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ALUNA: ALINE RODRIGUES JACQUES MODULO IV - CONTROLE DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA SEMINÁRIO III – SISTEMA, COMPETÊNCIA E PRINCÌPIOS DATA: 15/05/2020 Questões 1. Que é sistema? Há diferença entre sistema e ordenamento jurídico? Pode-se dizer que o direito positivo se caracteriza como um sistema? Sistema é um conjunto de elementos interligados por pertencerem a um mesmo gênero. Nas ilustres palavras de Paulo de Barros Carvalho1 “o sistema aparece como o objeto formado de porções que se vinculam debaixo de um princípio unitário ou como a composição de partes orientadas por um vetor comum”. Sim, no sistema ocorre a interpretação científica das normas enquanto no ordenamento o texto é bruto e somente se presta a apresentar a legislação positivada. Destacamos as palavras de Paulo de Barros Carvalho2 acerca do sistema do direito: “suas normas estão dispostas numa estrutura hierarquizada, regida pela fundamentação ou derivação, que se opera tanto no aspecto material quanto no formal ou processual, o que lhe imprime possibilidade dinâmica, regulando, ele próprio, sua criação e suas transformações. Diante disso, o direito positivo não pode ser caracterizado como sistema visto que não há interpretação somente sua exposição/positivação. Bem define Paulo de Barros Carvalho3: “o direito posto não alcançaria o status de sistema, reservando-se o termo para designar a contribuição do cientista, a atividade do jurista que, pacientemente, compõe as partes e outorga ao conjunto o sentido superior 1 Carvalho, Paulo de Barros Curso de direito tributário/Paulo de Barros Carvalho. – 30.ed.– São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 181. 2 Carvalho, Paulo de Barros Curso de direito tributário/Paulo de Barros Carvalho. – 30.ed.– São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 186. 3 Carvalho, Paulo de Barros Curso de direito tributário/Paulo de Barros Carvalho. – 30.ed.– São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 189 e 193. de um todo organizado. (...) Na semiótica se diz que o sistema do direito positivo é fechado sintaticamente, porém aberto em termos semânticos e pragmáticos. Explicando melhor, a dinâmica operacional do direito se dá pela combinatória dos três modais (permitido, proibido e obrigatório). Como são três e somente três (lei do quarto excluído), concluímos que há fechamento sintático. Entretanto, estando as hipóteses normativas sempre prontas para receber novos fatos que o legislador entenda relevantes, como portas abertas para a absorção de matérias sociais, políticas, econômicas, morais etc., teríamos abertura na dimensão semântica e pragmática.”. 2. Que se entende por “sistema constitucional tributário”? Qual sua função no direito tributário? É o conjunto de normas constitucionais que prescrevem situações relativas ao direito tributário. O sistema constitucional tributário tem função orientadora do direito tributário e representa subsistema visto que apresenta normas estruturais, normas de competência, espécies tributárias e limites ao poder de tributar. Bem explica Paulo de Barros Carvalho4 “o subsistema constitucional tributário realiza as funções do todo, dispondo sobre os poderes capitais do Estado, no campo da tributação, ao lado de medidas que asseguram as garantias imprescindíveis à liberdade das pessoas, diante daqueles poderes”. 3. Que é princípio, como é e para que serve? Há diferença entre regras e princípios? No caso de conflito, qual deve prevalecer? E no caso de conflito entre princípios, qual critério deve informar a solução? (Vide anexos I e II). Princípio é norma de caráter mandamental que harmoniza e direciona condutas e regras, interligando elementos do ordenamento jurídico. São diretrizes de textualidade aberta permitindo a inserção de elementos valorativos na interpretação das normas, preenchendo lacunas para a solução de conflitos. 4 Carvalho, Paulo de Barros Curso de direito tributário/Paulo de Barros Carvalho. – 30.ed.– São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 200. Portanto, é o componente axiológico, a partir do qual o intérprete da norma, valendo-se da carga valorativa do enunciado, deve interpretar os preceitos com o intuito de solucionar conflitos que porventura possam surgir nas relações jurídicas. Resta consignar que o Sistema Constitucional contempla normas sem carga valorativa e com carga valorativa, as primeiras veiculam regras e se carregada de valor será princípios. Regras são sempre expressas, já os princípios podem ser expressos ou implícitos, ambas tem caráter normativo, contudo os princípios possuem alto grau de abstraçãona contramão das regras que possuem abstração reduzida. Significa dizer que os princípios face sua indeterminação, carecem de mediações concretizadoras e estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas enquanto as regras são determinações que espeficicam condutas e suas consequências e suscetíveis de aplicação imediata com a ocorrência dos fatos descritos. Em suma, os princípios tem função estruturante e as regras são a estrutura do sistema jurídico, fazendo juízos concretos do dever-ser. Quando ocorrer o confronto entre princípio e regra, a regra deverá ser interpretada de acordo com o princípio, portanto deve prevalecer a regra interpretada, uma vez que este que é elemento norteador de interpretação da norma. Como explica Paulo de Barros Carvalho5: “Exercem eles uma reação centrípeta, atraindo em torno de si regras jurídicas que caem sob seu raio de influência e manifestam a força de sua presença”. 5 Carvalho, Paulo de Barros Curso de direito tributário/Paulo de Barros Carvalho. – 30.ed.– São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 206/207. No caso de confronto entre princípios, a ponderação faz-se necessária para analise do equilíbrio entre valores, com objetivo de harmonização das relações. Segundo Carvalho (2019)6 “Entre eles e os expressos não se pode falar em supremacia, a não ser pelo conteúdo intrínseco que representam para a ideologia do intérprete, momento em que surge a oportunidade de cogitar-se de princípios e de sobreprincípios.”. 4. Identificar, nas situações a seguir, se algum princípio foi desrespeitado e, em caso afirmativo, indicar qual: a) instituição e regulamentação de dever instrumental por meio de instrução normativa (vide anexo III); O Superior Tribunal de Justiça entende que não há nenhuma violação, contudo, a instrução não pode produzir deveres ou criar interpretações diferentes das existentes na legislação tributária, que devem ser previstos em lei em atenção ao princípio da legalidade. b) estipulação de graus de risco da atividade laborativa (para o SAT) por meio de decreto (vide anexo IV); Não há ofensa a qualquer princípio. c) multas sancionatórias na percentagem de 75% (vide anexos V e VI); Há violação do princípio da razoabilidade e da vedação do confisco, eis que a multa apresenta um valor não é razoável com valor do tributo devido, além de caráter confiscatório, segundo análise Superior Tribunal de Justiça. d) imposto de importação com alíquota de 150%; 6 Carvalho, Paulo de Barros Curso de direito tributário/Paulo de Barros Carvalho. – 30.ed.– São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 207. O Imposto de Importação é um tributo eminentemente extrafiscal, portanto as alíquotas variam em razão da essencialidade do objeto tributado, não há violação de princípio. e) lei municipal ou distrital que institui responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa; Esta competência foi delegada aos Municípios e ao Distrito Federal pelo artigo 6 da LC n.º 116/2003, logo não apresenta violação. f) elaboração, pelo CONFAZ, de lista de produtos semielaborados sujeitos à incidência do ICMS (vide anexo VII); Não há violação, o Superior Tribunal Federal entende que o CONFAZ é órgão legítimo para a elaboração da lista de produtos semi-elaborados. g) penhora, em execução fiscal,de automóvel de pequeno valor utilizado para transportar portador de necessidades especiais (vide anexo VIII). O Superior Tribunal de Justiça entende que o rol de impenhorabilidade de bens pode ser ampliado, visando não violar o princípio da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade (proporcionalidade) e da adequação. h) quebra do sigilo bancário em favor da fiscalização. Considerando que uma quebra de sigilo bancário se dá por meio de decisão judicial, que invade a privacidade do contribuinte, existem outros meios para a fiscalização, uma decisão sem bons fundamentos pode ferir os princípios da legalidade e da isonomia. i) a imposição da desistência das discussões judiciais e administrativas para adesão a parcelamento de débitos. A condição de desistência de ações é uma prática comum nos textos de refinanciamento de dívidas lançados por estados e pelo governo federal, os chamados Refis, assim entende a jurisprudencia que a empresa ao requerer o parcelamento de sua dívida, em condições especiais, admite a exigibilidade do crédito, o que torna razoável a imposição de desistência das ações judiciais e administrtivas em curso, não ocorrendo qualquer violação. j) desconsideração de negócio jurídico realizado pelo contribuinte mediante planejamento tributário em razão de ausência de propósito negocial nos atos praticados pelo contribuinte. Fere o princípio da livre iniciativa, artigo 1º, IV e artigo 170 da Constituição, já que o planejamento tributário visa exclusivamente a redução de tributos, portanto os negócios jurídicos não podem ser desconsiderados pelo Fisco só porque possibilitaram uma redução da carga tributária, ademais o contribuinte tem o direito de gerir suas atividades da forma que melhor lhe convém. 5. Que é, como é e para que serve a competência tributária? Quais as características da competência tributária? Qual a diferença entre competência tributária e capacidade tributária? Analisar a facultatividade do seu exercício relativamente à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/00), que veda a transferência voluntária de receitas a entes que tenham deixado de instituir algum tributo de sua competência. (vide anexo IX) É atribuição outorgada pela Constituição Federal aos entes políticos (federativos) para a criação/instituição, por meio de lei, de tributos. Possibilita a inovação do ordenamento pela edição de normas jurídicas de matéria tributária. Apresenta como características a privatividade, a indelegabilidade, a incaducabilidade, a inalterabilidade, a irrenunciabilidade e a facultatividade do exercício. A privatividade expressa na Constituição Federal somente em relação a União, que pode legislar sobre seus impostos e, em casos específicos, sobre impostos residuais e extraordinários (artigo 154, incisos I e II da Constituição Federal), portanto quanto aos demais entes a privatividade será somente quantos aos tributos expressamente definidos pela Constituição Federal. A indelegabilidade (artigo 7 do Código Tributário Nacional), pois considerando a repartição constitucional da competência tributária, não permite ao ente delegar a outro a criação de tributo de sua competência preservando a rigidez da Constituição Federal, a irrenunciabilidade, visto que o ente público não pode renunciar a esta atribuição, contudo, poderá não exercê-la, em face a facultatividade do exercício, pois o ente público não está obrigado a criar o tributo que lhe foi conferido. A rigidez pressupõe a inalterabilidade, já que a Constituição Federal exige um processo legislativo mais elaborado para sua transformação. Ainda, não há razão para que a competência tributária se perca pelo tempo vista que a Carta magna dever manter-se vigente ao longo do tempo. A competência tributária é estabelecida no plano constitucional, habilita alguém para legislar na produção das normas jurídico-tributárias. E a capacidade tributária relaciona-se ao liame da relação jurídica, ocorre quando o legislador na edição das normas nomeia outro para exercer as funções de arrecadação e fiscalização de tributos, além a execução de leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária. Contudo, ao analisar a facultatividade do exercício das competências tributárias perante a Lei de Responsabilidade Fiscal, verifica-se a relativização desta faculdade, pois prevê como requisito da responsabilidade fiscal o dever do ente de instituir, prever e arrecadar todos os tributos economicamente viáveis dentro de sua competência constitucional. Contudo, não efetuando a criação e a arrecadação de todos os tributos a que estiver legitimado, a título de sanção, o ente federativo não estará apto a receber receitas voluntárias. Como o objetivo maior da LRF é trazer equilíbrio as contas públicas, o ente deve ater-se a criação de tributos economicamente arrecadáveis, renunciando aos que não apresentem arrecadação maior que os custos de operalização. 6. Proposta de Reforma Tributária Nacional que substitua os impostos estaduais e municipais sobre bens e serviços, por um imposto único de competência da União por emenda constitucional viola os Princípios do Pacto Federativo e do Federalismo Fiscal? E se esta emenda prever expressamente o repasse obrigatório da integralidade ou parte do produto da arrecadação desse imposto único para os estados e municípios? Sim, já que estados e municípios possuem competência tributária estabelecida pela Constituição Federal, caracterizada pela indelegabilidade, não podendo uma alteração dessas ser feita por Emenda Constitucional. O pacto federativo preve que os municípios possam instituir e arrecadar seus próprios tributos, podendo destinar as verbas da forma que convir. Retirar esta capacidade dos entes os tornam dependentes. Portanto, se atribuída quantidade de recursos para que estados e municípios sejam autônomos, não pode se falar em violação, já que a Constituição Federal, possibilita a União instituir impostos residuais. 7. A Emenda Constitucional n. 39/02 acrescentou à Constituição o art. 149-A e parágrafo único, dispondo: “Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica”. Com fundamento nesse dispositivo, a Prefeitura de Itumambé instituiu o seguinte tributo: Prefeitura Municipal de Itumambé, Decreto Municipal 3.708 de 10/10/03 (DOM 13/10/03) Art. 1º Fica instituída contribuição para o custeio do serviço municipal de energia elétrica que tem como fato gerador a prestação do serviço de energia elétrica pelo Município. Art. 2º A base de cálculo é o valor da fatura de consumo de energia elétrica. 1 §º A alíquota é de 0,5%. 2 §º Os contribuintes que morarem na região central pagarão 50% a mais do valor devido. Art. 3º Contribuinte é o consumidor de energia elétrica. Art. 4º Compete à Secretaria de Finanças fiscalizar o abatimento realizado pela concessionária. Art. 5º A importância devida a título dessa contribuição deve ser paga até o último dia do mês subsequente e recolhida pela concessionária de energia elétrica juntamente com a fatura mensal de consumo, ficando a concessionária responsável pelo abatimento do montante recolhido da fatura municipal. Parágrafo único. O não-pagamento da contribuição, ou o não repasse, implica multa de 150 UFIRs. Art. 6º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, devendo produzir todos os seus efeitos a partir do dia 01/11/03. {...]. Pergunta-se: a) O sistema constitucional tributário brasileiro admite alterações na faixa de competência tributária das pessoas políticas? Há alguma vedação à ampliação da competência tributária municipal por meio de emenda constitucional?Em caso afirmativo, qual(is)? Inicialmente, cumpre mencionar que a Constituição Federal precede de procedimento específico para sua alteração, pois enquadra-se na categoria rígida de classificação. Diante disso, com fundamento no artigo 60 § 4°, inciso III e IV da Constituição Federal c/c o artigo 7 do Código Tributário Nacional (Princípio da Indelebilidade da Competência) não há possibilidade de alteração das competências tributárias dispostas na Constituição. Mas há permissão de ampliação da capacidade tributária pela nomeação de outro ente para exercer as funções de arrecadação e fiscalização de tributos, além a execução de leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária. b) Os Municípios podem, na criação de tal contribuição, com fundamento no art. 149-A da CF, utilizar uma das materialidades que lhes foram atribuídas constitucionalmente para a instituição de impostos? E das materialidades atribuídas aos Estados, Distrito Federal e União por ocasião da repartição constitucional das competências para instituição de impostos? Há vedação constitucional quanto à materialidade eleita: “consumir energia”? Justifique (vide anexo X). Sim, o Superior Tribunal Federal entende que não há vedação quanto a utilização das materialidades de sua competência constitucional mas não quanto as demais, por afronta ao princípio da separação de poderes, esta vedação é exclusiva da competência da União quanto as contribuições sociais (artigo 149 da Constituição Federal) e residual para criação de impostos (artigo 154, inciso I da Constituição Federal). O artigo 149-A da Constituição Federal é claro ao estabelecer, mesmo que de forma equivocada mas declarada constitucional, contribuição com destinação específica e que apesar de sua semelhança aos impostos, trata-se de “tributo”, que segundo o Superior Tribunal de Justiça “não se confunde com imposto apesar de ter receita destinada a finalidade específica e nem com taxa, já que não pode ser individualizado. A COSIP – contribuição especial/autônoma, com competência para instituição deferida constitucionalmente pelo legislador derivado aos Municípios e ao Distrito Federal e prevista no artigo 149-A da Constituição Federal - é tributo atrelado a serviço prestado a toda coletividade, portanto vedada a utilização de outras competências tributárias constitucionais, sob pena de inconstitucionalidade. É cobrada para custear serviço universal/sui generis prestado para todos os cidadãos, beneficiando indeterminado número de pessoas e a própria EC 39/02, na tentativa de delimitar os contribuintes estabeleceu a cobrança de quem tem ligação de energia, trazendo o consumo de energia como possível fato gerador ou base de cálculo da contribuição, já que o próprio artigo 149-A da Constituição Federal possibilita a cobrança na fatura de energia elétrica. c) Quais princípios tributários não foram observados pela Prefeitura de Itumambé ao instituir esse tributo? A Prefeitura pode escolher quais princípios tributários quer aplicar e afastar os outros? Foram violados os princípios da: isonomia, anterioridade e nonagesimal, capacidade contributiva, não-confisco e segurança. Não pode haver escolha dos princípios tributários aplicáveis ou afastáveis, contudo, em caso de conflito, poderá ponderar. d) A alteração do prazo de pagamento deve respeitar o princípio da anterioridade? Em qual o critério da Regra-Matriz de Incidência figura o prazo para pagamento do tributo? (Vide anexo XI). Sim, determina o artigo 149-A da Constituição Federal que devem ser observados os limites ao poder de tributar (artigo 150 c/c 195 § 6° da Constituição Federal) e a não aplicação do princípio da anterioridade na instituição da contribuição gera inconstitucionalidade da norma. Por tratar-se de procendimentalidade, o prazo para pagamento se enquadra na categoria de norma de caráter operacional restando presente no consequente da regra matriz de incidência tributária. 8. Como a conjugação das noções de sistema, competência e princípios com a ideia de hierarquia normativa pode significar limitações ao poder de tributar? Qual o papel do intérprete nessa construção? A Constituição Federal proporciona a União uma amplitude de prerrogativas para que esta exerça sua função de assegurar o bem comum, com atenção especial ao interesse público sobre o privado. Em matéria tributária, a Constituição Federal dá enfoque a esta “supremacia” e previu limitações ao poder de tributar pela interferência que este pode causar em outros direitos (fundamentais ou individuais). Portanto, conjugar sistema, competência, princípios e hierarquia nada mais é que limitar o poder de tributar, encontra presente no artigo 150 da Constituição Federal e prescreve garantias, que apesar de estabelecidas no capítulo que regula o Sistema Tributário Nacional, não são exaustivas e “sem prejuízo de outras” devem ser analisadas pelo intérprete afim de assegurar essa conjugação na busca do bem comum.
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