Intensivo LFG - Fernanda Marinela aula 4

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Extensivo Semanal Trabalhista – Direito Administrativo – Fernanda Marinela – 11.03.2010 – Aula n. 04 
EXTENSIVO SEMANAL TRABALHISTA 
Disciplina: Direito Administrativo 
Prof.: Fernanda Marinela 
Data: 11.03.2010 
Aula nº 04 
 
 
 
MATERIAL DE APOIO – MONITORIA 
 
 
Índice 
 
1. Artigos Correlatos 
1.1 Administração, novos aspectos. 
1.2 Aspectos principais das formas de delegação de serviço público. 
2. Assista!!! 
2.1 Quais as principais características aplicadas às pessoas jurídicas da administração indireta? 
2.2 Como funciona a delegação do serviço público ao particular por meio da autorização? 
2.3 Quais as principais características aplicadas às pessoas jurídicas da administração indireta? 
3. LEIA!!! 
3.1 Quais são os instrumentos de descentralização da Administração Pública? 
3.2 Qual a diferença entre outorga e delegação de serviço público? 
4. Simulados 
 
 
1. ARTIGOS CORRELATOS 
 
1.1 ADMINISTRAÇÃO, NOVOS ASPECTOS 
 
Mario Bezerra da Silva 
Especialista: Direito Penal e Processo Penal; Pós - Graduação: Escola Superior de Advogacia - RJ; 
Trabalhos: Realizados em comunidades carentes no Rio de Janeiro Registro nº 01223 no Livro OAB/RJ - 
2005. 
 
Introdução 
 
Administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e finalidade dos bens entregues à guarda e 
conservação alheias. Se os bens e interesses geridos são individuais, realiza-se administração particular; 
se são de coletividade, realiza-se administração pública, portanto, é gestão de bens e interesses 
qualificados da comunidade no âmbito Federal, Estadual ou Municipal, visando ao bem comum. 
 
Administração Pública é o conjunto de órgãos e serviços do Estado e objetivamente é expressão do Estado 
para satisfação de seus fins de conservação, de bem – estar individual dos cidadãos e de progresso social. 
 
Ao ser investido em função ou cargo público, todo agente do poder assume para com a coletividade o 
compromisso de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legítimo destinatário dos bens. 
 
Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade . Os fins da 
administração consubstanciam-se na defesa do interesse público, o ato ou contrato administrativo 
realizado sem interesse público configura desvio de finalidade. 
 
Administração pública na prática de seus atos deve sempre respeitar a lei e zelar para que o interesse 
público seja alcançado, sempre que constate que um ato administrativo for expedido em desconformidade 
com a lei, ou que se encontra em rota de colisão com os interesses públicos, caracterizando-se conjunto 
das funções necessárias aos serviços públicos e desempenho sistemático, legal e técnico dos serviços 
próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade com todo o aparato do 
 
 
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Estado pré – ordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. 
 
Não existe um critério muito uniforme para definir o ato administrativo. Dependendo do ponto que se 
adote, pode-se definir o ato como todos os atos praticados pela administração pública ou adotando 
conceito mais restrito, vamos excluir do conceito uma série de atos que a administração prática. Num 
conceito bem restrito o ato administrativo é uma declaração do Estado ou de quem o represente, que 
produz efeitos jurídicos imediatos, sob regime jurídico de Direito Público, sujeita à lei e ao controle pelo 
Poder Judiciário. 
 
No Direito Privado, são elementos o sujeito, o objeto e a forma, requisitos são as condições de validade. 
Desse modo, fala-se em agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei, estamos 
falando nos requisitos de validades. 
 
Requisitos ou pressupostos é meio irrelevante, porque o que importa é analisar cada um desses 
elementos e requisitos de validade. Essa terminologia, está consagrada no Direito Positivo Brasileiro, em 
especialmente na Lei de Ação Popular – Lei n.º 4717/1965. No artigo 2º, que define os vícios dos atos 
administrativos e fala nos elementos do ato: competência, objeto, forma, motivo e finalidade. Nos 
parágrafos do mesmo dispositivo a lei define os vícios de cada um dos elementos. 
 
No Direito Privado, fala-se apenas em três elementos: Sujeito, objeto e forma, enquanto no Direito 
Administrativo existem dois elementos a mais que são o motivo e a finalidade. Esses dois elementos 
passaram a ser vistos como elementos do ato administrativo exatamente para permitir a ampliação do 
controle do Poder Judiciário sobre os atos da administração pública . Só se admitia o controle judicial 
sobre o sujeito, o objeto e a forma. Não se admitia, por exemplo: “Que o Judiciário examinasse os fatos, 
para verificar se existiram ou não, se eles têm ou não fundamento legal, porque se entendia que 
apreciação dos fatos é matéria de apreciação discricionária da administração pública”. 
 
Toda competência decorre de lei. Porém, às vezes, ocorre uma omissão legislativa. 
 
Outro vício relativo ao sujeito é incompetência, que é o vício mais comum, que ocorre quando a 
autoridade pratica o ato sem ter competência legal para praticá-lo além dessa simples incompetência, 
existe a hipótese de usurpação de função, que é um crime previsto no artigo 328 do Código Penal, nesse 
caso, o ato é praticado por que não tem a condição de servidor público de nenhuma espécie. Ele 
simplesmente se apossou do exercício de um cargo público e praticou um ato qualquer. Esse ato é ilegal 
ou inexistente. 
 
Outra irregularidade é o chamado exercício de fato da função pública, (que permite falar em funcionário 
de fato em oposição ao funcionário de direito), seria a prática do ato por pessoa que está investida em 
cargo, função ou emprego público, mas existe irregularidade na sua investidura. Por exemplo: “O servidor 
precisava ter nível superior e não tem, ou foi nomeado para cargo inexistente, ou continua a trabalhar 
após completar 70 anos de idade”. Em todos esses casos existiu o ato de investidura, porém de alguma 
forma a situação contraria a lei. 
 
PODERES E DEVERES DOS ADMINISTRADORES PÚBLICOS 
 
Os encargos daqueles que gerem bens e interesses da comunidade, são estabelecidos em lei, 
determinados pela moral administrativa. 
 
O Poder de Agir é uma obrigação de atuar, desde que se apresente ação em benefício da comunidade. A 
autoridade não pode abrir mão do seu poder administrativo e deixa de praticar o seu dever funcional. São 
dois os principais deveres do administrador público: 
 
1 – Dever de Probidade – Aqueles que tem relação de emprego com o Estado, tem suas normas de 
conduta, estabelecidas no regime jurídico do servidor público. A aplicação do dever de probidade é 
extensiva às entidades estatais autárquicas, fundacionais, paraestatais e até particulares subvencionados 
pelo orçamento público. 
 
 
 
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2 – Dever de Prestar Contas – O administrador público exerce a gestão dos bens e interesses da 
população. Toda agente público ou administrativo tem o dever de prestar contas dos seus atos. A regra 
aplica-se a todo aquele que gere dinheiro ou administra bens e interesses públicos, incluídos os 
particulares que recebem subvenção. 
 
– Desvio de finalidade ou de poder – Ocorre quando concede permissão sem interesse público; quando 
danifica concorrente por favoritismo e não de acordo com objetivos da legislação. 
 
2.1 – Omissão da Administração – Administração retardando ato ou fato que deva praticar, possibilita ao 
prejudicado socorrer do judiciário e obter indenização por prejuízo sofrido. 
 
Para parecer que numa relação de emprego público não há nada de diferente ou de especial no modo de 
sujeição do Poder Público aos ditamos da legalidade, que possadiferenciá –lo de empregador comum, tal 
aparência motivada às vezes pela confusão que se entre a aplicação do “Princípio da Legalidade” com 
fundamento no inciso II do artigo 5º da Constituição Federativa do Brasil e a aplicação do “Princípio da 
Legalidade” com fundamento no artigo 37, caput, também da Constituição Federativa do Brasil, já que o 
princípio da legalidade que está disposto no inciso II do artigo 5º de modo geral submete todos cidadãos 
e Poderes Estatais à vontade da lei e liberdade de agir e de modo especial o Princípio da Legalidade com 
fundamentos no artigo 37,II caput, não tem fins próprios, mas há de buscá-los na lei, não desfruta de 
liberdade na administração pública só é permitido fazer o que alei autoriza a Legalidade na Administração 
não se resume a ausência de oposição à lei, mas supõe autorização dela, como condição de sua ação. 
 
Os limites de suas atribuições ou desvio das finalidades poderá manifestar-se de forma omissiva ou 
comissiva, visto que as duas formas são capazes de contrariar disposição legal, assim como causar lesão 
aos Direitos individuais do administrador. 
 
Na administração prestadora, constitutiva, não basta ao administrador atuar de forma legal e neutra é 
fundamental que atue com eficiência e rendimentos maximizando recursos e produzindo resultados 
satisfatório. 
 
Pois será pela transparência dos atos do Poder Público que se tornará possível averiguar sua 
conformidade a ordem jurídica. 
 
Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o Poder reside no povo (artigo 1º, 
parágrafo único, da Constituição Federativa do Brasil) ocultando aos administrados dos assuntos que a 
todos interessam e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida. 
 
ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO 
 
Conciliar interesse pessoal, com objetivos comuns, por vezes exige do administrador um comportamento, 
sobretudo, ético, de respeito ao próximo, respeito à concorrência, ao cliente, às leis, o grande desafio do 
administrador, há ética na administração? O que é administrar? Qual o objetivo da administração? Em 
detrimento das questões individuais que são palavras de ordem no Código de Ética, vai depender de cada 
indivíduo, pois o administrador em seu processo de formação é brindado com uma série de saberes 
sociológicos, filosóficos e humanos que o credenciam agir de maneira ética no exercício da profissão. Ser 
fiel aos princípios de vida em sociedade é estar sempre procurando aprender mais, o administrador, 
dentro e fora das organizações deve ter perseverança e lutar pelo futuro, fazendo sua parte enquanto 
cidadão na esperança que todos tenham oportunidades, acrescentando-se sensibilidade e equilíbrio no 
momento de tomar decisões trabalhando na busca de resultados positivos, o agente administrativo, não 
pode desprezar o elemento ético de sua conduta, de modo que ele deve adicionar ao seu comportamento 
funcional o agir padrão da coletividade, o sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, 
não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade 
disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. 
 
Motivar, significa expor as razões de fato e de direito. A motivação é da natureza dos atos administrativos 
em condição de princípio, como posto no artigo 2º, caput, da Lei 9.784/99, conhecida como Lei do 
 
 
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Processo Administrativo, por ser um ato de julgamento equipara-se o administrador público, neste 
particular, ao magistrado a quem a Constituição Federativa do Brasil deu o dever de motivar os seus 
julgamentos. 
 
Cabe reflexão à possibilidade consignada na alínea”C”. Trata-se do desconforto com o trabalho 
desenvolvido pelos servidores, é justo e correto que o julgador queira se cerca de elementos seguros de 
convicção. 
 
A Lei, que neste contexto representa o consenso da sociedade em torno dos valores morais 
predominantes “como é a sociedade em que quero viver?” Para a ser não mais um enquadramento das 
ações individuais, mais o piso ético em cima e acima do qual um procurará situar sua maneira de agir. 
 
Em verdade a maneira de pôr em prática nossa hierarquia de valores morais e o exercício da 
responsabilidade social andam de mãos dadas. Uma visão complexa diante das pressões e de todo tipo 
em que os administradores são submetidos diariamente nas suas tarefas. 
 
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL DOS AGENTES PÚBLICOS 
 
A responsabilidade dos servidores públicos é dever genérico da administração e específico de todo chefe, 
em relação a seus subordinados. Esse dever de responsabilização foi exigido em obrigação legal e mais 
que isso em crime funcional, quando relegado pelo superior hierárquico, assumindo a forma de 
condescendência criminosa ( Código Penal artigo 320 ). Razões para esse rigor, uma vez que tanto lesa a 
administração a infração do subordinado como a tolerância do chefe pela falta cometida é um estímulo 
para o cometimento de novas infrações. 
 
Responsabilidade administrativa é o que resulta da violação de normas internas da administração pelo 
servidor sujeito ao estatuto e disposições internas da administração pelo servidor sujeito ao estatuto e 
disposições complementares estabelecidas em lei. A falta funcional gera o ilícito administrativo e dá 
ensejo à aplicação de pena disciplinar, pelo superior hierárquico no devido processo legal. 
 
A punição interna, autônoma, pode ser aplicada ao servidor antes do julgamento judicial do mesmo fato. 
Assim é porque o ilícito administrativo independe do ilícito Penal. A absolvição Criminal só afastará o ato 
punitivo se ficar provada na Ação Penal a inexistência do fato ou que o acusado não foi autor. A extinção 
da Pena administrativa dá – se normalmente pelo seu cumprimento e excepcionalmente pela prescrição e 
pelo perdão por parte da administração. 
 
A responsabilidade Civil é a obrigação ao servidor de reparar o dano causado à administração por culpa ou 
dolo no desempenho de suas funções. Não há para o servidor, responsabilidade objetiva ou sem culpa. A 
sua responsabilidade nasce com o ato culposo e lesivo e se exaure com a indenização. 
 
A Parte Final do § 6º do artigo 37 da Constituição Federativa do Brasil impõe a responsabilização do 
agente causador do dano somente quando agir com culpa ou dolo, excluindo a responsabilidade objetiva, 
que é unicamente da administração perante a vítima. 
 
A absolvição criminal só afasta a responsabilidade administrativa e civil quando ficar decidida a 
inexistência do fato ou a não autoria imputada ao servidor. 
 
A apuração da responsabilidade civil faz-se por Ação Ordinária conforme seja a autoridade. A 
responsabilidade administrativa e Penal apuram-se através dos processos especiais estabelecidos pela 
própria lei, mediante representação da vítima à autoridade superior ou ao Ministério Público competente a 
Ação Criminal. 
 
DISCRICIONÁRIO 
 
A Doutrina e a Jurisprudência moderna destacam a tendência de limitação ao Poder Discricionário da 
Administração Pública, a fim de possibilitar um maior controle judicial dos atos administrativos como 
forma de proteger atos que se revestem na forma da arbitrariedade e também para 
proporcionar um controle judicial dos atos praticados. 
 
 
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Assim, a discricionaridade não alcança todos os elementos do ato administrativo, pois em relação à 
competência, à forma e à finalidade do ato a autoridade está subordinada ao que a lei impõe. 
 
A discricionaridade justifica-se para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes 
administrativos não tiverem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, que para 
suprimir a impossibilidade em que se encontrao legislador de prever todas as situações possíveis que o 
administrador terá que enfrentar, é indispensável para permitir o Poder de iniciativa da administração, 
necessário para atender às complexas e necessidades coletivas. 
 
O Poder Discricionário move-se, portanto, em zona livre, privativa da administração, o que exclui a 
possibilidade de revisão por parte do Poder Judiciário. Deve-se concluir sob os aspectos de competência a 
lei impõe limitações, devendo sempre ser inclinada sob aspectos da legalidade e do mérito funcionando 
em verdadeiro regime de liberdade vigiada. 
 
No campo da discricionaridade há um juízo subjetivo de oportunidade e conveniência que é exclusivo do 
administrador, a mesma lei dá tal faculdade à administração que igualmente dá os limites , não a simples 
vontade ou a intenção da autoridade. 
 
O Operador de Direito deve verificar, em cada situação, quais aspectos da atuação da administração são 
vinculados e quais outros podem ser desenvolver dentro do exercício observando os limites nos quais a 
legislação o aprimora. 
 
No pretenso exercício à administração transborda dos limites impostos pela lei e assim viola o Princípio da 
Legalidade. Desde que teve dentro dos limites que lhe são outorgados na Legislação, a atuação 
discricionária da administração não poderá ser questionada no judiciário sob pena de usurpação da sua 
competência e de não respeito ao princípio da separação dos Poderes Expresso no artigo 2º da 
Constituição Federativa do Brasil. 
 
Uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas 
possivelmente a várias soluções na medida em que apenas sejam aferidas pela lei à aplicar. 
 
USO E ABUSO DO PODER 
 
A administração pública deve obediência à lei em todas as suas manifestações, o poder administrativo 
concedido à autoridade pública tem limites certos e formas legal de utilização. O Poder é confiado ao 
administrador público para ser usado em benefício da coletividade administrativa. 
 
O uso do Poder é lícito; o abuso, sempre ilícito, porque todo ato abusivo é nulo, por excesso ou desvio de 
Poder. 
 
O abuso ocorre quando a autoridade, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das 
finalidades administrativas. O Abuso de Poder é sempre uma ilegalidade invalidada do ato que o contém, 
o problema não é de responsabilidade civil, mas de moralidade no exercício dos direitos, o poder foi 
conferido ao administrador público para realizar determinado fim, que pode tanto revestir a forma 
comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual 
do administrado. 
 
A inércia da autoridade administrativa, deixando de executar determinada prestação de serviço o que por 
lei está obrigada, lesa o patrimônio jurídico individual. Abuso de Poder ou de Autoridade define-se em 
duas espécies bem caracterizadas: o excesso de poder e o desvio de finalidade. 
 
Excesso de Poder, ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do 
permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Tornando o ato arbitrário, ilícito e nulo, é 
uma forma de abuso de poder que retira a legitimidade da conduta do administrador público. Essa 
conduta abusiva, tanto se caracteriza pelo descumprimento frontal da lei, quando a autoridade age 
claramente além de sua competência. 
 
 
 
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Sempre com violação da regra de competência, o que é o bastante para invalidar o ato assim praticado. 
 
O Desvio de Finalidade ou de Poder verifica-se quando a autoridade pratica o ato por motivos ou fins 
diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público é consumado às escondidas ou se 
apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. 
 
Omissão da administrado, tudo dependendo do que dispuser a norma pertinente. Ultrapassados tal prazo, 
o silêncio importa aprovação ou denegação do pedido do postulante, se deve entender, menos pela 
omissão administrativa do que pela determinação legal do efeito do silêncio. 
 
O silêncio não é ato administrativo, é conduta omissiva da administração que quando ofende direito 
individual ou coletivo dos administrados ou de seus servidores, sujeita-se a correção judicial e a reparação 
decorrente de sua inércia, retardando ato ou fato que deva praticar, enseja correção judicial e individual 
ao prejudicado. 
 
CONCLUSÃO 
 
A idéia de função administrativa para definir o ato administrativo, já se pode concluir que só integram 
essa categoria os atos que produzem efeitos concretos, o que exclui os atos normativos do Poder 
Executivo, em especial os regulamentos, pois estes, da mesma forma que a lei, produzem efeitos gerais e 
abstratos. 
 
No entanto, não basta dizer que ato administrativo é o praticado no exercício da função administrativa, 
porque isto incluiria determinados atos da administração sujeitos a regime jurídico diferente, tal como 
ocorre com atos de Direito Privado. 
 
Pode-se dizer que o critério objetivo é o que preferem os doutrinadores na atualidade. No Direito 
Brasileiro, alguns autores definem o ato administrativo a partir do conceito de ato jurídico. Consideram 
que este é o gênero de que aquele é uma das espécies. Com efeito, o conceito de ato jurídico pertence à 
teoria geral do Direito, não sendo específico do Direito Civil. 
 
O artigo 81 do Código Civil, define o ato jurídico como sendo “todo ato lícito, que tenha por fim imediato 
adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos”. 
 
Os mesmos elementos caracterizadores do ato jurídico, manifestação de vontade, licitude e produção de 
efeitos jurídicos imediatos, estão presentes no ato administrativo, de acordo com essa concepção. 
 
A segurança jurídica é caracterizada como viga mestra do Estado de Direito, embora, destaca-se o 
Princípio da boa –fé, da confiança do administrado na administração existindo complementação recíproca 
com a segurança jurídica, chegando ao entendimento nos Estados Modernos há não existência a 
autoridade do governante e igualdade de todos perante a lei e a submissão de todos somente a lei 
constituindo fundamentos dos Estados de Direito. 
 
BIBLIOGRAFIA: 
 
ARAUJO, Luiz Alberto David. JUNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São 
Paulo: Saraiva, 2001. 
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 3ªed. São Paulo: Saraiva, 1999. 
CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. 1ªed. Brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1970. 
COSTA, José Armando da. Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar. 3ªed. ver. ampl. 
Brasília: Brasília Jurídica, 1999. 
CRETELLA, José Jr. Prática do Processo Disciplinar. 3ªed. Ver. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
1999. 
DIAS, Maria Tereza Fonseca; GUSTIN, Miracy Barbosa de Souza. (RE) pesando a pesquisa jurídica: Teoria 
e Prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. 
ENTERRIA, Eduardo Garcia de. Curso de Derecho Administrativo. Vol. I, Civítas, Madrid: Civítas, 2000. 
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 7ªed. São Paulo: 
Malheiros, 1981. 
 
 
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MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ªed. Ver. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2002. 
ZANELLA, Maria Sylvia Di Pietro. Direito Administrativo. 17ªed. São Paulo: Atlas, 2001. 
 
O ato administrativo é uma declaração do Estado ou de quem o representa? Produz efeitos jurídicos 
imediatos, sob regime jurídico de Direito Público, sujeito à lei e ao controle pelo Poder Judiciário. 
 
Fonte: http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/3923/ADMINISTRACAO_NOVOS_ASPECTOS 
 
 
1.2 ASPECTOS PRINCIPAIS DAS FORMAS DE DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO 
 
Nara Levy 
Advogadano Rio de Janeiro (RJ) 
 
1 INTRODUÇÃO 
 
Esclareça-se, de início, que, o Poder Público pode realizar centralizadamente seus próprios serviços, por 
meio dos órgãos da Administração direta, ou prestá-los descentralizadamente, através das entidades 
autárquicas, fundacionais e empresas estatais que integram a Administração indireta (autarquias, 
empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público), 
ou, ainda, por meio de entes paraestatais de cooperação que não compõem a Administração direta nem 
indireta (serviços sociais autônomos e outros), e, finalmente, por empresas privadas e particulares 
individualmente (concessionários, permissionários e autorizatários). 
 
Alguns autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, incluem a concessão de serviços públicos a empresas 
privadas no conceito amplo de privatização, ao lado de outros fenômenos, como a desregulação 
(diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico); a desmonopolização de atividades 
econômicas; a venda de ações de empresas estatais ao setor privado (também chamada de 
desnacionalização ou desestatização) e os contracting out (como forma pela qual a Administração Pública 
celebra acordos de variados tipos para buscar a colaboração do setor privado). [01] 
 
De qualquer modo, entendendo-se ou não como forma de privatização, este trabalho visa analisar os 
principais aspectos das três formas de prestação de serviços públicos por empresas privadas ou pessoas 
físicas, quais sejam: a concessão, a permissão e a autorização. 
 
Ressalte-se, desde logo, que, por "principais aspectos" entendem-se aqueles sobre os quais existe algum 
tipo de controvérsia doutrinária e jurisprudencial, ou mesmo os pontos diferenciais das três formas de 
prestação de serviços mencionadas, de sorte que não pretendeu-se exaurir o tema. 
 
Frise-se, ademais, que, dentre as três formas, foi priorizada a concessão de serviços públicos, e, dentre 
os principais aspectos, o da responsabilidade civil, tanto das empresas privadas prestadoras de serviço 
público frente aos usuários e terceiros, como da Administração Pública, diante dos danos causados a 
terceiros pelas concessionárias, permissionárias e autorizatárias – daí porque dedicou-se o primeiro 
capítulo à evolução da Responsabilidade Civil do Estado, porquanto a partir dela é que será possível 
entender igualmente a evolução da responsabilidade civil das aludidas empresas. 
 
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2 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 
 
Para introduzir o presente trabalho, é fundamental que se inicie pela responsabilidade extracontratual da 
Administração Pública, pois daí decorrerá, num primeiro momento, o fundamento para a responsabilidade 
civil das concessionárias e permissionárias de serviço público perante terceiros. 
 
Esclareça-se, preliminarmente, que a referência à responsabilidade extracontratual é necessária para 
restringir o tema tratado, ficando excluída a responsabilidade contratual, que se rege por princípios 
próprios, previstos nas normas que regulam os contratos administrativos. 
 
 
 
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2.1 Evolução histórica 
 
A responsabilidade do Estado, também chamada por alguns de responsabilidade da Administração Pública, 
encontra-se entre os casos de responsabilidade objetiva previstos em nossa legislação. Nem sempre, 
entretanto, foi assim. Houve uma longa e lenta evolução até chegar-se ao estágio atual. 
 
Costuma-se distinguir em três fases a evolução da responsabilidade civil da Administração Pública. A 
primeira fase, dos Estados absolutos, caracteriza-se pela irresponsabilidade dos atos do Estado, em razão 
de sua própria soberania e autoridade incontestável, sintetizada pela expressão do direito inglês The King 
can do no wrong. O funcionário público que, no exercício de suas funções, violasse direitos individuais, 
poderia ser evidentemente responsabilizado, pessoalmente, sem que o dever de reparar fosse transferido 
para o erário. Qualquer responsabilidade atribuída ao Estado significaria colocá-lo no mesmo nível que o 
súdito, em desrespeito a sua soberania. 
 
Essa teoria logo começou a ser combatida, por sua evidente injustiça; se o Estado deve tutelar o direito, 
não pode deixar de responder quando, por sua ação ou omissão, causar danos a terceiros, mesmo 
porque, sendo pessoa jurídica, é titular de direitos e obrigações. 
 
Seguiram-se historicamente as construções teóricas do século XIX, em que, com o individualismo em 
expansão, procura-se separar os atos do Estado entre atos de império e os atos de gestão (iure imperii e 
iure gestionis), de modo que apenas estes últimos gerariam responsabilidade por parte do Estado. 
 
Os atos de império seriam aqueles praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios 
de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização 
judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não 
podem praticar atos semelhantes. Os atos de gestão seriam praticados pela Administração em situação de 
igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a 
gestão de seus serviços; como não difere a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos 
o direito comum. 
 
Essa distinção foi idealizada como meio de abrandar a teoria da irresponsabilidade do monarca por 
prejuízos causados a terceiros. Distinguia-se a pessoa do Rei (insuscetível de errar), que praticaria os atos 
de império, da pessoa do Estado, que praticaria atos de gestão, através de seus prepostos. 
 
Surgiu, no entanto, grande oposição a essa teoria, quer pelo reconhecimento da impossibilidade de 
dividir-se a personalidade do Estado, quer pelas dificuldades em se distinguir os atos de império 
(governamental activities) e de gestão (proprietary activities), normalmente entrelaçados ou superpostos, 
o que levou à derrocada da elaboração doutrinária (embora tenha perdurado, como regra, no direito 
inglês, até a Crown Proceedings Act, de 1947, e, nos Estados Unidos da América, até o Federal Tort 
Claims Act, de 1946). [02] 
 
A terceira fase, finalmente, revela a tentativa do direito público, a partir do início do século XX, de 
oferecer garantias ao cidadão contra o Poder Público, desenvolvendo mecanismos para se responsabilizar 
o Estado de maneira ampla. Atendendo ao princípio da igualdade, pretendeu-se que o dever de reparação 
vinculasse indistintamente particulares e Poder Público e, sob outra perspectiva, que os ônus decorrentes 
dos danos produzidos pela Administração Pública fossem igualmente repartidos por toda a comunidade, 
não recaindo somente sobre a vítima. [03] 
 
Essa terceira fase, por sua vez, também desenvolveu-se em três etapas. Inicialmente, exigia-se a culpa 
do funcionário ou preposto para que se pudesse vincular a Administração Pública ao dever de reparar. 
Diante da prática de um ato ilícito praticado pelo agente estatal (com dolo ou culpa), o Estado 
responderia. Daí designar-se tal elaboração como a teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva 
do Estado. A doutrina civilista serviu de inspiração ao artigo 15 do Código Civil Brasileiro (de 1916), que 
consagrou a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado. 
 
As dificuldades atribuídas à vítima no sentido de demonstrar a conduta culposa do funcionário público, 
intensificadas pela complexidade e agigantamento da máquina estatal, incentivaram o 
desenvolvimento de uma segunda corrente, no seio do direito administrativo, denominada 
 
 
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teoria da falta impessoal do serviçopúblico (ou simplesmente teoria da culpa administrativa). De acordo 
com tal orientação teórica, procura-se desvincular a responsabilidade do Estado da idéia de culpa do 
funcionário. Passou-se a falar em culpa do serviço público. 
 
Distinguia-se, de um lado, a culpa individual do funcionário, pela qual ele mesmo respondia, e, de outro, a 
culpa anônima do serviço público; nesse caso, o funcionário não é identificável e se considera que o 
serviço funcionou mal; incide, então, a responsabilidade do Estado. 
 
Assim, essa culpa do serviço público ocorre quando: o serviço público não funcionou (omissão), funcionou 
atrasado ou funcionou mal. Em qualquer dessas três hipóteses, ocorre a culpa (faute dos franceses) do 
serviço ou acidente administrativo, incidindo a responsabilidade do Estado independentemente de 
qualquer apreciação da culpa do funcionário [04]. 
 
Finalmente, o desenvolvimento teórico da responsabilidade objetiva e a consagração nas Cartas 
Constitucionais dos princípios da igualdade e da justiça distributiva permitiram a afirmação da teoria do 
risco aplicada à Administração Pública. Formulada através de vários matizes, notadamente mediante a 
teoria do risco integral, que não admite causas de exclusão do nexo de causalidade, assumindo o erário 
todo e qualquer dano derivado da atividade estatal, e a teoria do risco administrativo, adotada pelo direito 
brasileiro, mitigada pela admissão de excludentes (caso fortuito externo, força maior, fato exclusivo da 
vítima ou de terceiro), a responsabilidade objetiva do Estado atende a conquistas políticas próprias do 
Estado contemporâneo. 
 
Essa doutrina baseia-se no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais; ou seja, assim como os 
benefícios decorrentes da atuação estatal repartem-se por todos, também os prejuízos sofridos por alguns 
membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa sofre um ônus maior do que o 
suportado pelas demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; 
para restabelecer esse equilíbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do erário 
público. 
 
Para a teoria do risco administrativo, a idéia de culpa é substituída pela de nexo de causalidade entre o 
funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado. É indiferente que o serviço 
público tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular. 
 
Consagra, portanto, a responsabilidade objetiva, precisamente por prescindir da apreciação dos elementos 
subjetivos (culpa ou dolo). É chamada teoria do risco, porque parte da idéia de que a atuação estatal 
envolve um risco de dano, que lhe é inerente. Causado o dano, o Estado responde como se fosse uma 
empresa de seguro em que os segurados seriam os contribuintes que, pagando os tributos, contribuem 
para a formação de um patrimônio coletivo. [05] 
 
2.2 A responsabilidade civil do estado no direito brasileiro 
 
Muito embora a grande maioria dos doutrinadores afirme que a teoria da irresponsabilidade do Estado não 
foi acolhida pelo direito brasileiro, Diogenes Gasparini recorda que, no período colonial "vigoraram, em 
nosso território, as leis portuguesas, e estas aceitavam os postulados da teoria da irresponsabilidade 
patrimonial do Estado, a única compatível com o governo monárquico português da época. Destarte, os 
colonos não tinham, pelo menos em princípio, qualquer direito a indenização por danos causados por 
agentes da Coroa portuguesa". [06] 
 
Já no período imperial, não havia qualquer disposição geral acolhendo a responsabilidade patrimonial do 
Estado, embora esta fosse adotada em leis e decretos específicos. São desse período, entre outros, os 
Decretos de 8 de janeiro de 1835, de 1º de dezembro de 1845, de 22 de janeiro de 1847, que 
responsabilizavam o Tesouro Público pelo extravio, por culpa ou fraude do respectivo funcionário, de 
objetos recolhidos às suas caixas e cofres, e o Decreto n. 1.930, de 26 de abril de 1857, que obrigava a 
Fazenda Pública a ressarcir os danos causados por servidor de estrada de ferro. 
 
Por seu lado, a Constituição de 1824, art. 179, n. 29, preceituava a responsabilidade dos empregados 
públicos pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções, salvo no que 
respeitava ao Imperador, que gozava do privilégio da irresponsabilidade (art. 99). Aquele 
 
 
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dispositivo estava longe de indicar apenas a responsabilidade do agente público; ao contrário disso, 
entendia-se haver solidariedade do Estado em relação aos atos de seus agentes. 
 
Com a Constituição de 1891, inaugurando o período republicano, previu-se, quase nos mesmos termos da 
anterior, a responsabilidade dos funcionários públicos pelos abusos e omissões praticados no desempenho 
de seus cargos ou quando fossem indulgentes com seus subalternos (art. 82). Essa regra não vedava a 
solidariedade do Estado na indenização do dano; a par disso, leis e decretos tornavam expressa a 
responsabilidade da Fazenda Pública por atos danosos praticados por seus agentes. São exemplos, entre 
outros, o Decreto n. 1.663, de 30 de janeiro de 1894, que responsabilizava o Estado por prejuízos 
decorrentes de colocação de linha telegráfica, o Decreto n. 1.692-A, de 10 de abril de 1894, que tratava 
da responsabilidade da União, ligada aos serviços de correio, e o Decreto Legislativo n. 1.151, de 5 de 
janeiro de 1904, que organizou o serviço federal de higiene. 
 
Também desse período é a norma geral instituidora da responsabilidade patrimonial subjetiva do Estado, 
consubstanciada no art. 15 do então Código Civil que dispunha: "As pessoas jurídicas de direito público 
são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a 
terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito 
regressivo contra os causadores do dano". Nesse dispositivo, por força da locução "procedendo de modo 
contrário ao direito ou faltando a dever previsto em lei", ficou consagrada a responsabilidade com culpa 
da Administração Pública ou responsabilidade subjetiva do Estado. 
 
Em 1934, o Decreto 24.216 pretendeu restringir a responsabilidade do Estado, excluindo-a nos casos em 
que o ato do agente administrativo tivesse caráter criminoso, salvo se o Poder Público competente o 
mantivesse no cargo após a verificação do fato. 
 
A norma em apreço, todavia, teve duração efêmera, pois a Constituição de 1934, promulgada um mês 
depois, aos 16 de julho de 1934, a fulminou ao estatuir, no art. 171, que: "Os funcionários públicos são 
responsáveis solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuízos 
decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos". [07] 
 
A Carta de 1937, no art. 158, reproduziu o mesmo dispositivo. 
 
A grande alteração legislativa concernente à responsabilidade do Estado ocorreu a partir da Constituição 
de 1946. O art. 194 desse diploma introduziu normativamente a teoria da responsabilidade objetiva, isto 
é, a possibilidade de o Estado compor danos oriundos de atos lesivos mesmo na ausência de qualquer 
procedimento irregular de funcionário ou agente seu, à margem, pois, de qualquer culpa ou falta do 
serviço. [08] 
 
Dispunha o preceptivo citado: "As pessoas jurídicas de Direito Público Interno são civilmente responsáveis 
pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros." E seu parágrafo único: 
"Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa 
destes." 
 
Equivalentes disposições e com redação semelhante foramconsagradas na Carta de 1967 e na Emenda 1, 
de 1969. 
 
O art. 105 do Diploma de 1967 estatuiu: "As pessoas jurídicas de Direito Público respondem pelos danos 
que seus funcionários,nessa qualidade, causem a terceiros." E seu parágrafo único: "Caberá ação 
regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo." 
 
À diferença da Constituição de 1946, expressamente referiu-se ao cabimento de ação regressiva também 
nos casos de dolo do funcionário, no que, de resto, confirmava a interpretação que sempre se dera ao art. 
194 da Lei Magna de 1946. 
 
A Carta de 17 de outubro de 1969 (Emenda I à Constituição de 1967) reproduz, no art. 107, o mesmo 
dispositivo consagrador da possibilidade de responsabilidade objetiva do Estado e a ação regressiva 
contra o funcionário nos casos de culpa ou dolo, conforme estatui o parágrafo único. São os 
seguintes seus termos: "Art. 107. As pessoas jurídicas de Direito Público responderão pelos 
 
 
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danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros". E parágrafo único: "Caberá ação 
regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo." 
 
Sob a égide da Constituição de 1988, entretanto, tornou-se inegável a consagração definitiva e expressa 
da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público, expandindo-se, inclusive, em 
consonância com construção jurisprudencial que a precedeu, o dever de reparação para os entes privados 
prestadores de serviços públicos, nos seguintes termos: "Art. 37, § 6°. As pessoas jurídicas de direito 
público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus 
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável 
nos casos de dolo ou culpa". 
 
Finalmente, o Código Civil de 2002, em consonância com a norma constitucional, abandonou a orientação 
subjetivista contida no art. 15 da codificação anterior, prevendo em seu art. 43 a responsabilidade 
objetiva das pessoas jurídicas de direito público: "Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno 
são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, 
ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo." 
 
Entretanto, o novo Código Civil já nasceu defasado em relação à norma constitucional, tendo em vista que 
não faz referência às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, o que fora 
considerado grande avanço da legislação por ocasião da promulgação da Constituição de 1988, e que, 
sem dúvida, deveria ter sido repetido no diploma civil. 
 
De qualquer forma, no dispositivo constitucional estão compreendidas duas regras: a da responsabilidade 
objetiva do Estado e das empresas privadas prestadoras de serviço público (alvo do presente trabalho) e 
a da responsabilidade subjetiva do funcionário. 
 
 
2.2.1 Responsabilidade por atos comissivos e omissivos 
 
Questão controversa na doutrina é definir se, tanto em relação aos atos comissivos como aos atos 
omissivos, responde o Estado objetivamente, ou se, no que tange aos últimos, a responsabilidade seria 
subjetiva. Importantes vozes divergem quanto à matéria. 
 
 
Entende parte da doutrina, captaneada por Celso Antonio Bandeira de Mello, que, frente aos atos 
comissivos, responderia a Administração Pública objetivamente, obedecendo tanto à Magna Carta, como, 
agora, ao novo Código Civil; contudo, quanto aos atos omissivos geradores de dano, a responsabilidade 
seria subjetiva. 
 
Afirmam esses doutrinadores que, nos danos causados por ação do Estado, este gera o dano, produz o 
evento lesivo, com o que aplicar-se-ia a responsabilidade objetiva; quanto a este aspecto divergência não 
há. 
 
Assim, se houve conduta estatal lesiva a bem jurídico garantido de terceiro, o princípio da igualdade - 
inerente ao Estado de Direito - é suficiente para reclamar a restauração do patrimônio jurídico do lesado. 
Qualquer outra indagação será desnecessária, por já haver configurado situação que reclama em favor do 
atingido o patrocínio do preceito da isonomia. 
 
Acrescente-se que o Estado pode, eventualmente, vir a lesar bem juridicamente protegido para satisfazer 
um interesse público, mediante conduta comissiva legítima e que sequer é perigosa. É evidente que em 
tal caso não haveria cogitar de culpa, dolo, culpa do serviço ou qualquer traço relacionado com a figura da 
responsabilidade subjetiva (que supõe sempre ilicitude). Todavia, o princípio da isonomia estaria a exigir 
reparação em prol de quem foi lesado a fim de que se satisfizesse o interesse da coletividade. Quem 
aufere os cômodos deve suportar os correlatos ônus. Se a sociedade, encarnada juridicamente no Estado, 
colhe os proveitos, há de arcar com os gravames econômicos que infligiu a alguns para o benefício de 
todos. [09] 
 
 
 
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Entretanto, quanto aos atos omissivos, haveria de se configurar ato ilícito da Administração Pública, com 
culpa ou dolo provados. Afirma Celso Antônio Bandeira de Mello: 
 
"Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, ou 
funcionou tardia ou ineficientemente), é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, 
se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe 
responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se 
descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo. 
 
Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão 
para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da lesão. Logo, a 
responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo 
responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do 
Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou 
imperícia (culpa), ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação 
(dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva. 
 
Não bastará, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do 
serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. Com efeito, inexistindo obrigação legal de impedir um certo 
evento danoso (obrigação, de resto, só cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo mediante 
atuação diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que não 
causou, pois isto equivaleria a extraí-la do nada; significaria pretender instaurá-la prescindindo de 
qualquer fundamento racional ou jurídico. Cumpre que haja algo mais: a culpa por negligência, 
imprudência ou imperícia no serviço, ensejadoras do dano, ou então o dolo, intenção de omitir-se, quando 
era obrigatório para o Estado atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz de obstar ao 
evento lesivo. Em uma palavra: é necessário que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não ter acorrido 
para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao 
padrão legal exigível. 
 
[...] 
 
Reversamente, descabe responsabilizá-lo se, inobstante atuação compatível com as possibilidades de um 
serviço normalmente organizado e eficiente, não lhe foi possível impedir o evento danoso gerado por força 
(humana ou material) alheia." [10] 
 
Gustavo Tepedino, por outro lado, defende a tese contrária, segundo a qual também pelos atos omissivos 
responderia o Estado de forma objetiva, e o faz através de vários argumentos. 
 
Afirma ele: 
 
"Não é dado ao intérprete restringir onde o legislador não restringiu, sobretudo em se tratando do 
legislador constituinte- ubi lex non distinguit nec nos dislinguere debemus. A Constituição Federal, ao 
introduzir a responsabilidade objetiva para os atos da Administração Pública, altera inteiramente a 
dogmática da responsabilidade neste campo, com base em outros princípios axiológicos e normativos 
(dentre os quais se destacam o da isonomia e o da justiça distributiva), perdendo imediatamente base de 
validade qualquer construção ou dispositivo subjetivista, que se torna, assim, revogado ou, mais 
tecnicamente, não recepcionado pelo sistema constitucional. 
 
Nem se objete que tal entendimento levaria ao absurdo, configurando-se uma espécie de 
panresponsabilização do Estado diante de todos os danos sofridos pelos cidadãos, o que oneraria 
excessivamente o erário e suscitaria uma ruptura no sistema da responsabilidade civil. A rigor, a teoria da 
responsabilidade objetiva do Estado comporta causas excludentes, que atuam, como acima já aludido, 
sobre o nexo causal entre o fato danoso (a ação administrativa) e o dano, de tal sorte a mitigar a 
responsabilização, sem que, para isso, seja preciso violar o texto constitucional e recorrer à 
responsabilidade aquiliana. Aliás, conforme já asseverou o Supremo Tribunal Federal, ´a responsabilidade 
objetiva do Estado não importa reconhecimento da teoria do risco integral, admitindo-se, para excluí-la, a 
prova do comportamento doloso ou culposo da vítima`. [...] 
 
 
 
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De mais a mais, a dicção do art. 43 acima transcrito, que suprimiu a referência, prevista no art 15 do 
Código anterior ao procedimento ´de modo contrário ao direito`, parece deixar clara a opção legislativa 
pela responsabilidade objetiva em toda e qualquer atividade estatal, e deveria servir para sepultar 
definitivamente a responsabilidade subjetiva nos atos praticados pela Administração Pública, sejam eles 
comissivos ou omissivos." [11] 
 
Não resta dúvida de que esta segunda posição, que entende que o art. 37, §6º, CRFB 88, aplica-se 
igualmente aos atos omissivos, sendo, por conseguinte, objetiva a responsabilidade do Estado também 
nesses casos, é muito melhor do ponto de vista do administrado, que estaria isento de comprovar a culpa 
da Administração. Caberia a esta, se fosse o caso, demonstrar alguma hipótese de exclusão do nexo de 
causalidade, caso em que de fato não haveria o dever de reparar. 
 
Já pela primeira posição, caberia ao administrado a difícil, senão impossível, tarefa de comprovar a culpa 
do ente público no caso concreto, o que dificultaria sobremaneira a reparação do dano. Apesar disso, 
parece ser esse o melhor entendimento, mais razoável e preocupado em manter a máquina estatal 
funcionando. 
 
Há ainda quem distinga omissão genérica de omissão específica do Estado, o qual responderia apenas 
pela última. [12] O desenvolvimento dessa doutrina, contudo, parece conduzir à mesma conclusão a que 
chegam os defensores da primeira corrente, apenas introduzindo nomeclatura para distinguir as 
situações. Além do mais, parece evidente que, em se tratando de omissão genérica do Poder Público, 
tanto para corrente que defende a responsabilidade subjetiva pelos atos omissivos, como para a que 
entende que a responsabilidade também nesses casos seria objetiva, não haverá qualquer dever de 
reparação por parte do Estado, pois este não é segurador universal. 
 
De qualquer modo, seja qual for o entendimento adotado pelos Tribunais, deve ele igualmente servir de 
fundamento para o julgamento dos casos envolvendo danos causados a terceiros por concessionárias e 
permissionárias de serviço público, cuja responsabilidade extracontratual, na forma do §6º do art. 37 da 
Constituição de 1988, à do Estado foi equiparada. 
 
2.2.2 Definição de agente público 
 
Esclareça-se, ainda, que o dano há de ser causado por um agente do Estado (e, portanto, das empresas 
privadas prestadoras de serviço público), sob pena de não se ter caracterizada a responsabilidade 
objetiva. 
 
É preciso, contudo, limitar a abrangência desse termo, de forma a não responsabilizar o Estado de modo 
aleatório, tornando-o segurador universal, com o que, em última análise, acabaria por sobrecarregar a 
própria sociedade, eis que é ela quem arca com as indenizações devidas aos administrados. 
 
Logo, é imprescindível que o agente esteja no desempenho de seu cargo, emprego ou função pública na 
entidade a que está vinculado [13]. Sendo assim, não responde o Estado por dano causado por alguém 
que não é seu agente ou que, embora o seja, não esteja, por ocasião do dano, no desempenho das 
atribuições do seu cargo, função ou emprego público, a exemplo do servidor que promove quebra-quebra 
em bar por ter tido com seu proprietário uma desavença qualquer. Mesmo assim, responde 
subsidiariamente pelos danos causados por terceiros em aparente, e às escâncaras, função de 
concessionários ou permissionários de serviços públicos, como são as empresas clandestinas de 
transporte coletivo de passageiros. Há quem entenda, ainda, que o Estado responde objetivamente pelos 
danos causados pelo servidor de fato, pois se aproveita as vantagens dessa situação, deve suportar os 
ônus dela decorrentes [14]. 
 
Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça bem elucida o entendimento jurisprudencial e também 
doutrinário, no sentido de que, para a verificação da responsabilização da Administração Pública, não é 
requisito essencial que seja o agente causador do dano efetivo servidor público, bastando que sua 
atuação seja típica de agente nessa condição. Abaixo transcreve-se a ementa: 
 
"RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO. DEPOSITÁRIO JUDICIAL. PARTICULAR. 
 
 
 
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O recorrido foi indevidamente despejado de seu imóvel, e seus bens, uma criação de minhocas e certa 
quantidade de húmus, foram entregues a um depositário particular nomeado pelo Juízo do despejo. 
Sucede que, quando conseguiu retomá-los, aqueles bens já se encontravam deteriorados por falta de 
cuidados. Buscou, então, a indenização daqueles danos por parte do Estado. Diante disso, a Turma, ao 
prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, que, quanto à responsabilidade, não há distinções entre 
o depositário particular e o judicial, pois ambos exercem munus público de manter o bem guardado frente 
ao êxito do processo em curso, cuidando-se, pois, de agente do Estado quanto a tal mister. O Min. Luiz 
Fux, em seu voto-vista, aduziu que, nomeado depositário judicial o particular, esse passa à qualidade de 
agente público em acepção ampla, mesmo que, transitoriamente ou em caráter episódico, exerça função 
pública. Trata-se de "particular em colaboração com a Administração", como defende a doutrina." 
(Informativo STJ N° 253, REsp 648.818-RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, julgado em 28/6/2005). 
 
2.2.3 Responsabilidade patrimonial do agente causador do dano 
 
Outra questão polêmica na doutrina é definir se a vítima poderia ajuizar a ação de reparação dos danos 
diretamente em face do agente, e somente em face dele, ou se estaria adstrito a ajuizá-la em face do 
Estado. 
 
Com efeito, o já citado art. 37, §6º da Constituição da República de 1988, após estabelecer que as 
pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão 
pelos danos que seus agente, nessa qualidade, causarem a terceiros, acrescenta: "assegurado o direito de 
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa." 
 
Teria esse finalzinho o condão de vedar a propositura da ação diretamente contra o agente?? Diverge a 
doutrina sobre o assunto. Celso Antonio Bandeira de Mello, citando Hely Lopes Meirelles, afirma que este 
último entende que o legislador constituinte, no art. 37 §6º da CRFB 88, bem separou as 
responsabilidades: o Estadoindeniza a vítima; o agente indeniza o Estado, regressivamente, com o que a 
ação só poderia ser proposta em face do Estado. [15] 
 
Esse, porém, não parece ser o melhor entendimento. A doutrina que deve prevalecer é aquela que 
defende que cabe à vítima escolher se quer processar o agente causador do dano, o Estado, ou ambos. 
De fato, o art. 37, §6º da CRFB 88 deve ser interpretado de forma a beneficiar o administrado, e não a 
prejudicá-lo. É certo, porém, que, ao ajuizar a ação em face só do agente, ou também em face dele, 
estará a vítima diante de responsabilidade subjetiva, com o que caberá a ela comprovar o dolo ou culpa 
do agente. 
 
 
Imagine-se a situação de um dano causado pelo prefeito de uma cidadezinha do interior a um 
administrado; de um lado, a culpa do prefeito (proprietário de vários imóveis) é evidente, e, de outro, a 
referida cidadezinha é falida. Não parece razoável impor à vítima o ajuizamento da ação de indenização 
em face do município, quando, ao processar diretamente o prefeito, seu direito será satisfeito de forma 
mais rápida e efetiva. 
 
Também tormentosa, especialmente na jurisprudência, é a questão da possibilidade de o Estado, ao ser 
demandado pelo administrado, denunciar a lide ao agente causador do dano, com apoio no art. 37 §6º, in 
fine, CRFB 88 c/c art. 70, III, do CPC, segundo o qual é a litisdenunciação obrigatória "àquele que estiver 
obrigado por lei ou pelo contrato a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda". 
 
As Cortes Superiores divergem sobre a matéria, afirmando a doutrina que o Superior Tribunal de Justiça 
entende pelo não cabimento da denunciação, porquanto, sendo objetiva a responsabilidade do Estado, 
vedada estaria a intromissão de fundamento novo não constante da ação originária, qual seja, a culpa do 
agente. [16] Já o Supremo Tribunal Federal teria entendimento oposto, defendendo a possibilidade da 
aludida denunciação. [17] 
 
Parece que a razão está com aqueles que impedem a denunciação da lide, pois esta, ao suscitar a longa 
instrução processual indispensável à demonstração da culpa do agente, representaria um obstáculo à 
reparação pretendida pelo constituinte no art. 37, em bases objetivas, justamente para facilitar 
a tutela jurisdicional. 
 
 
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Além disso, do ponto de vista da Administração Pública, a denunciação da lide ao agente representaria a 
assunção da culpa do mesmo, quase que reconhecendo o pedido, pois teria que descrever a conduta 
culposa para obter êxito em seu pretendido direito de regresso. E, uma vez reconhecendo e afirmando a 
culpa do agente, sua única chance de afastar o dever de indenizar o dano, no âmbito da responsabilidade 
objetiva, que seria quebrar o nexo de causalidade, seria definitivamente frustrada. 
 
A par dessa discussão processual, subsiste uma grande dificuldade, que é a concretização efetiva da 
indenização, uma vez que o pagamento da condenação pela Fazenda Pública goza dos privilégios do 
precatório, com o qual os credores têm a pior experiência possível, em face da imensa reserva de 
expedientes procrastinatórios do ente devedor. Assim, o reconhecimento da responsabilidade objetiva do 
Estado e das empresas privadas prestadoras de serviço público não foi suficiente; sem dúvida, a 
satisfação material do quantum indenizatório ainda carece de avanço na regulamentação pátria. 
 
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3 AS CONCESSIONÁRIAS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO 
 
Uma vez introduzido o tema da Responsabilidade Civil do Estado, cuja importância para o presente 
trabalho se justifica na medida em que esta responsabilidade, como visto, foi estendida às empresas 
privadas prestadoras de serviço público pelo art. 37, §6º da CRFB 88, passa-se agora a analisar mais 
detidamente as principais características dessas empresas, a começar pela concessionária de serviço 
público. 
 
Como afirmado na introdução, de acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a concessão de serviços 
públicos está inserida na idéia de privatização em sentido amplo. Ela explica: 
 
"Isto se justifica porque ela é um dos instrumentos de que o Poder Público pode utilizar-se para diminuir o 
tamanho do Estado, pela transferência de atribuições para o setor privado. Ainda que a concessão se faça 
por contrato administrativo, portanto, regido pelo direito público, e, ainda que o Poder Público conserve a 
plena disponibilidade sobre o serviço, exerça a fiscalização e cobre tarifa, a execução do serviço estará 
entregue a uma empresa privada, que atuará pelos moldes das empresas privadas, livre de 
procedimentos como concursos públicos, licitação, controle pelo Tribunal de Contas e outros formalismos 
que emperram hoje a atuação da Administração Pública Direta e Indireta." [18] 
 
3.1 Previsão constitucional 
 
A concessão de serviços públicos está constitucionalmente prevista em alguns dispositivos espalhados, 
mas fundamentalmente no art. 175, que dispõe: "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente 
ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos." 
Se parágrafo único estabelece que: "A lei disporá sobre: I - regime das empresas concessionárias e 
permissionárias de serviço público, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as 
condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; 
III – política tarifária; IV – obrigação de manter serviço adequado". 
 
Obedecendo ao preceito constitucional, foi editada a Lei nº 8.987, de 13/02/95, que estabeleceu as 
normas gerais sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos. Esta lei procurou 
sistematizar a matéria, cuidando dos vários aspectos básicos do instituto em capítulos próprios, 
estabelecendo as definições, conceituando o serviço adequado, explicitando os direitos e obrigações dos 
usuários, fixando as regras da política tarifária, da licitação e do contrato, relacionando os encargos do 
poder concedente e do concessionário, arrolando os casos de intervenção no serviço e de extinção da 
concessão. Posteriormente, nova lei federal, a Lei nº 9.074, de 07/07/95, alterou alguns dispositivos da 
primeira e regulou a concessão dos serviços de energia elétrica, de competência federal; surgindo, por 
último, a Lei nº 9.648, de 27/05/98, que, por sua vez, também alterou dispositivos das leis anteriores. 
 
Vale dizer, ainda, que aplica-se subsidiariamente, em tudo o que não contrariar essas leis, a Lei 8.666, de 
21/06/93, por força do que dispõe seu art. 124. Assim sendo, os casos omissos na legislação 
específica podem ser resolvidos, no que for compatível, pela aplicação da Lei de Licitações. 
 
 
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Os Estados e Municípios, porém, devem aprovar suas próprias leis sobre concessões e permissões para 
atender ao disposto no art. 175 da CRFB 88, respeitando os preceitos que constituem normas gerais, 
contidos na Lei nº 8.987/95. Podem, se quiserem, adotar a lei federal em todos os seus termos, mas hão 
de fazê-lo mediante lei. 
 
Ressalte-se, embora pareça óbvio, que o objeto desses diplomas é a disciplinar os institutos, não lhe 
sendo atribuído, certamente, ingerir (o que seria manifestamente inconstitucional) nas decisões da União, 
dos Estados e Municípios acerca da conveniência e possibilidade de efetuarem ou dilargarem a concessão 
de tal ou qual serviço, decisões estas pertinentes à autonomia constitucional de cada ente de direito 
público. [19] 
 
3.2 Conceito e noções gerais 
 
Abstraindo-se da definição legal, concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado 
atribui o exercício de um serviçopúblico a alguém que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e 
risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual 
de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e 
basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço. 
 
A Lei 8.987/95, no art. 2º, inciso II, define a concessão de serviço público simplesmente como "a 
delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de 
concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu 
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado". 
 
Muito embora esclareça os principais objetivos do instituto, essa definição deixa a desejar, porquanto não 
contém todos os elementos necessários para caracterizar adequadamente a concessão de serviços 
públicos. Por exemplo, o dispositivo não se refere à concessão como contrato e não indica a forma de 
remuneração que lhe é característica, ou seja, a tarifa paga pelo usuário ou outra fonte de receita ligada à 
própria exploração do serviço, como o fez, curiosamente, em relação à concessão de serviço público 
precedida da execução de obra pública (art. 2º, III). 
 
Há, contudo, outros dispositivos na Lei que revelam essas características, como o art. 4º, que estabelece 
que "a concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada 
mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de 
licitação". 
 
Já em relação à forma de remuneração, os arts. 9º, 18, inciso VIII e 23, inciso IV, referem-se 
expressamente a tarifa, donde se presume que seja este o meio de remuneração das concessionárias. 
 
Imperiosos se faz, por fim, atentar para o fato de que só há concessão de serviço público quando o Estado 
considera o serviço em causa como próprio e como privativo do Poder Público. Daí não enquadrar-se a 
outorga a alguém para que preste serviços de saúde ou de educação como concessão, vez que nem uma 
nem outra dessas atividades se constituem em serviços privativos do Estado; seu desempenho é livre 
para os particulares, na forma do disposto, respectivamente, nos arts. 199 e 209 da CRFB 88. [20] 
 
Explica Celso Antonio Bandeira de Mello: 
 
"Em rigor, por ser público e privativo de Estado, o serviço é res extra commercium, inegociável, 
inamovivelmente sediado na esfera pública, razão por que não há transferência da titularidade do serviço 
para o particular. 
 
Só as pessoas de natureza pública podem ser titulares, ter como próprias as atividades públicas. Um 
particular jamais poderá reter (seja pelo tempo que for) em suas mãos, como senhor, um serviço público. 
Por isso, o que se transfere para o concessionário – diversamente do que ocorre no caso das autarquias – 
é tão-só e simplesmente o exercício da atividade pública. 
 
 
 
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O Estado mantém, por isso mesmo, sempre e permanentemente, total disponibilidade sobre o serviço 
concedido. Daí se segue que o concessionário o desempenhará se; quando, como e enquanto conveniente 
ao interesse público. [21] 
 
Dessa forma, não pode ser objeto de concessão, item abaixo analisado, serviços cuja prestação seja 
reservada exclusivamente ao próprio Poder Público, como ocorre, por exemplo, com o Serviço Postal e do 
Correio Aéreo Nacional. [22] 
 
3.3 Objeto da concessão de serviço público 
 
Embora o artigo 175 da Constituição de 1988 seja, aparentemente, bastante abrangente, dispondo que 
"incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, 
sempre por meio de licitação, a prestação de serviços públicos", o objeto da concessão não pode ser todo 
e qualquer serviço público. 
 
Como já dito, uma primeira restrição quanto à utilização da concessão, ou mesmo da permissão – que 
será adiante analisada – diz respeito a certos serviços sociais do Estado, como o ensino e a saúde, que, 
quando prestados pelo Poder Público, devem obrigatoriamente ser gratuitos. Esses serviços não podem 
ser objeto de delegação, tendo em vista que esse tipo de contrato só pode ter por objeto atividades de 
natureza econômica, ou seja, os chamados serviços comerciais e industriais do Estado, financiados pelos 
usuários do serviço público mediante tarifa. 
 
Também não podem ser objeto de concessão os serviços uti universi, ou seja, aqueles que são usufruídos 
apenas indiretamente pelo cidadão, como é o caso da limpeza pública. Percebe-se, pois, que, conquanto a 
expressão "serviço público" seja utilizada, muitas vezes, em sentido amplo, para abranger todas as 
funções do Estado ou todas as funções exercidas pela Administração Pública, quando se trata de 
concessão de serviço público, a expressão tem um sentido restrito; abrange apenas a atividade material 
prestada pelo Estado ou seus representante, para oferecimento de utilidades fruíveis diretamente pelo 
usuário. É o que ocorre com o fornecimento dos serviços de transportes, navegação aérea, 
telecomunicações, fornecimento de gás, e vários outros. Trata-se dos serviços públicos uti singuli, em que 
há a satisfação individual e direta das necessidades do cidadão. 
 
Por fim, também não podem ser objeto de concessão as atividades decorrentes do poder de polícia do 
Estado. A polícia administrativa envolve atividades de regulamentação, fiscalização, repressão das 
atividades exercidas pelos particulares. Trata-se de atividade típica do Estado, indelegável ao particular, 
exatamente por envolver restrição ao exercício de direitos. 
 
3.4 Natureza jurídica da concessão de serviço público 
 
Há na doutrina nacional como na estrangeira muita discussão sobre a natureza jurídica da concessão de 
serviço público. Certamente extrapolaria o objeto dessa monografia discorrer sobre elas, até porque não 
há muita importância prática dita discussão. É verdade, contudo, que a polêmica se acirra em se tratando 
da permissão de serviço público, como adiante se versará. 
 
Com efeito, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que "A concessão é uma relação jurídica complexa, 
composta de um ato regulamentar do Estado que fixa unilateralmente condições de funcionamento, 
organização e modo de prestação do serviço, isto é, as condições em que será oferecido aos usuários; de 
um ato-condição, por meio do qual o concessionário voluntariamente se insere debaixo da situação 
jurídica objetiva estabelecida pelo Poder Público, e de contrato, por cuja via se garante a equação 
econômico-financeira, resguardando os legítimos objetivos de lucro do concessionário." [23] 
 
A par das discussões, inúteis, como se disse, no Direito brasileiro a concessão de serviço público (assim 
como a de obra pública) são simplesmente denominadas de contratos administrativos. 
 
Mais especificamente, conclui José Cretella Júnior: 
 
"A natureza contratual, bilateral, do ato administrativo, o conteúdo público desta relação de 
direito, o interesse público predominante em todas as fases da execução do serviço são, 
 
 
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segundo parece, os traços característicos dessa modalidade de exploração dos serviços de utilidade 
pública, pelo que concluímos que a concessão de serviço tem sua natureza jurídica bem definida, 
caracterizando-se como contrato de Direito Público, oneroso, sinalagmático, perfeito de adesão, 
comutativo e realizado `intuito personae´." [24] 
 
Os autores em geral estabelecem como característica do contrato de concessão o caráter intuito 
personae. Esclareça-se, entretanto, que esse caráter não significa, como pode parecer, que o poder 
concedente está autorizado a delegar o serviço a uma empresa que seja de sua confiança,de forma 
discricionária. Pelo contrário, a exigência de licitação é expressa, como já visto, de forma a conferir 
transparência ao processo e igualdade de oportunidade aos interessados na exploração do serviço. Esse 
caráter intuito personae só pode significar, portanto, que não se admite a substituição do concessionário, 
nem possibilita o traspasse do serviço a terceiros sem prévio assentimento do poder concedente, como 
abaixo restará melhor desenvolvido. 
 
3.4.1 Conseqüências da natureza contratual de direito público 
 
Também por não ser o objeto desse estudo, far-se-á breve resumo do funcionamento do contrato de 
concessão, sem, todavia, pormenorizá-lo. 
 
Para o concessionário, a prestação do serviço é um meio através do qual obtém o fim que almeja, qual 
seja, o lucro. De outro lado, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionário é o meio pelo qual 
atinge seu fim, que é a prestação do serviço de forma adequada e satisfatória, que seria, originalmente, 
seu dever. Deve-se entender o contrato de concessão partindo-se dessas premissas. 
 
Assim, ao poder concedente (União, Estados-membros, Distrito-Federal e Municípios) assistem todas as 
garantias necessárias à obtenção de sua finalidade. Por isso, pode dispor livremente sobre as condições 
de prestação do serviço e modificá-las sempre que o interesse público o reclamar, bem como retomá-lo 
sem que caiba oposição do concessionário. 
 
Ao concessionário, por sua vez, caberão todas as garantias atinentes à mantença do equilíbrio econômico-
financeiro estipulado por ocasião da concessão. Daí que, embora o Estado possa modificar unilateralmente 
as condições do serviço, deverá preservar o equilíbrio econômico quando as alterações introduzidas 
agravarem a situação financeira do concessionário, violando o que foi previamente avençado, consoante 
determina o §4º do art. 9º da Lei 8.987/95. 
 
Portanto, o Estado dispõe, com plena liberdade e do modo que entender mais conveniente para o 
interesse público, sobre a parte regulamentar do serviço e está adstrito no que concerne ao elemento 
verdadeiramente contratual da concessão, qual seja, o equilíbrio econômico-financeiro. [25] 
 
Dessa forma, pode o poder concedente dispor exclusivamente sobre: modo de prestação do serviço e 
fruição dele pelos usuários, a organização e funcionamento do serviço, o prazo da concessão, as tarifas 
que serão cobradas. Se, por acaso, as alterações unilaterais autorizadas influírem na equação econômico-
financeira, esta deverá ser restabelecida, porquanto foi com base nesta equação que o particular celebrou 
o contrato. 
 
Também imutável é o próprio objeto material da concessão, incluindo-se aí a modalidade técnica genérica 
segundo a qual será prestado o serviço. 
 
3.5 Forma e condições da outorga do serviço em concessão 
 
A outorga do serviço em concessão depende de lei que a autoriza. Não pode o Executivo, por simples 
decisão sua, transferir a terceiros o exercício de atividade tida como peculiar ao Estado, pois, se se trata 
de um serviço próprio dele, à Administração Pública é quem cabe, em princípio, prestá-lo. Ressalte-se que 
a Lei 8.987/95 não menciona a necessidade de lei autorizadora, mas isso não significa, como já afirmado, 
que seria possível prescindir-se de tal exigência. 
 
O art. 2º, II, da Lei 8.987/95, afirma que a concessão de serviço público será delegado à 
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho. 
 
 
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Curiosamente, a doutrina não discorre com profundidade sobre o assunto; parece que a vontade do 
legislador é mesmo a de conferir somente à pessoa jurídica, e não à pessoa física, a capacidade para ser 
concessionária. Este é o entendimento de Hely Lopes Meirelles [26], que diverge, aparentemente, de José 
Cretella Júnior, o qual deixa transparecer que seu entendimento é no sentido oposto, no seguinte trecho, 
inserido em capítulo intitulado "QUEM PODE SER CONCESSIONÁRIO" [27]: 
 
"Se o concessionário é pessoa de Direito Privado, física ou jurídica, concretizada a concessão do serviço 
público e estabelecida, em conseqüência, uma relação característica de Direito Administrativo, tal fato em 
nada influi sobre a condição do concessionário. Se era pessoa de Direito Privado, não passa à condição de 
funcionário público: continua sendo a mesma pessoa, física ou jurídica que era antes." (grifamos) 
 
Além disso, apresenta o aludido autor, como uma das causas de extinção da concessão, a morte do 
concessionário, chegando a afirmar que, "nada impede, entretanto, que a Administração permita sejam 
transmitidos aos herdeiros os encargos da concessão". E conclui: "Na prática, a hipótese aqui mencionada 
raras vezes ocorre, porque a maior parte das concessões é outorgada a pessoas jurídicas, raramente a 
indivíduos"; mas não exclui a possibilidade. [28] Também Celso Antônio Bandeira de Mello considera a 
morte do concessionário, se a empresa é individual, uma causa de extinção da concessão, desprezando 
inteiramente o texto do art. 2º, inc. II, da Lei 8.987/95. [29] 
 
A concessão, tal como a permissão, será outorgada (após prévia licitação), sem exclusividade, admitindo-
se, entretanto, a adoção do regime de exclusividade quando a primeira solução for inviável por imposição 
técnica ou econômica (art. 16, da Lei 8.987/95). 
 
A existência da devida autorização legislativa produzida nas distintas esferas competentes por si só não 
basta, ou seja, não fica a Administração livre para escolher qualquer concessionário. Deverá proceder a 
uma licitação, por obediência ao já citado art. 175 da Carta Constitucional, a fim de que se apresentem os 
interessados, selecionando-se aquele que oferecer condições mais vantajosas, nos termos do art. 15 da 
Lei 8.987/95, abaixo transcrito: 
 
Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: 
 
I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; 
 
II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; 
 
III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; 
 
IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; 
 
V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a 
ser prestado com o de melhor técnica; 
 
VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão 
com o de melhor técnica; ou 
 
VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. 
 
Selecionado o concorrente, este firmará com o poder concedente o ato convencional da concessão, 
denominado na lei de "contrato", o qual incluirá as cláusulas apontadas como essenciais no art. 23 da Lei 
8.987/95. 
 
Portanto, deverá estabelecer o objeto, a área e o prazo da concessão, o preço do serviço, os critérios e 
procedimentos para reajuste e revisão das tarifas, os direitos e deveres dos usuários, a especificada 
enumeração dos encargos do concessionário, os direitos e deveres relativos a alterações e expansões 
futuras, as penalidades contratuais e administrativas, entre muitas outras, incluídas no aludido artigo. 
Destaque-se, ainda, que deverá constar no contrato todos os elementos necessários para identificação 
dos termos em que foi proposta a equação econômico-financeira, isto é, a igualdade 
convencionada, a qual compreende não só a margem de lucro como a amortização do capital, 
 
 
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o equipamento implantado, sua permanente atualização e a reversão dele quando finda por qualquer 
razão a concessão. [30] 
 
3.5.1 O prazo nas concessões 
 
O inc. II do art. 2º da Lei 8.987/95 estabelece expressamente que a concessão de serviço