AÇÃO PENAL AULA

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�PROCESSO PENAL I MANHA E NOITE
AÇÃO PENAL
1.	CONCEITO DE AÇÃO PENAL
“A ação penal é o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo; e, como dela se serve o Estado para tornar efetivo seu ministério penal, a ação é também um momento da persecução criminal.”
“A ação é o motor do processo, sem cujo exercício mediante o pertinente ato processual (denuncia ou queixa) não se pode acessar a jurisdição, nem pode nascer o processo.” ( Vicente Gimeno Sendra).
“É o direito de invocar a tutela jurisdicional relacionada a um caso concreto”.
A partir do momento em que o Estado traz para si o exercício da jurisdição - de aplicar o direito objetivo ao caso concreto - a ação passa a ser vista como um direito, um verdadeiro poder de exigir do Estado a prestação jurisdicional no caso concreto.
2.	CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE AÇÃO
2.1. 	Trata-se de um direito público
“A atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública”.
Por isso é que tecnicamente, a expressão ‘ação penal privada’ estaria errada. Isso porque a ação penal não é privada. É pública. Daí melhor dizer ‘ação penal de iniciativa privada”. Por meio da utilização desse termo, o candidato demonstra ao examinador que tem consciência de que a ação penal é um direito público pois se dirige ao Estado, exigindo dele a prestação jurisdicional.
2.2	Trata-se de um direito subjetivo
“direito (SUBJETIVO) do titular de poder exigir do Estado a prestação jurisdicional”. É subjetivo posto que inerente a cada indivíduo.
2.3.	Trata-se de um direito autônomo
“Não se confunde com o direito material que se pretende tutelar”.
Mesmo que, porventura, amanhã o juiz venha absolver o acusado, não se pode dizer que não houve direito de ação. Uma coisa é o direito de ação, outra coisa é o direito material que está sendo discutido no caso concreto, daí dizer-se que o direito de ação é autônomo.
2.4.	Trata-se de um direito abstrato e público
	“Independe da procedência ou improcedência do pedido”.
	Muitos doutrinadores questionam esse caráter abstrato desse conceito de ação. Será que quando ofereço a denúncia, já não tenho que trazer elementos relativos ao caso concreto? Será, por isso, um direito tão abstrato assim?
Essas cinco características serão muito mais aprofundadas pelo processo civil.
Público – porque se dirige contra o Estado e em face do réu.
A característica dela ser abstrata e subjetiva nos dá bem a ideia de que a ação precede ao delito (existe antes deste ser praticado), pois o que irá surgir com a prática da infração penal é a pretensão acusatória (objeto do processo), que irá ser exercida no pedido condenatório (sanção correspondente a violação do direito material).
FUNDAMENTO E NATUREZA JURIDICA 
Na medida em que o Estado assumiu o monopólio da justiça, deve ele colocar ao alcance do cidadão instrumentos capazes de fazer valer os direitos inerentes ao exercício da cidadania. Portanto, qualquer lesão ou ameaça a direito deve ser levada ao conhecimento do Estado-juiz. Assim, uma vez proibida a autodefesa (no penal), surge o direito de agir, para que se reclame do Estado a providência jurisdicional cabível.
O aluno não pode confundir a legitima defesa, por exemplo, com proibição de autodefesa, pois, para que aquela seja reconhecida, mister se faz a instauração de um processo judicial com decisão declaratória de exclusão da ilicitude. 
A norma que trata e regula o direito de ação é norma puramente processual. O direito é previsto em norma material (art 5º XXXV da CRFB), porém, a disciplina e a regulamentação deste direito encontram-se no direito processual.
3.	CONDIÇÕES DA AÇÃO
“São condições ao exercício da provocação do Poder Judiciário, cuja ausência impede o direito ao julgamento do mérito”.
Cuidado com isso porque, na verdade, imagine o seguinte: O MP oferece denúncia em um crime de ação penal privada, por exemplo, contra a honra. Pergunto: se o juiz perceber isso, ele, de plano, rejeita a peça acusatória em virtude dessa ilegitimidade, em virtude da ausência de uma condição da ação. Cuidado com isso porque a ausência de uma condição da ação não impede o Poder Judiciário de ser manifestar porque, nesse caso, se o MP ofereceu a denúncia, o juiz vai ter que se manifestar. Vai haver exercício de atividade judicante, mas não poderá se manifestar sobre o mérito.
	O que entendo sobre mérito da ação penal? 
A existência de um fato delituoso
Autoria
Esse fato constitui uma ação típica, ilícita e culpável
Cuidado com isso! Ou seja, se não forem preenchidas as condições da ação, não será possível o julgamento de mérito. Ou seja, aquele que ofereceu a peça acusatória não obterá uma decisão do Poder Judiciário quanto à materialidade, autoria e caráter criminoso da conduta, já que o juiz se limitará a rejeitar a ação, sem pronunciar-se quanto ao mérito da ação penal.
Quando eu falo de condições da ação, gosto de fazer um pequeno parêntesis porque o examinador pode perguntar numa prova aberta: qual é a diferença entre uma condição da ação (também chamada de condição de procedibilidade) e uma condição objetiva de punibilidade?
	Condição da ação 
(ou condição de procedibilidade)
	Condição objetiva de punibilidade
	1. Uma condição de procedibilidade está ligada ao direito processual penal.
	1. A condição objetiva de punibilidade está ligada ao direito material
	2. Uma condição imposta para o regular exercício de ação.
	2. É uma condição exigida pela lei para que o fato se torne punível e que está fora do injusto penal. Chama-se objetiva porque independe do dolo ou da culpa do agente. Encontra-se entre o preceito primário e secundário da norma penal incriminadora, condicionando a existência da pretensão punitiva do Estado.
Então, a condição objetiva de punibilidade está fora de um injusto penal e é chamada de objetiva porque independe do dolo ou da culpa e está colocada entre o preceito primário (leia-se ‘tipo’, “matar alguém”) e o preceito secundário (pena prevista para o delito). Sem o implemento dessa condição, o Estado não pode exercer sua pretensão punitiva
Exemplos de condições objetivas de punibilidade:
Sentença declaratória da falência nos crimes falimentares.
Decisão final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributária – esse caiu na prova do MPF. O STF e o STJ entendem que se vc pratica um crime tributário (v.g., sonegar IR), enquanto não há uma decisão final no âmbito administrativo, a pretensão punitiva do Estado não pode ser exercida (condição objetiva de punibilidade).
Qual é a consequência da ausência de uma condição de procedibilidade? 
Ausência de condição de procedibilidade: consequências
A consequência da ausência de uma condição de procedibilidade tem que ser aferida dependendo do momento do processo, se é no início ou no curso do processo. 
No início do processo – A ausência dessa condição de procedibilidade, se verificada, no início, no momento do oferecimento da peça acusatória, a consequência é uma só: a rejeição da peça acusatória. 
No curso do processo – E se a ausência for verificada durante o curso do processo? “Nossa! É caso de ação penal privada. O que o MP está fazendo aqui, no pólo ativo?” O que o juiz faz? Nesse caso, alguns doutrinadores dizem que é possível usar o Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao caso, usando o art. 367, VI, que vai acarretar a extinção do processo sem julgamento de mérito. Se vc percebe a ausência da condição no início do processo, rejeita a peça. Se é no curso do processo, extingue sem julgamento do mérito.
Essa decisão: “extinção do processo sem julgamento do mérito” faz coisa julgada formal e material ou somente coisa julgada formal? 
 “Essa decisão só faz coisa julgada formal.” Isso significa que, obviamente, se eu removo o defeito, o vício, nada impedeo oferecimento de nova peça acusatória.
Ausência de condição objetiva de punibilidade: consequências
Mesma coisa:
No início do processo – Se o juiz percebe a ausência de uma condição objetiva de punibilidade logo no início do processo, o que ele deve dizer?
“Deve o juiz rejeitar a peça acusatória na medida em que não haveria fundamento de direito para o ajuizamento de ação penal”.
É mais ou menos o seguinte: eu posso oferecer denúncia contra alguém por uma conduta que não seja típica? Dizendo que vc chegou atrasado a um compromisso? Não. Se ofereço uma denúncia por uma conduta que não é típica, o juiz rejeita porque não há fundamento jurídico. A mesma coisa aqui: se não houve condição objetiva de punibilidade, a pretensão punitiva do Estado não pode ser exercida. Isso significa que vc não pode responder a um processo sem o implemento desta condição.
No final do processo – E se a condição objetiva de punibilidade for verificada ao final do processo? 
“Nesse caso, deve o acusado ser absolvido, dotada a sentença dos atributos da coisa julgada formal e material”.
Isso caiu na segunda fase do MPF.
Condição de procedibilidade x Condição de prosseguibilidade
Caiu no MPF.
Condição de procedibilidade é uma condição imposta pela lei para que o processo tenha início.
Condição de prosseguibilidade é uma condição para que o processo tenha continuidade.
É fácil essa diferença. Na hora da condição de procedibilidade, o processo ainda não teve início. Vc precisa do implemento dessa condição para que o processo tenha início. A condição de prosseguibilidade é necessária para que o processo tenha continuidade, seguimento.
Lesão corporal leve – é crime de ação penal pública condicionada. Vc precisa oferecer a representação. A representação é condição de procedibilidade específica ou de prosseguibilidade? Essa pergunta é ótima porque qualquer um diria que é condição de procedibilidade. Mas a resposta é a seguinte: 
“A lesão corporal leve, art. 129, do CP, passou a ser crime de ação penal pública condicionada à representação com a Lei dos Juizados( de 1995), exatamente em virtude do teor do art. 88, da Lei”. 
Se hoje, eu for vítima de um crime de lesão corporal leve, a representação, sem dúvida alguma é uma condição de procedibilidade. E por que? Porque sem a representação, o MP não pode dar início ao processo criminal. E para os processos penais que estavam em andamento em 1995? Com isso, a resposta melhora. Na época, havia processos criminais por lesão corporal leve em andamento. Entra em vigor uma lei que passa a exigir a representação. Nesse caso, a representação é condição de procedibilidade? 
“Quando a lei dos juizados entrou em vigor, a representação funcionava como uma condição de prosseguibilidade para os processos penais que já estavam em andamento, e como uma condição de procedibilidade para os processos que ainda não tinham tido início”.
Eu estou falando sobre as condições da ação penal. Essas condições subdividem-se em: Condições genéricas e condições específicas.
3.1.	Condições GENÉRICAS da ação penal
a)	Possibilidade jurídica do pedido 
A possibilidade jurídica do pedido significa que a providência que o autor pede, na hipótese, deve estar prevista em lei para que ação seja regularmente exercida. O pedido do autor deve estar previsto no Ordenamento jurídico, sendo inadmissível o atendimento de um pedido que não encontra arrimo na lei. O fato narrado na inicial deve ser típico (descrito em norma penal incriminadora) e o pedido ministerial deve ser admissível no direito.
“O pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurídico”. 
Destarte, a possibilidade jurídica do pedido está intimamente ligada ao P. da legalidade estatuído no art. 5º, XXXIX, da CRFB, pois inadmissível pedido de condenação para o fato do pai que mantém relações sexuais com sua filha, maior e capaz, por livre espontânea vontade de ambos, portanto, sem violência e nem grave ameaça. O fato pode nos agredir moral e socialmente, porém, trata-se de um indiferente penal. 
Assim, também, não obstante ter ocorrido um fato previsto em lei como crime (estelionato, receptação, furto e etc), não há possibilidade jurídica de se pedir, nestes casos, pena de prisão perpétua, de morte, de trabalho forçado, de banimento ou cruel ( art. 5º , XLVII da CRFB). 
Portanto, a possibilidade jurídica refere-se tanto à infração ( conduta descrita como ilícito penal) como a pena requerida pelo MP ou pelo ofendido. 
O problema é que no processo penal o pedido é genérico: pede-se a condenação. Não se especifica condenação a quê nem a quanto.
A própria rejeição da peça exordial, em face da impossibilidade jurídica do pedido, demonstra que a ação foi exercida, muito embora de forma irregular. A ação somente poderá ser regularmente exercida se a lei previr, em tese, a providência requerida pelo o autor (teoria do direito abstrato de ação)
Quando o CPP, em seus artigos 41 c/c 395, I, diz que a denuncia ou queixa será rejeitada quando for manifestamente inepta, deixa claro que a atipicidade do fato significa a impossibilidade jurídica do pedido. O que o penalista chama de atipicidade do fato, o processualista chama de IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. Denúncia inepta é petição inicial que não narra o fato criminoso com todas as suas circunstâncias, ou, se narra o fato, não é ele criminoso.
b)	Legitimidade para agir 
“É a pertinência subjetiva da ação ( do direito de agir)”. Falar sobre legitimidade é raciocinar sobre o seguinte: alguém bateu no meu carro. Prejuízo de 5 mil reais. Eu vou entrar com a ação. Quem pode entrar com a ação? Contra quem eu posso entrar com a ação? Eu entro contra o causador do acidente. Mas “no processo penal, uma coisa é a legitimidade no pólo ativo, outra é a legitimidade no pólo passivo”. 
Pólo ativo: MP na ação penal pública e o querelante na ação penal privada.
Pólo passivo: provável autor do delito maior de 18 anos (o direito penal tem essa especificidade).
Ex: Se Tício pratica um fato-crime (autor do fato), deve ser denunciado pelo MP. Mas se no IP houvesse prova idônea de que o fato foi praticado por Tício e o MP oferecesse denúncia em face de uma das testemunhas. Neste caso a denuncia não deveria ser recebida pela manifesta ilegitimidade da parte (polo passivo). 
PESSOA JURÍDICA NO POLO PASSIVO DA AÇÃO PENAL?
1º CORR - No processo penal há o entendimento de que somente a pessoa física pode figurar no polo passivo da relação jurídico-processual.
2º CORR - Entretanto, Paulo Rangel, afirma que é possível que a pessoa jurídica seja ré em uma ação penal, o que foi plenamente aceito pela nova ordem constitucional. O preceito do parágrafo 5º do art. 173 da CRFB adotou a chamada teoria da realidade, de Otto Gierke, em que, sem sombra de dúvidas, adota a responsabilidade penal dos entes jurídicos, remetendo a lei ordinária a tarefa de estabelecer os tipos e as consequentes sanções compatíveis com sua especial natureza. Assim é que, após a CRFB, veio a lume a Lei nº 8.137/90 (define crimes contra ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo), estabelecendo alguns tipos penais para as pessoas jurídicas. 
QUANTO AOS CRIMES AMBIENTAIS –
Quando a Constituição de 1988 foi promulgada, portanto, não havia absolutamente nenhuma norma infraconstitucional dispondo sobre responsabilidade penal dos entes coletivos. Por tal razão, o disposto no mencionado § 3º do art. 225 da CF, norma constitucional evidentemente de eficácia limitada, somente ganhou aplicabilidade quando foi regulamentado pela Lei 9.605/98, que no seu artigo 3º  dispõe com clareza solar que:
“Art. 3º: as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente, conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”.
 Parágrafoúnico: A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato (grifos nossos)
 "Ação penal contra pessoa jurídica por crime ambiental exige imputação simultânea da pessoa física responsável - Responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais é admitida desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, já que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com o elemento subjetivo próprio. A decisão é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que anulou o recebimento de denúncia de crime ambiental praticado por uma empresa paranaense.
O Ministério Público do Paraná ofereceu denúncia contra uma empresa, pela prática do delito ambiental previsto no artigo 41 da Lei n. 9.605/98 (provocar incêndio em mata ou floresta), que foi rejeitada em primeira instância.
O Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR), por sua vez, proveu o recurso em sentido estrito para determinar o recebimento da denúncia oferecida exclusivamente contra a pessoa jurídica pela prática de crime ambiental. Para o TJ, a responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais advém de uma escolha política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao meio ambiente, mas também de prevenção geral e especial. Além disso, a lei ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica. Ao recorrer ao STJ, o Ministério Público sustentou violação do Código Processual Penal quando da sentença e dos embargos e ofensa à Lei n. 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Por fim, argumentou a impossibilidade de oferecimento da denúncia unicamente contra a pessoa jurídica.
Ao decidir, o relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, destacou que “não houve denúncia contra a pessoa física responsável pela empresa e, por essa razão, o acórdão que determinou o recebimento da denúncia deve ser anulado ".
Nossos comentários: a decisão está em consonância com nossa posição doutrinária (cf. GOMES, L. F. e GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Direito penal-Introdução, v. 1, 2. ed., São Paulo: RT, 2009, p. 365 e ss.) assim como com a jurisprudência do próprio STJ (STJ, RMS 20.601-SP) . Adotou-se a teoria da dupla imputação, ou seja, é impossível imputar o delito ambiental exclusivamente à pessoa jurídica. Por trás do ato criminoso sempre existe uma pessoa física. Logo, impõe-se descobri-la para que faça parte (necessariamente) do polo passivo da ação penal. Impossível imputar um delito ambiental exclusivamente à pessoa jurídica, visto que, nesse caso, o efeito preventivo do Direito penal desaparece. De outro lado, o Direito penal foi pensado para pessoas de carne e osso. A responsabilidade da pessoa jurídica, a rigor, não é "penal". Ela pertence ao que chamamos de direito judicial sancionador.
STF - Sem embargo da clareza da lei, o STF recentemente decidiu que é possível manter a condenação da pessoa jurídica mesmo que fique comprovado que seu representante legal não praticou o delito. No julgamento do AgR no RE 628582/RS, o Ministro relator, Dias Toffoli consignou em seu voto que:
“(…) Ainda que assim não fosse, no que concerne à norma do § 3º do art. 225 da Carta da República, não vislumbro, na espécie, qualquer violação ao dispositivo em comento, pois a responsabilização penal da pessoa jurídica independe da responsabilização da pessoa natural.
(…)
Conforme anotado por Roberto Delmanto et al, ao colacionarem posicionamento de outros doutrinadores “segundo o parágrafo único do art. 3º da Lei 9.605/98, ‘a responsabilidade da pessoa jurídica não exclui a das pessoas naturais’, podendo assim a denúncia ser dirigida ‘apenas contra a pessoa jurídica, caso não se descubra a autoria ou participação das pessoas naturais, e poderá, também, ser direcionada contra todos. Foi exatamente para isto que elas, as pessoas jurídicas, passaram a ser responsabilizadas. Na maioria absoluta dos casos, não se descobria a autoria do delito’ (Leis Penais Especiais Comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 384)” 
Legitimação ordinária e legitimação extraordinária
Essa idéia está posta no art. 6º, do Código de Processo Civil:
“Art. 6º  Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.	
Legitimação ordinária – “alguém postula em nome próprio a defesa de interesse próprio”. Essa é a forma comum de legitimação. 
	Legitimação extraordinária (ou substituição processual) – “Alguém postula em nome próprio a defesa de interesse alheio”. Isso é possível? Somente nos casos autorizados por lei. A legitimação extraordinária é uma exceção. É isso o que diz o art. 6º, do CPC. 
	Quando é essa legitimação extraordinária ocorre no processo penal? A Constituição coloca nas mãos do MP a titularidade da ação penal. Então, quando ele ingressa em juízo, é caso de legitimação ordinária. Casos de legitimação extraordinária:
Ação penal privada – o ofendido ingressa em juízo, na defesa do direito de punir do Estado”. Quando a vítima entra em juízo com uma queixa, vc age em nome próprio, mas o direito não é da vítima porque o direito de punir é do Estado.
Ação civil ex delicto (ação civil indenizatória oriunda do delito) proposta pelo MP em favor de vítima pobre – art. 68, do CPP:
“Art. 68.  Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público”.
O MP vai estar agindo em nome próprio na defesa de um interesse alheio, que é o interesse da vítima na reparação patrimonial. Essa reparação é interesse disponível ou indisponível? É disponível. O MP pode ir atrás de interesses disponíveis patrimoniais, de uma vítima individualizada? O art. 68 foi recepcionado pela Constituição? Ao MP, pela CF, cabe a tutela dos interesses individuais indisponíveis, interesses coletivos e difusos. No caso do art. 68, o interesse é patrimonial que está sendo buscado pelo MP. 
“O art. 68, do CPP, é dotado de uma inconstitucionalidade progressiva”. Como assim? Quando se fala isso, significa que um dia, será inconstitucional. Hoje ele vale, mas depois será inconstitucional. Ocorre o seguinte: “Nas comarcas em que não houver Defensoria Pública, o MP pode pleitear em juízo a reparação do dano em favor de vítima pobre (STF – RE 135.328)”. Se o STF tivesse dito que esse artigo já era inconstitucional, haveria um sério prejuízo à pessoa pobre que não conseguiria obter essa reparação patrimonial. Ele conciliou dessa forma: enquanto não houver Defensoria, o MP poderá agir. “Com a Lei 11.719/08, pode o juiz, na sentença condenatória, fixar um valor mínimo para a reclamação dos danos materiais causados pela infração penal.” Essa é uma novidade, mas que será estudada em Processo Penal II. Agora o juiz já pode fixar um valor. Então, se na lesão corporal culposa, vc trouxer aos autos esses elementos, o juiz já pode fixar um valor. Antes, vc tinha que pegar a sentença e passar para a liquidação. Agora, não. Vc pode executar esse mínimo fixado pelo juiz na sentença condenatória!!!!!
Sucessão processual
Cuidado porque substituição processual, de modo algum se confunde com sucessão processual. Sucessão processual, para o Processo Penal, o que nos interessa é o que está no art. 31, do CPP:
“Art. 31.  No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge (companheiro), ascendente, descendente ou irmão.”
Se uma vítima de um delito de ação penal privada vem a óbito, seus sucessores poderão ingressar comação penal privada ou, se estiver em andamento, dar prosseguimento.
Legitimação ativa concorrente
“Mais de uma parte está autorizada a ingressar com a ação, independentemente da valoração do outro.”
Eu pergunto: Legitimação concorrente, como o próprio nome já diz, ‘concorrente’, significa o quê? Quando eu falo em legitimação concorrente, significa que duas pessoas podem entrar em juízo, obviamente que, aquele que entra primeiro, afasta o outro.
Quais são os exemplos de legitimação ativa concorrente no processo penal? Em que duas pessoas podem ingressar em juízo? Agora, obviamente, quem ingressa primeiro, afasta o outro (senão seria litispendência):
	“Na ação penal privada subsidiária da pública, depois do decurso do 	prazo para o MP oferecer denúncia” 
Promotor de justiça tem o prazo do réu solto de 15 dias para oferecer denúncia. Se eu, promotor, não faço isso, o que surge no 16º dia? O direito da ação penal privada subsidiária da pública. Ou seja, a vítima, vai poder entrar com essa queixa subsidiária. O detalhe é o seguinte: neste 16º dia, tanto o MP pode oferecer denúncia, quanto a vítima pode oferecer queixa.
	“Comumente citado pela doutrina, o segundo exemplo é o da Súmula 714, 	do STF”. Pergunto: caso de fofoca em repartição pública, um servidor diz ao outro a seguinte frase: “Esse promotor recebe 	dinheiro dos investigados para não oferecer denúncia, para propor o 	arquivamento.” 
Isso soa a quê? Calúnia. Eu pergunto: calúnia é crime contra a honra, neste caso praticado contra servidor público em razão das funções. Quem pode ingressar com a ação penal?
Súmula 714, STF: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.”
Cuidado com isso!! Na hora de crime contra a honra relacionado ao exercício das funções, duas possibilidades vão aparecer: ação penal pública condicionada à representação e ação penal privada (queixa-crime). Note-se que tem a ver com o exercício da função. Porque se a fofoca tivesse sido: “o promotor é corno”, isso não tem nada a ver com a função. Nesse caso não entra na súmula referida.
Detalhe importante a ser trabalhado neste momento. O funcionário disse que o promotor Sandro é corrupto (recebe propina para não oferecer denúncia): crime de calúnia contra funcionário público em razão de suas funções. Quais são as duas possibilidades da ação penal? Como vimos: são a ação penal privada e a ação penal pública condicionada à representação. O funcionário, Sandro, se quiser, poderá contratar um advogado para ingressar com a ação penal privada. A segunda possibilidade seria a ação penal pública condicionada à representação. Então, o funcionário Sandro poderá oferecer a representação, e, oferecida a representação, o MP já pode agir e oferecer a ação penal pública por meio de uma denúncia. Neste caso, a ação penal pública é condicionada. Ficou claro? Aí eu pergunto: o que é legitimação alternativa? Na prova do MP/MG caiu esse tipo de pergunta (o que é ação penal secundária? O que é ação penal adesiva?).
Legitimação ALTERNATIVA – Neste caso da Súmula 714, eu disse que a maioria da doutrina diz que essa súmula seria um exemplo de legitimação concorrente. Os próprios dizeres da súmula fala em “concorrente.” Para muitos, seria legitimação concorrente. Mas aí surge uma decisão do Supremo que devemos abordar. No exemplo eu dei: O promotor que foi acusado de receber propina pode contratar advogado e entrar com queixa. A pergunta é: no mesmo momento, já pode o MP oferecer a denúncia? Não, porque antes eu preciso oferecer representação. Mas, uma vez oferecida à representação poderá Tb o promotor entrar com a queixa? Não. O STF julgou um caso concreto desse e disse: uma vez oferecida à representação, vc fecha a outra porta. Daí o nome usado por alguns doutrinadores de legitimação alternativa. Por que? Porque eu, funcionário, ou entro com a queixa ou entro com representação. Usando uma das medidas, eu fecho a outra porta. Daí se falar em legitimação alternativa.
Crítica à Súmula 714, do STF: “No inquérito 1939 decidiu o STF que: se o servidor público ofendido em sua honra apresenta representação ao MP, optando pela ação pública condicionada à representação, estaria preclusa a instauração de ação penal privada. Portanto, é possível dizer que, nesse caso, a legitimação seria alternativa, e não concorrente”:
“Primeiro porque, dependendo de representação, o MP jamais estaria legitimado a agir de ofício (então daí não se pode falar em concorrente).”
“Logo, cabe ao ofendido escolher entre a representação e o oferecimento de queixa.”
Neste exemplo, alguns doutrinadores como Eugenio Paccelli de Oliveira, a partir da decisão do Supremo, afirmam que a sumula 714 do STF seria o caso de uma legitimação alternativa e não uma legitimação ativa concorrente.
O último exemplo de legitimação ativa concorrente:
3.	“Nos casos de sucessão processual há concorrência entre cônjuge, 	ascendente, descendente ou irmão.” Art. 36, do CPP:
“Art. 36.  Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone.”
	Naqueles casos em que morre a vítima do delito, qualquer um dos sucessores pode ingressar em juízo. Vc pode, até de certa forma cogitar, de uma legitimação concorrente. Se aparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e em seguida, o parente mais próximo na ordem de numeração do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação. Interessante perceber que, morrendo a vítima, qualquer um dos sucessores pode entrar em juízo. Mas quem é que prevalece? Prevalece quem quiser continuar. Se o cônjuge não quis, os descendentes podem continuar. É a hipótese de legitimação ativa concorrente.
	Agora vamos para a próxima condição genérica da ação, que é o interesse de agir.
c)	Interesse de agir 
	A doutrina da teoria geral do processo costumam dividir o interesse de agir em um binômio (outros falam em trinômio).	Vou trazer isso para a realidade do processo penal.
Necessidade – isso é discutido no processo penal? No processo civil, se a pessoa bate no meu carro e me der o dinheiro na hora para o reparo, não há necessidade para ingressar com uma ação civil indenizatória. E no processo penal? Caso do cantor Belo: vamos supor o seguinte: que ele se envolveu com o crime organizado, praticou um delito e se apresentou de forma voluntária ao presídio de Bangu para ser preso. Bate na porta de Bangu hoje e pede para entrar sem ainda existir uma sentença condenatória. Isso é cabível??? Não. Mas se já existir uma sentença transitada em julgado, pode o Belo se apresentar? Sim, porque no processo penal, a necessidade é presumida. O INTERESSE DE AGIR ESTÁ INTIMAMENTE LIGADO AO P. DE QUE NÃO HÁ PENA SEM PROCESSO (Nulla poena sine iudicio).“No processo penal a necessidade é presumida porque não há pena sem processo, salvo nas hipóteses de transação penal nos Juizados.” É preciso tomar cuidado com isso porque no juizado vc acaba se submetendo ao cumprimento de pena restritiva de direito porém, sem a existência propriamente dita de um processo penal contra vc.
OBS: CAUSAS EXTINTIVAS DE PUNIBILIDADE – FALTA DE INTERESSE DE AGIR OU AUSENCIA DO DIREITO DE PUNIR?
1º CORR - Para Paulo Rangel – Não há interesse em intentar a ação ou prosseguir na que estiver em curso quando a sanção penal não puder ser aplicada, como no caso da prescrição (causa extintiva de punibilidade). Assim, a realização de proposta de transação penal aceita pelo autor do fato e homologada pelo juiz, nos termos do art. 76 da Lei nº 9.099, não há para o MP interesse de agir para propor ação penal. Um dos motivos pelo qualele entende que a proposta não é ação penal. 
 2º CORR - Por outro lado, Afrânio Silva Jardim, afirma que a ocorrência de prescrição ou outra causa extintiva de punibilidade nas ações penais condenatórias não atinge o interesse de agir do autor, mas, sim, o próprio direito alegado (ius puniendi), sendo, por conseguinte, matéria de mérito. Tal ocorre independentemente da fase processual em que venha a ser reconhecida a extinção de punibilidade do réu nas ações condenatórias. 
Adequação – exemplo: se o MP entra com ação penal contra Maricota e pede aplicação da pena de morte, o juiz deve rejeitar a denúncia? Não. No processo penal, isso não é relevante. O juiz pode corrigir a adequação que você fez. “A adequação não é discutida no processo penal, pois, o acusado se defende dos fatos e não da classificação a eles atribuída pelo titular da ação penal.”
d)	Justa Causa 
	“Deve ser entendida como lastro probatório mínimo para o oferecimento de peça acusatória, demonstrando a viabilidade da pretensão punitiva.” Cuidado com isso porque o processo penal, por si só, já sujeita ao indivíduo uma série de cerimônias degradantes. É por isso que surge a idéia de justa causa. 
“Não se pode instaurar um processo contra alguém sem que eu tenha prova da materialidade e indício de autoria. Essa é a justa causa.” 
Geralmente como se prova a materialidade do crime? 
“A materialidade é comprovada por um exame de corpo de delito.”
Se proposta uma ação penal sem justa causa, caberá Habeas Corpus nos termos do art. 648, I do CPP, pois a decisão que recebe a denuncia não cabe recurso em sentido estrito, mas admite impugnação via ação autônoma de HC.
Em quais casos é possível visualizar uma exceção ao exame de corpo de delito? Em quais casos eu posso provar a materialidade em outro exame que não o exame de corpo de delito?
Boletim médico nos juizados especiais – lá nos juizados não há necessidade de formalismo. Mero boletim médico já seria suficiente.
Boletim médico na Lei Maria da Penha – mesma coisa. Para comprovar a agressão, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, não precisa de exame de corpo de delito. Um simples boletim médico é suficiente.
Laudo preliminar de constatação da substância entorpecente – no caso de drogas, até mesmo para prender alguém em flagrante por tráfico, eu preciso desse laudo preliminar. Obviamente, depois, ele será confirmado por exame definitivo, se feito por perito oficial (um só) e se fez por perícia particular (2 peritos). Esse é o entendimento que prevalece.
O inquérito policial deve dar ao MP suporte, base para que seja oferecida a denuncia, a fim de que não haja uma imputação infundada. 
EXEMPLO: É comum ser instaurado IP porque um policial, por exemplo, matou um meliante que cometia um crime de roubo, inclusive, com prisão em flagrante do agente da lei. Apurado os fatos, verifica-se que toda ação do policial foi dentro dos limites da lei: uso de arma oficial; voz de prisão ao meliante; um único disparo na perna; depoimento do lesado no crime de roubo; testemunhas que assistiram a ação policial e presenciaram o “ladrão” atirando contra o agente da lei e etc. O MP não tem um mínimo de prova para sustentar a denuncia de que o policial praticou um fato ilícito, embora típico e culpável. Nesse sentido, deve o inquérito ser arquivado por AUSENCIA DE JUSTA CAUSA e não por LEGITIMA DEFESA.
A reforma processual penal da lei nº 11.719/08 deu nova redação ao art. 395 do CPP, incluindo a justa causa como uma das condições da ação que autorizam o não recebimento da denuncia pelo juiz.
Em verdade, trata-se de não recebimento da denuncia, pois são questões processuais que estão elencadas na lei, Se for rejeição da denuncia será matéria de direito penal. 
Ora, se a denuncia não foi recebida, é pq o IP deveria ter sido arquivado. Logo o art. 395 deve ser visto a contrario sensu!!
Eu acabei de trabalhar com as condições genéricas da ação penal. Vamos ao próximo ponto: condições específicas da ação penal.
3.2.	Condições ESPECÍFICAS da ação penal
	Aqui, o tema é tranquilo pelo seguinte motivo: as condições genéricas, como o próprio nome sugere, devem estar presentes em toda e qualquer ação penal. E as específicas? Como o próprio nome já diz, a condição específica só está presente em algumas hipóteses. Exemplos de condições específicas de procedibilidade:
Representação do ofendido – exercer o direito de ação ( art. 24,39 e38 do CPP)
Requisição do Ministro da Justiça
Laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial (violação de direitos autorais) – só posso oferecer essa denúncia de posse do laudo
Condição de militar no crime de deserção.
4.	CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS
1.1. Classificações das ações penais
Há uma classificação pouco conhecida, que diz respeito à pretensão deduzida no processo: em regra, as ações penais são condenatórias, pois o que se pretende é a aplicação de uma pena, mas há ações penais não condenatórias: o HC e a revisão criminal, por exemplo, cuja pretensão não é a aplicação de pena, mas sim a cessação da restrição supostamente indevida à liberdade, e a correção de uma condenação supostamente indevida, respectivamente.
Outra classificação, esta sim bastante conhecida, é quanto à legitimidade para sua propositura: a ação penal pública é incumbida ao MP, e a ação penal privada incumbe ao ofendido, ou a quem o possa representar.
	O artigo 100 do CP determina que a regra é que a persecução dos crimes seja feita em ação penal pública. Quando a lei consignar expressamente que a ação penal é de outra natureza, assim será; do contrário, em nada dizendo, a ação penal é pública.
“Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. 
§ 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.
§ 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.
§ 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.”
	A opção por dar a persecução à ação penal privada ou pública é uma questão de política criminal: aquelas infrações penais que têm maior relevo à sociedade são dadas à regra geral; aquelas em que se sobressai o interesse privado, são dadas à persecução privada; àquelas em que se equivalem interesse público e privado, compartilha-se a iniciativa: é pública condicionada à representação privada.
	Assim, já se nota a divisão que existe dentro da própria ação penal pública: pode ser incondicionada ou condicionada à representação. A ação penal pública incondicionada é aquela que não demanda nenhuma das condições especiais que se mencionou – representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça – bastando as demais condições genéricas, atinentes a todos os casos de ação penal pública (interesse, legitimidade, possibilidade e justa causa).
	A ação penal pública condicionada, ao contrário, demanda uma das mencionadas condições especiais de procedibilidade.
	
A doutrina ainda admite a chamada ação penal pública popular: trata-se da denúncia que pode ser proposta por qualquer pessoa do povo, contra crime de responsabilidade praticado por autoridades federais, estaduais ou municipais. Esta ação está prevista na Lei 1.079/50, no artigo 14:
“Art. 14. É permitido a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou Ministro de Estado, por crime de responsabilidade, perante a Câmara dos Deputados.”
	Há quem defenda, como Guilherme Nucci, que não se trata propriamente de uma denúncia, e que o termo teria sido empregadocom a simples conotação de notitia criminis, noticia do crime. Parece tese coerente. 
EM RESUMO:
	4.1.	Ação penal PÚBLICA
	O titular é o Ministério Público, de acordo com o art. 129, I. E a peça acusatória, nesse caso, seria a denúncia. Quais seriam as espécies de ação penal pública? 
Ação penal pública incondicionada – aqui o MP não está sujeito ao implemento de qualquer condição, – bastando as demais condições genéricas, atinentes a todos os casos de ação penal pública (interesse, legitimidade, possibilidade e justa causa). É livre para analisar o caso concreto e, se presentes as condições, poder oferecer denúncia. (art. 24 do CPP).
Obs: art. 27 c/c 39, parágrafo quinto do CPP – O MP pode denunciar independente da existência de IP.
Ação penal pública condicionada – o MP depende do implemento de uma condição, que são as condições específicas de procedibilidade.
Prazo: art. 38 do CPP.- Representação do ofendido – exercer o direito de ação ( art. 24, 39 e38 do CPP
 Art. 24.  Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
        § 1o  No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.  (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 8.699, de 27.8.1993)
        § 2o  Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública. (Incluído pela Lei nº 8.699, de 27.8.1993).
 Art. 39.  O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.
        § 1o  A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida.
        § 2o  A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria.
        § 3o  Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for.
        § 4o  A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à autoridade policial para que esta proceda a inquérito.
        § 5o  O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias.
Art. 38.  Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
Parágrafo único.  Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.
4.2.	Ação penal PRIVADA ( vide art. 30 do CPP)
	O titular da ação penal privada é o ofendido ou seu representante legal, lembrando aí que a peça acusatória seria a queixa-crime.
Prazo: art. 38 do CPP (já transcrito!)- decadência!!!!
	Quais seriam as espécies de ação penal privada? São basicamente três:
	Ação penal privada personalíssima, ação penal exclusivamente privada e ação penal privada subsidiária da pública. Qual a diferença entre as duas primeiras? 
	
Ação penal privada personalíssima – Na personalíssima, um dos exemplos está revogado, que é o adultério. Com relação ao adultério, previsto no art. 240, somente o cônjuge ofendido podia entrar com a ação penal. Por isso se diz que é personalíssima. Se ele morre, a consequência é a extinção da punibilidade. 
	
	“Na ação penal privada personalíssima, não há sucessão processual. Morrendo o ofendido, estará extinta a punibilidade.” É uma pergunta boa de prova: quando a morte do autor extingue a punibilidade?
Consiste na ação penal privada que somente pode ser ajuizada por uma pessoa em particular. Subsiste apenas um crime cuja ação penal é desta espécie, o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, do artigo 236 do CP:
“Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.”
	Note que apenas o ofendido pode deflagrar a ação, e somente ele pode dar andamento, o que significa que, falecendo o ofendido, haverá a extinção da punibilidade pela perempção, pois não se admite a sucessão processual.
	Esta ação é tão pessoal, que se a vítima for incapaz, por doença mental ou qualquer outro motivo, a ação penal simplesmente não poderá ser deflagrada, diante da impossibilidade de que o representante legal a promova.
	
Ação penal exclusivamente privada ou Propriamente dita
Esta é a ação exclusivamente privada, ou seja, é aquela cujo exercício compete ao ofendido, ou a quem legalmente o represente, desde o início, desde sempre, e com possibilidade de sucessão processual. É a regra geral, a ação penal privada comum, por assim dizer.
EX:
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.
Parágrafo único - Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do n.º I do art. 141, e mediante representação do ofendido, no caso do n.º II do mesmo artigo.
Parágrafo único.  Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.033.  de 2009)
	Ação penal privada subsidiária da pública 
O artigo 5°, LIX, da CRFB,e o artigo 29 do CPP, trazem a previsão desta ação:
“(...)
LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;
(...)”
“Art. 29.  Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.”
A queixa subsidiária, que dá inicio à ação penal privada subsidiária da pública, poderia ser tida por inconstitucional, pois passa legitimidade a pessoa diversa do MP, legitimado natural e exclusivo para a persecução de tais crimes, pelo artigo 129, I, da CRFB, já transcrito. Todavia, a possibilidade desta ação foi eleita como hipótese constitucionalmente admitida, pelo que não há inconstitucionalidade, se a norma que a autoriza é oriunda do constituinte originário, no artigo 5°, LIX, da CRFB:
“(...)
LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;
(...)”
	Assim, o artigo 29 do CPP, que trata desta ação, é constitucional, amparado nesta norma do artigo 5°, LIX, da CRFB.
	Veja que Sérgio Demoro entende que esta ação penal subsidiária, na verdade, é impropriamente chamada de ação penal privada. Na verdade, ela continua sendopública, na essência, pois toda a principiologia que atine à ação pública continua incidente sobre ela: apenas, e tão-somente, a legitimidade é passada ao particular, pela inércia do MP. Justamente por isso, o querelante não pode portar-se contrariamente às normas principiológicas das ações penais públicas: como exemplo, não pode dispor da ação, pois o MP a tomará para si, se o fizer. Da mesma forma, se o querelante, em alegações finais, pedir a absolvição do réu, e não a condenação, não ocorrerá perempção, e o juiz poderá condenar, mesmo assim.
	Não existe ação penal pública subsidiária da privada, porém. A persecução criminal, neste caso, privilegia o interesse da vítima ou de quem a possa representar, não sendo dado ao Estado, por via do MP, se imiscuir na legitimidade.
OBS: o prazo para que o MP aja é de cinco dias para indiciado preso, e quinze dias quando solto. Veja que o prazo é para o MP agir, formar sua opinio delicti, e não para denunciar, obrigatoriamente. Assim, é mais do que assentado o entendimento que a ação penal privada subsidiária da pública não é possível se o MP promove o arquivamento.
 Art. 46.  O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.
A grande perda do MP, quando o ofendido ajuíza a queixa subsidiária, é a detenção da opinio delicti: o MP não será mais o dono da ação, e por isso a opinião do querelante será a que guiará o processo.
O prazo para o MP é impróprio, contudo. Significa que, mesmo que expirado, não preclui: o MP poderá ainda efetuar uma das três promoções possíveis – arquivamento, requisição de diligências ou denúncia. No entanto, deixa de ser o único legitimado para o exercício do direito de ação: expirado o prazo, surge a legitimação extraordinária para o particular ofendido.
No processo penal, a legitimidade extraordinária exclui a ordinária. Veja: a legitimidade extraordinária pode ser originariamente detida pelo ofendido, ou ser subsidiária à legitimidade ordinária do MP. No primeiro caso, em que a legitimidade extraordinária é originária, trata-se da ação penal privada exclusiva; no segundo caso, em que a legitimidade extraordinária é subsidiária, trata-se da ação penal privada subsidiária da pública.
Na ação penal privada subsidiária da pública, o ofendido também tem a legitimidade extraordinária, pos mesmo ali a pretensão punitiva continua sendo do Estado. Todavia, o que se passa é que esta ação representa a única exceção à máxima da exclusão do legitimado ordinário pelo extraordinário: após o prazo do MP, na sua inércia, surge para a vítima a legitimação extraordinária, pelo prazo decadencial de seis meses, mas esta legitimidade extraordinária não exclui a legitimação do MP. Assim, trata-se de um caso excepcional em que, por seis meses, haverá legitimidade concorrente entre o legitimado extraordinário e o ordinário, ofendido e MP.
Mas repare que o prazo decadencial só opera efeitos para o legitimado extraordinário. Apenas para o ofendido terá efeito tal prazo. Isto porque, como se sabe, a regra é que a decadência cause a extinção da punibilidade, como determina o artigo 107, IV, do CP – como de fato ocorre na ação penal privada exclusiva –, mas, na subsidiária, a existência de outro legitimado concorrente – o MP (legitimado ordinário) –, impede que a punibilidade seja extinta.
“Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
(...)
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
(...)”
Passados os seis meses do querelante, prazo decadencial que é constante do artigo 38 do CPP, na verdade, tecnicamente, é um prazo preclusivo nestas ações penais privadas subsidiárias: ele não extingue a punibilidade, pois o MP, até a prescrição do crime, ainda poderá oferecer denúncia, apenas estando precluso o direito de queixa do particular.
“Art. 38.  Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
Parágrafo único.  Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.”
Outra lógica que deve ser observada é a não obrigatoriedade do oferecimento pela vítima da queixa subsidiária: é claro que quando ganha legitimidade subsidiária, a vítima não estará, por isso, obrigada a agir, pois seu exercício de ação continua sendo um direito, e não um dever.
No momento em que o ofendido oferece a queixa subsidiária (que é mais tecnicamente uma queixa substitutiva), a legitimidade do MP se desvanece, mas não desaparece. Ao contrário, se a vítima nada faz, e o seu prazo decadencial corre in albis, a decadência se opera, mas, como dito, apenas para o ofendido: a punibilidade não resta extinta. E como o MP ainda é legitimado ordinário, continua tendo a possibilidade de oferecer denúncia, mesmo após a decadência do direito de queixa do ofendido: enquanto o crime não prescrever, ou sobrevier qualquer outra causa de extinção da punibilidade, o MP continua legitimado à ação penal pública.
Destarte, em síntese, percebe-se que o ofendido é o legitimado extraordinário, sempre, que puder ajuizar ação penal em seu nome – o que só ocorre nas ações penais privadas, exclusivas ou subsidiárias da pública. É por isso que a expressão substituto processual, sinonímica de legitimado extraordinário, se aplica bem a qualquer ação penal privada, para descrever a situação jurídica do particular, ofendido, querelante na ação penal.
CRIMES VAGOS: Há que se salientar um aspecto fundamental de toda legitimidade extraordinária penal, ou seja, um detalhe crucial para que haja qualquer ação penal privada: por mais óbvio que possa parecer, é necessário que o crime tenha vítima particular bem definida. Ora, se o crime não tem vítima, não há quem assuma a legitimidade extraordinária. E são crimes sem vítima aqueles denominados crimes vagos, que não têm ofendido. Alguns exemplos: crimes ambientais, tráfico de entorpecentes, quadrilha ou bando – todos eles não têm um particular por vítima, por sujeito passivo, e por isso não há quem tenha a legitimidade extraordinária para propor a ação penal privada subsidiária. Assim, nestes crimes, se o MP quedar-se inerte, a legitimidade subsidiária incumbirá à sociedade, de forma difusa, e por isso ninguém poderá assumir a legitimidade extraordinária, e a ação penal privada subsidiária da pública que dali decorreria. Em síntese, simplesmente não cabe ação penal privada subsidiária da pública nos crimes vagos�.
Da inércia do MP, surge a legitimidade para que o ofendido ajuíze a ação penal privada se for de seu interesse. Assim, a ação penal privada subsidiária da pública rege-se pelo princípio da oportunidade ou conveniência.
O prazo de seis meses flui desde quando expira-se o prazo para a promoção do MP, configurando sua inércia – o que ocorre após cinco ou quinze dias, como visto, para indiciado preso ou solto, respectivamente. Mas atente-se que este prazo do MP começa a contar desde o recebimento do inquérito pelo promotor a quem for destinado, em seu gabinete. Vale consignar que considera-se recebido o inquérito quando chega ao gabinete, como dito, e não quando o promotor o recebe em mãos.
	O artigo 29 do CPP é a sede desta ação, e vale ser detalhado em suas previsões:
“Art. 29.  Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecerelementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.”
PROCEDIMENTO DO MP: O MP, quando recebe a queixa para dar o parecer sobre a queixa, não poderá pretender assumir o processo, pois sua inércia deu à vítima a titularidade com a queixa substitutiva. Desde então, o MP atuará como custos legis, intervindo em todos os atos do processo, podendo propor provas, recorrer se a vítima não o fizer, e manifestar-se a qualquer tempo.
Uma vez proposta a queixa subsidiária, impõe-se empreender análise a respeito da atuação do Ministério Público, pois o art. 29 do CPP alude a diversas situações que podem ocorrer no decorrer da ação penal, sem disciplinálas nos dispositivos que se seguem. (Sergio Demoro)
A primeira indicação feita na lei refere-se ao aditamento da queixa. 
Aditar significa somar, acrescer, acrescentar, pôr a mais. O ato de adição por parte do Ministério Público pode ser objetivo e/ou subjetivo. Objetivo quando o Parquet acrescenta outra infração penal não contida explícita ou implicitamente na queixa ou, ainda, quando agrava o tipo penal noticiado na inicial, mas que nela, da mesma forma, não se encontra, sequer, narrado. 
Exemplo: a queixa cuida de um furto qualificado, mas se omitiu quanto ao crime de desacato que àqueloutro delito se seguiu. O aditamento, aqui, será objetivo. Ou ainda: a queixa cogitava de um furto simples, mas os autos retratavam um furto qualificado. Também aqui o aditamento, incluindo a qualificadora, será objetivo. Tício e Caio cometeram a infração penal, mas a exordial do ofendido só imputou ao primeiro a conduta típica. Cabe ao Ministério Público aditar a queixa para nela incluir Caio. Aqui estaremos diante de um aditamento subjetivo. Neste último caso, como de observação tranqüila, há inclusão de novo sujeito no pólo passivo da relação processual. Outras vezes, pode ocorrer aditamento subjetivo-objetivo. Tal se dará quando, ao lado do agravamento da acusação, venha a ser incluído, também, novo querelado.
Pode acontecer de a queixa não ser inepta, mas não ser perfeita: pode faltar-lhe precisão na descrição dos fatos, ou da capitulação das qualificadoras, por exemplo. Poderá o MP aditar tal queixa?
	O artigo 29 do CPP é claro: pode haver este aditamento, e quem definirá o que será recebido – se só a queixa, ou se receberá a queixa e o aditamento. Sabe-se que nas ações penais privadas existe uma discussão sobre a possibilidade de aditamento pelo MP, dada a aparente antinomia criada pelos artigos 45 e 49 do CPP. Esta divergência não tem qualquer sentido na ação penal privada subsidiária da pública, pois o MP é o legitimado ordinário da ação para aquele crime – e por isso toda forma de aditamento é possível.
	Se o MP adita a queixa, e o juiz recebe ambos – queixa e aditamento –, para a integralização da petição inicial, então, participaram ambos os legitimados. Por isso, surge um litisconsórcio ativo, que Tourinho chama sui generis.
	Este litisconsórcio é sui generis porque o pedido é um só, a pretensão punitiva, e porque o legitimado extraordinário é o primeiro autor, e o ordinário é o segundo autor, e, embora a ação seja pública, o titular original do direito material assume esta posição secundária. A doutrina normalmente identifica o MP como assistente litisconsorcial, e não como custos legis, como é sua atuação normal nesta ação. O assistente litisconsorcial é parte.
Vale ressaltar que o assistente de acusação jamais pode ser confundido com parte da demanda. O assistente de acusação é parte dispensável, pois integra o processo, mas sua atuação é dispensável. Tanto que se o assistente de acusação tiver negada sua habilitação, não cabe recurso – mas cabe mandado de segurança.
O repúdio à queixa.
Repudiar significa rejeitar, repelir, recusar. De que maneira o Ministério Público pode manifestar seu repúdio à queixa substitutiva? A lei não regulou a matéria. Aliás, este é o único momento em que o Código, no art. 29, alude ao repúdio. Penso que o Ministério Público pode repelir a queixa pelos mais diversos motivos. Sem pretender enunciá-los exaustivamente, até porque, na prática, a hipótese é rara de ocorrer, passo a indicar algumas situações processuais em que o Ministério Público poderia manifestar seu repúdio à queixa subsidiária:
I – quando faltasse ao querelante suporte fático para embasar a acusação, que, assim, teria sido precipitadamente ofertada;
II – por inépcia formal da queixa, apresentada em desconformidade com os arts. 41 do CPP c/c 282 do CPC e 3° do CPP;
III – por faltar condição exigida em lei para o exercício da ação penal;
IV – por não ser típico o fato narrado na inicial;
V – por estar extinta a punibilidade do fato;
VI – por ser o querelante parte ilegítima ad causam;
VII – por falta de justa causa para a demanda;
VIII – por inépcia material, isto é, quando a queixa subsidiária, embora narrando uma infração penal, está em total descompasso com os fatos noticiados no suporte probatório que lhe serve de base;
IX – por não haver decorrido o prazo legal para o oferecimento da queixa, não estando, assim, caracterizada a inércia do Ministério Público, et reliqua ...
Conseqüências do repúdio: 
Uma vez repudiada a queixa substitutiva por parte do Ministério Público, não importa a causa, os autos deverão ser conclusos ao juiz do feito para que decida a respeito da questão suscitada, que motivou o repúdio. Abrem-se, então, duas opções ao magistrado: ou ele acolhe o repúdio e, em conseqüência, rejeitará a queixa, por um dos fundamentos dos arts. 41 e 43 do CPP, ou recebe a exordial, desacolhendo a fala do Parquet. No primeiro caso, poderá o querelante interpor recurso em sentido estrito da decisão (art. 581, I, do CPP). Preclusa a decisão, desde que contra ela não recorra o querelante ou esgotadas, sem sucesso, eventuais manifestações recursais, os autos deverão voltar com vista ao Ministério Público na forma indicada (nºs 3 e 5, supra) para que ele, diante do caso concreto, tome a providência que o caso exigir. É bom ficar assinalado que o Ministério Público não estará obrigado a ofertar, desde logo, denúncia. Poderá, se a hipótese assim aconselhar, requerer o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação ou, ainda, requisitar a devolução dos autos para a realização de diligências que entender indispensáveis para o ajuizamento da ação penal. Estas, como já afirmado, são as providências comuns que, normalmente, o Ministério Público adota nesta fase do procedimento. Eventualmente, poderá ocorrer uma situação especial, como, por exemplo, a suscitação de um conflito de atribuições .
E se o juiz, ao contrário, recebeu a queixa tal como formulada, providência que, ipso facto, importará no afastamento do repúdio?
RESPOSTA: Da decisão que recebe a queixa, normalmente, não cabe recurso. 
Pois bem: uma vez recebida a queixa, como fica o Ministério Público, cujo repúdio não mereceu acolhida?
RESPOSTA: Ele continuará no feito, intervindo em todos os termos do processo e com amplas faculdades processuais, pois a ação penal é pública. Assim, poderá produzir prova e interpor recursos diversos. Caso venha a ocorrer a negligência do querelante, manda a lei, volta o Ministério Público a atuar como parte principal. Nesta última hipótese, poderá o Parquet, dependendo do motivo pelo qual repudiou a queixa, reiterar em suas alegações finais os argumentos que expendeu quando do repúdio.
C) A denúncia substitutiva.
A denúncia substitutiva é conseqüência natural do repúdio à queixa. É certo que, como restou assinalado (nº 6, c, supra), nem sempre o repúdio à queixa importará no oferecimento de denúncia substitutiva. Somente em certos casos ela terá lugar, como, entre outros, por exemplo, nas hipóteses de inépcia formal da queixa ou, ainda, quando esta, embora narrando um fato típico, afasta-se, por completo, do suporte probatório que lhe serve de base. 
Qual a razão daexpressão “denúncia substitutiva”?
A lei usou, com inteira propriedade, a locução “denúncia substitutiva” justamente para indicar que a denúncia irá ocupar a posição processual da queixa rejeitada mediante decisão coberta pelo manto da preclusão. Ela será a nova inicial da acusação, afastando a queixa. É interessante observar a inversão de posições que, novamente, torna a ocorrer em relação à parte autora daação penal. 
Explicando melhor: o Ministério Público é o legitimado ordinário para a ação penal de iniciativa pública. Porém, em face da sua inércia (art. 29 do CPP) vê-se substituído pelo ofendido (legitimado extraordinário), que assume a condição de parte autora. Pois bem: com a denúncia substitutiva ele, Ministério Público, readquire, plenamente, aquela posição retomando a posição de parte principal. Tal se dá, igualmente, com o aditamento. No entanto, neste, o querelante continua no processo, formando-se um litisconsórcio ativo necessário (6, a, supra). Já quando ocorre a denúncia substitutiva, o querelante acaba expungido do feito.
A denúncia substitutiva deve conter os requisitos formais exigidos pelo incompleto art. 41 do CPP, que deverá ser combinado com os arts. 282 do CPC e 3º do CPP e, uma vez oferecida, terá que ser recebida. É pouco provável que o juiz venha a rejeitá-la, tendo em conta que a nova inicial de acusação foi precedida de providências acima estudadas Se a autoridade judiciária acolheu as ponderações do Ministério Público é porque entendia incabível a queixa. Porém, caso a denúncia substitutiva venha a ser rejeitada, o Ministério Público terá recurso no sentido estrito (art. 581, I, do CPP) como meio adequado para impugnar a decisão.
É certo que, agora, novamente, como parte principal, caberá ao Ministério Público atuar de forma ampla no processo, tal como ocorreria caso, originariamente, tivesse oferecido denúncia, produzindo prova, recorrendo etc. Com efeito, se, mesmo nos casos de queixa subsidiária, ele estava obrigado a intervir em todos os termos do processo, exsurge evidente que, no momento em que ele volta a atuar como parte principal, através da denúncia substitutiva, sua atuação, nos limites da lei, não poderá sofrer qualquer limitação. Aliás, mesmo atuando como fiscal da lei, justamente por tratar-se de ação pública, o art. 29 do CPP, como não poderia deixar de ser, dá ao Ministério Público ampla intervenção na queixa substitutiva.
D) A negligência do querelante.
Nos casos de exclusiva ação privada, caso o querelante deixe de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos, extingue-se a punibilidade do fato pela perempção (art. 60, I, do CPP c/c art. 107, IV, do CP). Aliás, no aludido art. 60 do CPP, são contemplados outros casos de negligência. É o caso, por exemplo, da sucessão processual regulada no inciso II, quando falecendo o querelante ou sobrevindo sua incapacidade, deixa de prosseguir no processo no prazo de 60 dias, qualquer das pessoas legitimadas para dar seguimento à ação penal, observada a ordem de enumeração constante do art. 31 do CPP. Também, quando o querelante, abandonando a instância, deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, dá-se a perempção (art. 60, III, do CPP). Em todos estes casos há negligência do querelante.
Na queixa substitutiva tal não se dá. A perempção é causa extintiva da punibilidade própria dos crimes de exclusiva ação privada. Na hipótese do art. 29 do CPP, em exame, encontra-se em jogo infração penal de ação pública. Portanto, o abandono por parte do querelante em nada influi no andamento da causa penal, pois o Ministério Público retoma a ação como parte principal. Dá-se, então, um fenômeno assemelhado ao que estudamos quando do exame da denúncia substitutiva (nº 6, d, supra), se bem que por motivos outros, voltando- se a inverter a posição das partes. Agora, o legitimado ordinário reassume a sua posição de parte principal no lugar do legitimado extraordinário.
Da mesma maneira, se o querelante pedir a absolvição do réu, quando das alegações finais, não há falar em perempção (art. 60, III, in fine, do CPP). Esta só se dá nos casos em que somente se procede mediante queixa. Em tal caso, o Ministério Público, quando chamado a oficiar após o querelante, embora não reassuma a posição de parte principal, pois não houve inércia do querelante (ele atuou pedindo a absolvição do réu), manifestará sua opinio como entender de direito, podendo, inclusive, concordar com a posição de mérito assumida por parte do querelante. Porém, o processo terá seguimento, decidindo o juiz como entender de direito (art. 385 do CPP).
		
O pedido de arquivamento absolutamente infundado permitiria este tipo de ação penal privada? 
1ª ENTD) Grandinette e Barbosa Moreira admitem esta propositura, pois o direito de ação, neste caso, tem natureza constitucional expressa. 
2ª ENTD) Todavia, o posicionamento amplamente majoritário defende que não é possível esta ação subsidiária, pelo seguinte motivo: não há, aqui, inércia do MP, e a valoração sobre a procedência do arquivamento não é dada ao particular, e sim ao juiz e ao PGJ, nos moldes do artigo 28 do CPP.
Outra questão bastante intrincada diz respeito à seguinte situação; havendo dois coautores de um crime, o promotor somente denuncia um deles, sem se manifestar sobre o outro, não denunciando-o nem pedindo o arquivamento do inquérito. Caberá a queixa subsidiária contra o coautor omitido na denúncia? Caberia queixa subsidiária em relação aos fatos ou indiciados que foram alvo de omissão pelo MP?
1ª ENTD) O entendimento corrente é que não houve, aqui, inércia: bem ou mal, o MP ofereceu denúncia. Não pode, a omissão, ser interpretada como uma inércia parcial, ensejadora da queixa subsidiária contra um dos co-autores.
O STF e o STJ entendem que não pode existir arquivamento implícito, com base no princípio da obrigatoriedade da ação penal. Como a ação penal é obrigatória, quando fundamentada, deve ser promovida para todos. Se a denúncia exclui algum dos indiciados, sem deles tratar em requerimento de arquivamento, o MP estará cindindo a ação, mas não arquivando implicitamente. Por isso, pode-se dizer que, para o STF e o STJ, a ação penal pública não é indivisível: a denúncia poderá ser aditada para fazer constar os demais indiciados, por exemplo. Fosse indivisível, e a denúncia contra parte dos indiciados implicaria em renúncia quanto aos demais, e a renúncia se estenderia a todos. Por isso, os Tribunais superiores não admitem o arquivamento implícito – e na prática ele não ocorre.
Como já se asseverou, o fenômeno do arquivamento implícito não tem sido reconhecido pelo STF ou STJ.
SERGIO DEMORO: “Questão interessante é a que cogita da denúncia ofertada apenas contra um dos indiciados do inquérito policial. Indaga-se se, em tal caso, seria cabível a queixa substitutiva em relação ao indiciado excluído. Penso que não; com efeito, o Ministério Público, na ocasião, limitou-se a exercer sua opinio delicti, excluindo da acusação um (ou mais) indiciado. Inocorreu inércia do Parquet, que agiu como lhe pareceu adequado. Caso, no curso da ação penal, venham a surgir novas provas contra o indiciado excluído, o juiz poderá, na forma do art. 40 do CPP,remeter peças de informação para o Ministério Público. Aliás, mesmo quando da apreciação da inicial, o juiz poderia, em relação ao indiciado não incluído na acusação, proceder na forma do art. 28 do CPP. Se não o fez, não me parece tenha sentido a queixa subsidiária, pois o particular legitimado para agir estaria, assim, sendo mais realista que o próprio rei, transmudando-se em fiscal absoluto dos atos do Ministério Público e do juiz.”
2ª ENTD) Veja, se há inércia do MP, haveria o surgimento da possibilidade de queixa-crime para provocar a ação penal privada subsidiária da pública. E este é o entendimento de Ada Pellegrini.
f) Ação penal privada adesiva
	Ocorre quando há conexão entre um crime de ação penal pública e outrode ação penal privada, onde a vítima oferta a queixa ao lado da denúncia.
Na verdade, então, não se trata de uma outra espécie de ação penal, mas sim de uma terminologia empregada para identificar esta situação peculiar.
PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL
	
	Princípios da AÇÃO PENAL PÚBLICA
	Princípios da AÇÃO PENAL PRIVADA
	Princípio do ne procedat iudex ex officio 
(não existe ação penal de ofício)
	Princípio do ne procedat iudex ex officio
(não existe ação penal de ofício).
	Princípio do ne bis in idem – ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação.
	Princípio do ne bis in idem – ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação.
	Princípio da Instranscendência – a ação penal só pode ser proposta contra o provável autor do delito.
	Princípio da Instranscendência – a ação penal só pode ser proposta contra o provável autor do delito.
	Princípio da oficialidade – consiste na atribuição aos órgãos do Estado legitimados para a persecução penal. Privativo da ação penal pública
	 Aqui, nenhum dos dois princípios ao lado será aplicado porque a acusação aqui é particular.
	
	
	Princípio da oficiosidade – deve a autoridade estatal agir de ofício, ou seja, o MP tem o dever de agir de ofício. Só depende de alguma provocação na ação penal pública condicionada. Na incondicionada, tem o dever de agir de ofício.
	
	Princípio da obrigatoriedade – também afeto à ação penal pública. Conhecido também como princípio da legalidade processual. Não se reserva ao MP qualquer juízo de discricionariedade quando constatadas a presença de conduta delituosa e das condições da ação penal. 
	Princípio da oportunidade ou conveniência – este princípio se aplica à ação penal privada. Mediante critérios de oportunidade ou conveniência, o ofendido pode optar pelo oferecimento ou não da queixa.
	Princípio da indisponibilidade – O MP não pode desistir da ação penal proposta e nem do recurso que haja interposto.
	Princípio da disponibilidade – O querelante pode dispor da ação penal privada mediante: perdão do ofendido e perempção com extinção da punibilidade e desistência da ação.
	Matéria controvertida*
	Princípio da indivisibilidade – o processo de um obriga ao processo de todos.
	Algumas observações sobre os princípios supra:
Princípio do ne bis in idem – No filme (Antony Hopkins) o cara descobre que estava sendo traído pela esposa. Dá um tiro nela, mas ela não morre. É levada para a UTI. Ele é processado por tentativa de homicídio e acaba absolvido. Absolvido, ele vai até a UTI e desliga os aparelhos. Ele é preso de novo e argumenta que não pode ser processado pelo mesmo fato. Pode? Claro. Houve um novo fato.
Maricota foi processada na Justiça Estadual por um crime militar e foi absolvido. Amanhã ela pode ser processada na Justiça Militar:? Não. Exatamente por causa desse princípio. No Brasil não se admite revisão criminal pro societat.
“Decisão absolutória ou que declara extinta a punibilidade, mesmo com vício de incompetência absoluta, é capaz de produzir os seus efeitos, impedindo que o agente seja novamente processado pela mesma imputação. (STF 86.606 e HC 92902 (ou 12)”
Princípio da Intranscendência – Este é um princípio comum a qualquer tipo de ação penal: todas as ações penais são intranscendentes, e não somente a pública. Todos os princípios até agora vistos são opostos quando vistos na ação penal privada, mas a intranscendência é comum.
Ser intranscendente significa que a ação penal não pode ultrapassar a pessoa do réu: caso este venha a falecer, não poderá a ação penal prosseguir contra seus herdeiros: a ação morre com o réu.
As ações civis, ao contrário, como se sabe, são transcendentes, em regra: os direitos ali reclamados são transferidos aos herdeiros.
O artigo 5°, XLV, da CRFB, assim estabelece:
“(...)
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
(...)”
	A pena de multa penal é igualmente intranscendente, pois se subsume ao critério da intranscendência ali traçado: não se trata de reparação de dano, tampouco de decretação de perdimento de bens – é sanção penal.
Princípio da obrigatoriedade – A obrigatoriedade, ou legalidade da ação penal pública, determina que, preenchidas as condições da ação penal pública, o MP estará obrigado a oferecer a denúncia, não contado com qualquer discricionariedade nesta promoção (quando o MP se vê diante de um inquérito policial, com elementos de informação, materialidade, presentes as condições da ação, o MP é obrigado a oferecer denúncia)
	Não estando presentes as condições – uma delas, ao menos –, será caso de arquivamento, que também se rege pela obrigatoriedade, só que na via oposta: se as condições não estão presentes, o arquivamento é mandatório.
	A fiscalização da obrigatoriedade é incumbência do juiz: é ele quem vai, de forma anômala, funcionar como fiscal da obrigatoriedade da ação penal pública, pela norma que permite que discorde da promoção de arquivamento, contida no já dissecado artigo 28 do CPP.
Assim a propositura da ação penal pública é para o Estado uma imposição legal, pois, se não houver persecução criminal in iudicium, não poderá haver inflição de pena propriamente dita. 
Verificando o MP que há manifesta excludente de ilicitude, será obrigatória a denúncia? Melhor dizendo, é bastante a presença de um fato típico para tornar a denúncia obrigatória, ou é necessária a existência de um fato criminoso, de um injusto penal (fato típico e antijurídico)?
	É pacífico o entendimento doutrinário, hoje, de que a excludente de ilicitude é suficiente para fundamentar um pedido de arquivamento, ou seja, para que haja a obrigatoriedade da denúncia, é necessário o injusto penal, e não o mero fato típico. Este entendimento decorre de uma leitura do artigo 395, III, do CPP:
“Art. 395.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando:  (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Parágrafo único.  (Revogado). (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
	Havendo dúvida acerca da formação do injusto penal, ou seja, havendo dúvida sobre a existência ou não de uma excludente da ilicitude, o promotor deverá denunciar: aqui vige o princípio in dubio pro societatis.
	Da mesma forma, se for percebida alguma excludente de culpabilidade, tal como uma inexigibilidade de conduta diversa, o crime se desnatura; não havendo o preenchimento do crime, não pode haver denúncia: é necessário que haja o fato criminoso, e não o fato meramente típico.
Este raciocínio não pode ser transportado para o inquérito policial: o delegado deverá instaurá-lo, mesmo percebendo uma excludente da ilicitude, pois a mensuração da sua existência é dada ao MP e ao juiz. Assim se pode depreender do artigo 310 , parágrafo único,do CPP:
 Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
        I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
        II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
        III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
        Parágrafo único.  Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III