbice a sua alteração. Portanto, não subsiste possibilidade de vetar a alteração das competências tributárias por emenda constitucional. A restrição à competência tributária, contudo, não poderá ocorrer por via de lei complementar, haja vista que, diante da hierarquia das normas, não é possível que uma lei complementar venha a suprimir parte do texto constitucional, como é o caso das competências tributárias nele fixadas. Existe vedação à ampliação da competência tributária municipal por meio de emenda constitucional. De acordo com o inciso IV do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal, que diz: “(...) não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV os direitos e garantias individuais”. 11 Dentre tais direitos encontra-se o de o contribuinte não ser tributado além dos limites constitucionalmente impostos. Assim, não é dado ao constituinte derivado criar novas possibilidades de tributação, além daquelas previstas no texto originário. Explica-nos Aires Ferdinando Barreto13, que dispõe: “(...) dentro do espectro constitucional que preside o nosso sistema tributário, conclui-se que a Emenda nº 39/2002, por ter afrontado cláusulas pétreas, está insanavelmente viciada por inconstitucionalidade: primeiro porque implica a abolição dos limites do poder de reforma; derruba as balizas dessa diretriz para atribuir ao Município tributo cuja espécie a Constituição reservou à União (salvo a de sistemas de previdência); segundo, porque a emenda aniquila o direito individual de os contribuintes não serem tributados, à luz da imodificável discriminação de rendas, plasmada na Constituição.” Sendo assim, a emenda constitucional que visa a ampliação da competência tributária municipal é inconstitucional, eis que não preserva as cláusulas pétreas. b) Os Municípios podem, na criação de tal contribuição, com fundamento no art. 149-A da CF, utilizar uma das materialidades que lhes foram atribuídas constitucionalmente para a instituição de impostos? E das materialidades atribuídas aos Estados, Distrito Federal e União por ocasião da repartição constitucional das competências para instituição de impostos? Há vedação constitucional quanto à materialidade eleita: “consumir energia”? Justifique (vide anexo VIII). Os municípios não podem utilizar das materialidades previstas para a instituição de impostos, bem como não poderão invadir a esfera de competência prevista para os demais entes federativos, sob pena de ferir o sistema de competências tributárias estabelecido pela Constituição Federal. Somente a União pode instituir imposto extraordinário sobre hipóteses que sejam da competência de outro ente federativo, na forma do artigo 154, inciso II, da Constituição Federal. Desta forma, a competência da União é privativa e somente ela pode ingressar no âmbito de competência dos estados e dos municípios, sendo plenamente vedado aos municípios utilizarem das competências outorgadas a outros entes. No caso da energia elétrica, em específico, o §3º do artigo 155 da Constituição Federal prevê a impossibilidade de qualquer outro imposto, além do ICMS, incidir sobre as operações relativas a energia elétrica. Contudo, em que pese a legislação em analise ter nuances de imposto, para que realmente fosse, seria preciso que a receita não fosse vinculada à prestação que a origina, o que não ocorre. No caso desta lei fictícia, a materialidade escolhida não corresponde ao artigo 149-A da Constituição Federal, razão pela qual a lei vem a ser inconstitucional. 13 BARRETO, Aires F. - Curso de Direito Tributário Municipal – Editora Saraiva - São Paulo – 2009 – p.518. 12 b) Quais princípios tributários não foram observados pela Prefeitura de Itumambé ao instituir esse tributo? No caso do tributo instituído pela Prefeitura de Itumambé, diversos princípios tributários foram afrontados. Inicialmente, não foi observado o princípio da legalidade, na medida em que o tributo foi instituído por um Decreto Municipal, quando deveria ter sido instituído por lei. Ademais, a prestação de energia elétrica não é passível de ser tributada com contribuição, na medida em que não se enquadra na hipótese do artigo 149-A bem como infringe o pacto federativo, pois somente a União pode instituir contribuições sociais de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, na forma do artigo 149 da Constituição Federal. Os parágrafos do artigo 2º, por sua vez, infringem o princípio da isonomia, na medida em que a região em que reside o contribuinte, não pode servir de referência para instituir a alíquota. Por fim, a lei ofendeu o princípio da anterioridade, pois os tributos somente podem ser cobrados no exercício anual posterior e depois de decorridos 90 dias da data em que foi publicada a lei que os instituiu. Assim, ao publicar uma lei na data de 13/10/2003 e prever a cobrança do tributo a partir de 01/11/2003 restou contrariado o princípioda anterioridade. d) A alteração do prazo de pagamento deve respeitar o princípio da anterioridade? (Vide anexo XI). O princípio da anterioridade decorre do artigo 150, inciso III, e do §6º do artigo 195, ambos da Constituição Federal. O artigo 150, aplica-se aos tributos em geral, determinando-se que é vedado cobrar tributos no mesmo exercício financeiro e antes de decorridos 90 dias da lei que os instituiu ou aumentou. Já o artigo 195 refere-se apenas às contribuições sociais, determinando que elas somente poderão ser exigidas após o decurso do prazo de 90 dias da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não sendo necessário o respeito à anterioridade do exercício. Concentrando-se em ponto mais central da discussão mister se citar a Súmula número 669 do STF que aborda a temática da alteração dos prazos para o pagamento da obrigação tributária: “Súmula 669 - Norma legal que altera o prazo para recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. Convém esclarecer, que apesar da supracitada súmula elucidar que ela não desrespeita a anterioridade, também não irá ferir o princípio da legalidade, pela sua ausência nas matérias de reserva legal do artigo 97 do CTN. 13 Coadunando com tal raciocínio, elucida, sobre o tema, os doutrinadores Alexandrino e Paulo14 em outra obra sua sob o enfoque do Direito Tributário dessa vez especificamente na Constituição e no STF: “O STF já firmou posição de que o prazo para vencimento dos tributos é passível de instituição por norma infralegal (decreto), visto que o art.97 do CTN relaciona taxativamente as matérias submetidas à reserva legal, dentre as quais não se inclui a fixação do prazo para recolhimento de tributos (RREE 182.971;193.531)”. 14 ALEXANDRINO & PAULO, Marcelo & Vicente - Direito Tributário na Constituição e no STF Teoria e Jurisprudência - Editora Impetus - Niterói, RJ – 2006 – p. 85.
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