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2014 Curitiba Coleção CONPEDI/UNICURITIBA Organizadores Prof. Dr. oriDes Mezzaroba Prof. Dr. rayMunDo Juliano rego feitosa Prof. Dr. VlaDMir oliVeira Da silVeira Profª. Drª. ViViane Coêlho De séllos-Knoerr Vol. 31 PROCESSO E JURISDIÇÃO Coordenadores Prof. Dr. celso hiroshi iocahaMa Profª. Drª. Jânia Maria loPes salDanha 2014 Curitiba Nossos Contatos São Paulo Rua José Bonifácio, n. 209, cj. 603, Centro, São Paulo – SP CEP: 01.003-001 Acesse: www. editoraclassica.com.br Redes Sociais Facebook: http://www.facebook.com/EditoraClassica Twittter: https://twitter.com/EditoraClassica Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE Equipe Editorial EDITORA CLÁSSICA Allessandra Neves Ferreira Alexandre Walmott Borges Daniel Ferreira Elizabeth Accioly Everton Gonçalves Fernando Knoerr Francisco Cardozo de Oliveira Francisval Mendes Ilton Garcia da Costa Ivan Motta Ivo Dantas Jonathan Barros Vita José Edmilson Lima Juliana Cristina Busnardo de Araujo Lafayete Pozzoli Leonardo Rabelo Lívia Gaigher Bósio Campello Lucimeiry Galvão Luiz Eduardo Gunther Luisa Moura Mara Darcanchy Massako Shirai Mateus Eduardo Nunes Bertoncini Nilson Araújo de Souza Norma Padilha Paulo Ricardo Opuszka Roberto Genofre Salim Reis Valesca Raizer Borges Moschen Vanessa Caporlingua Viviane Coelho de Séllos-Knoerr Vladmir Silveira Wagner Ginotti Wagner Menezes Willians Franklin Lira dos Santos Conselho Editorial P963 Processo e jurisdição Coleção Conpedi/Unicuritiba. Organizadores : Orides Mezzaroba / Raymundo Juliano Rego Feitosa / Vladmir Oliveira da Silveira / Viviane Coêlho Séllos-Knoerr. Coordenadores : Celso Hiroshi Iocahama / Jânia Maria Lopes Saldanha. Título independente - Curitiba - PR . : vol.31 - 1ª ed. Clássica Editora, 2014. 607p. : ISBN 978-85-8433-019-5 1. Direito - processo. I. Título. CDD 341 Editora Responsável: Verônica Gottgtroy Capa: Editora Clássica MEMBROS DA DIRETORIA Vladmir Oliveira da Silveira Presidente Cesar Augusto de Castro Fiuza Vice-Presidente Aires José Rover Secretário Executivo Gina Vidal Marcílio Pompeu Secretário-Adjunto Conselho Fiscal Valesca Borges Raizer Moschen Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa João Marcelo Assafim Antonio Carlos Diniz Murta (suplente) Felipe Chiarello de Souza Pinto (suplente) Representante Discente Ilton Norberto Robl Filho (titular) Pablo Malheiros da Cunha Frota (suplente) Colaboradores Elisangela Pruencio Graduanda em Administração - Faculdade Decisão Maria Eduarda Basilio de Araujo Oliveira Graduada em Administração - UFSC Rafaela Goulart de Andrade Graduanda em Ciências da Computação – UFSC Diagramador Marcus Souza Rodrigues XXII ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI/ UNICURITIBA Centro Universitário Curitiba / Curitiba – PR Sumário APRESENTAÇÃO ........................................................................................................................................ A SACRALIZAÇÃO DA COISA JULGADA E A POSSIBILIDADE DE SE DAR DEFINITIVIDADE A JUÍZOS LIMINARES (Cristiano Becker Isaia) ........................................................................................................... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ DIREITOS SOCIAIS E PROCESSO CIVIL ORDINARIZADO .......................................................................... A HERMENÊUTICA DA COISA JULGADA NAS SENTENÇAS LIMINARES .................................................. CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ A INEXISTÊNCIA JURÍDICA DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL E A QUERELA NULLITATIS COMO INSTRUMENTO PARA A SUA IMPUGNAÇÃO (Camilo de Oliveira Carvalho) ............................... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ HISTÓRICO DA QUERELA NULLITATIS NO DIREITO COMPARADO ......................................................... ENTRE A INEXISTÊNCIA E A NULIDADE. O CONCEITO DE QUERELA NULLITATIS .................................. A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA .................................................................................................... FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO, CELERIDADE, EFETIVIDADE E TEMPO RAZOÁVEL DO PROCESSO ................................................................................................................................................. PROPORCIONALIDADE, SEGURANÇA JURÍDICA E A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL .................. MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL E A PREVALÊNCIA DO INSTRUMENTO DA QUERELA NULLITATIS ............................................................................................... CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ SEGURANÇA JURÍDICA, COISA JULGADA E ESTADO DE EXCEÇÃO (Back, Alessandra e Pellegrinello, Ana Paula) ................................................................................................................................................... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ CONTORNOS DO DIREITO FUNDAMENTAL À SEGURANÇA JURÍDICA NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO ............................................................................................................................................... A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA MATERIAL INJUSTA OU INCONSTITUCIONAL .............................. O ESTADO DE EXCEÇÃO COMO REGRA .................................................................................................... CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... 16 26 27 29 43 49 51 54 55 56 60 62 63 65 68 71 71 76 77 78 82 87 90 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ APONTAMENTOS SOBRE A SENTENÇA E A COISA JULGADA COLETIVA (Daniele Alves Moraes) .......... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ SENTENÇA ................................................................................................................................................. SENTENÇA COLETIVA E COISA JULGADA COLETIVA: LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS ........................ CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ AÇÃO COLETIVA PASSIVA: UMA ANÁLISE FEITA À LUZ DO MICROSSISTEMA DE PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO (Eduardo Bavose) ................................................................................................INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ AS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS ............................................................................................................... CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ NECESSIDADE DE SISTEMATIZAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO: BREVE ANÁLISE COMPARATIVA DA LEGITIMIDADE ATIVA NAS AÇÕES COLETIVAS NAS PROPOSTAS LEGISLATIVAS SOBRE O TEMA (Jaqueline Yoko Kussaba e Luiz Fernando Bellinetti) ................................................................................... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ EVOLUÇÃO DA TUTELA COLETIVA NO BRASIL E A NECESSIDADE DE UM CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COLETIVO ......................................................................................................................................... MODELO DE CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COLETIVO ELABORADO POR ANTONIO GIDI ........................ MODELO DE CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COLETIVO ELABORADO PELO INSTITUTO IBERO- AMERICANO DE DIREITO PROCESSUAL ................................................................................................... ANTEPROJETO DE CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COLETIVO ELABORADO PELO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO PROCESSUAL .................................................................................................... ANTEPROJETO DE CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COLETIVO ELABORADO PELOS PROGRAMAS DE PÓS-GRADUAÇÃO DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DO RIO DE JANEIRO E UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ ......................................................................................................................................................... PROJETO DE LEI 5.139, DE 2009 (ANÁLISE CONJUNTA DA REDAÇÃO APRESENTADA PELA CASA CIVIL E DAS ALTERAÇÕES PROPOSTAS PELO DEPUTADO FEDERAL ANTÔNIO CARLOS BISCAIA NO SUBSTITUTIVO) ......................................................................................................................................... REFORMA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ........................................................................... CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ SENTENÇA DE MÉRITO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO (Rodrigo Ferreira do Amaral Silva) ........................ INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 91 94 95 96 101 109 110 116 117 118 133 135 137 137 138 143 146 147 150 151 153 153 154 156 157 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO INSTITUTO DA LIDE ................................................................................ CONSIDERAÇÕES ACERCA DO INSTITUTO DO MÉRITO .......................................................................... MÉRITO E LIDE NO DIREITO BRASILEIRO ................................................................................................ DA SENTENÇA ............................................................................................................................................ DA EXISTÊNCIA DE SENTENÇA DE MÉRITO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO ........................................... CONSEQUÊNCIAS DA DISCUSSÃO ............................................................................................................ CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ O MONOPÓLIO DA JURISDIÇÃO PELO ESTADO E AS TUTELAS DE URGÊNCIA EM PROCEDIMENTO ARBITRAL (João Americo de Sbragia e Forner) .......................................................................................... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ A SOCIEDADE, OS CONFLITOS E A FUNÇÃO ORDENADORA DO DIREITO. DA JUSTIÇA PRIVADA À JUSTIÇA PÚBLICA ...................................................................................................................................... A JURISDIÇÃO COMO MEIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ..................................................................... A INSUFICIÊNCIA DA JURISDIÇÃO ESTATAL E A ARBITRAGEM COMO MÉTODO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NO DIREITO BRASILEIRO ................................................................................ A PERMISSÃO LEGAL DE CONCESSÃO DE TUTELAS DE URGÊNCIA EM ARBITRAGEM E O PODER DE IMPERIUM DA JURISDIÇÃO ESTATAL ....................................................................................................... A JURISDIÇÃO ESTATAL EXECUTIVA E AS TUTELAS DE URGÊNCIA EM ARBITRAGEM: O NECESSÁRIO CONVÍVIO DA JUSTIÇA PÚBLICA E A JUSTIÇA PRIVADA ......................................................................... IDEIAS PARA O FUTURO ............................................................................................................................ CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................... TUTELAS DE URGÊNCIA: COGITAÇÕES SOBRE O JUÍZO DE VEROSSIMILHANÇA, A PROVA DIABÓLICA E A VIOLAÇÃO DE GARANTIAS PROCESSUAIS FUNDAMENTAIS DO RÉU (Camilla Mattos Paolinelli) ................................................................................................................................................... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ A VALORAÇÃO DA PROVA NO JUÍZO DE VEROSSIMILHANÇA9 QUE FUNDAMENTA AS TUTELAS CAUTELARES E ANTECIPADAS .................................................................................................................. AS TUTELAS DE URGÊNCIA INAUDITA ALTERA PARTE E A TRANSFERÊNCIA DE ÔNUS DIABÓLICO DE PROVA PARA O RÉU ................................................................................................................................... AS LIMINARES CONCEDIDAS SEM A OITIVA DO RÉU E A VIOLAÇÃO DE GARANTIAS PROCESSUAIS FUNDAMENTAIS ........................................................................................................................................ UMA POSSÍVEL SOLUÇÃO ........................................................................................................................ CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... 158 160 161 162 166 171 174 177 181 184 186 188 190 193 196 198 200 202 204 205 208 213 218 221 223 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ A NATUREZA JURÍDICA E A EFICÁCIA DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DEDEMANDAS REPETITIVAS PREVISTO NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (Adriana Fasolo Pilati Scheleder e Ricardo Soares Stersi dos Santos) ............................................................................................................... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ O INCIDENTE DE DEMANDAS REPETITIVAS NO DIREITO BRASILEIRO .................................................. A OPERACIONABILIDADE E A NATUREZA JURÍDICA DO INCIDENTE DE DEMANDAS REPETITIVAS PREVISTA NO PROJETO DE LEI N. 8.046/2010 DO SENADO FEDERAL ..................................................... O PROJETO DE LEI N. 8.046/2010 E A EMENDA 181/2011 PROPOSTA PELA COMISSÃO ESPECIAL DA CÂMARA DOS DEPUTADOS ...................................................................................................................... UMA ANÁLISE CONSTITUCIONAL DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS ....... CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ O PRINCÍPIO DISPOSITIVO E A REGRA DA CONGRUÊNCIA NA ATUALIDADE (Hélio João Pepe de Moraes e Ricardo Carneiro Neves Júnior) ................................................................................................... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ PRINCÍPIO DISPOSITIVO ........................................................................................................................... REGRA DA CONGRUÊNCIA ....................................................................................................................... OS MOVIMENTOS PROCESSUAIS ATUAIS ................................................................................................ CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ HORIZONTES DA PRISÃO CIVIL NAS TUTELAS DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER, NÃO FAZER E ENTREGAR COISA CERTA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO: ESVAZIAMENTO ANTE A SÚMULA VINCULANTE 25/STF? (Peterson Zacarella e Mônica Bonetti Couto) ........................................ INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ PREMISSAS NECESSÁRIAS ACERCA DA TUTELA EXECUTIVA .................................................................. DA PRIMAZIA DA TUTELA ESPECÍFICA E DA OBTENÇÃO DO RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE AO ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO ........................................................................................................... DA POSSIBILIDADE DA PRISÃO CIVIL NAS OBRIGAÇÕES DE ENTREGA DE COISA DIVERSA DE DINHEIRO .................................................................................................................................................. CONCLUSÕES ............................................................................................................................................ REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ A GARANTIA FUNDAMENTAL À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E A CELERIDADE DE TRAMITAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA: A CONSTRUÇÃO DE PARÂMETROS (Ivonaldo da Silva Mesquita) ........................................................................................................................................... 224 227 228 229 231 232 235 240 240 244 245 245 256 259 262 263 266 267 269 271 277 292 294 296 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ ESCORÇO HISTÓRICO ................................................................................................................................ GARANTIAS FUNDAMENTAIS: ASPECTOS CONCEITUAIS ....................................................................... O INCISO LXXVIII, DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA ........................................ O FATOR TEMPO ........................................................................................................................................ A EFETIVIDADE DO DISPOSITIVO E A CONSTRUÇÃO DE PARÂMETROS ................................................ CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ A JURISDIÇÃO ENTRE CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA (William Soares Pugliese) ................... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ AS DIVERSAS FUNÇÕES DA JURISDIÇÃO ................................................................................................. DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL E CONSTITUCIONALISMO .................................................................. LIMITES À ATUAÇÃO DA JURISDIÇÃO ...................................................................................................... CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO COOPERATIVO COMO INSTRUMENTO VIABILIZADOR DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL (Silvana Mara Ferneda Ramos Peixoto e Prof. Dr. José Laurindo de Souza Netto) ............................................................................................................................................... CONSIDERAÇÕES INICIAIS ........................................................................................................................ RELEVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS ................................................................................................................. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA ........................................................................ PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E PRINCÍPIO COOPERATIVO / PARTICIPATIVO .................................. PRINCÍPIOS DA COOPERAÇÃO/PARTICIPAÇÃO PROCESSUAL, DO CONTRADITÓRIO E O PROCESSO CIVIL ........................................................................................................................................................... PRINCÍPIOS DA COOPERAÇÃO/PARTICIPAÇÃO PROCESSUAL, DO CONTRADITÓRIO E O PROCESSO DE EXECUÇÃO ........................................................................................................................................... PRINCÍPIOS DA COOPERAÇÃO/PARTICIPAÇÃO PROCESSUAL, CONTRADITÓRIO E PROCESSO CAUTELAR, ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E LIMINARES ............................................................................. PRINCÍPIOS DA COOPERAÇÃO/PARTICIPAÇÃO PROCESSUAL, DO CONTRADITÓRIO E AS RELAÇÕES PRIVADAS .................................................................................................................................................. CONSIDERAÇÕES FINAIS ..........................................................................................................................REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ A DESJUDICIALIZAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA: NOVA 297 299 302 303 308 311 320 322 326 327 328 333 337 340 341 343 344 346 349 351 354 357 359 361 362 364 ONDA REFORMISTA? (Alexia Brotto Cessetti) ........................................................................................... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ AS ONDAS REFORMISTAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL .................................................................. FENÔMENO DA DESJUDICIALIZAÇÃO E CELERIDADE PROCESSUAL ..................................................... PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA E A LEI 11.441/2007 .................................................. DA LIBERDADE DE ESCOLHA DO PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL E A POSSIBILIDADE DE RETORNO À VIA JUDICIAL .......................................................................................................................................... POSICIONAMENTO DO NOVO CPC EM RELAÇÃO AO INVENTÁRIO, PARTILHA E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAIS ........................................................................................................................................ CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................... O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO (Alexandre Reis Siqueira Freire e Marcello Soares Castro) ..................... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ ACESSO AO STF VIA RECURSO EXTRAORDINÁRIO .................................................................................. AS SOLUÇÕES PENSADAS PARA RESOLVER OS PROBLEMAS DOS ÓBICES JURISPRUDÊNCIAS E SOBRECARGA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .................................................................................. CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ DO ACESSO À JUSTIÇA À GARANTIA DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: UMA ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO FUNDAMENTAL AO PROCESSO JUSTO (Marcelo Alves Nunes e Maria Paula Daltro Lopes) ..................................................................................................................................... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ O DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA ............................................................................................................. A GARANTIA DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: CONTEÚDO E ALCANCE ............................................. A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DO PROCESSO JUSTO ......................................................................... CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ................................................................................................................................................ O RESGATE DO DIREITO FRATERNO NAS MEDIAÇÕES NO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (Cássia Cristina Hakamada Reinas) ...................................................................................................................................... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ O DIREITO FRATERNO ............................................................................................................................... A LEI DO JUIZADO ESPECIAL .................................................................................................................... 366 366 367 370 371 374 376 377 378 381 382 384 391 396 399 400 401 401 406 412 419 419 422 423 424 427 MEDIAÇÃO ................................................................................................................................................ CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO ................................................................................................................. ENTRE A INFORMALIDADE E AS GARANTIAS PROCESSUAIS: A PRÁTICA DA MEDIAÇÃO SOB OS PARADIGMAS DO PROCESSO (Fabiana Alves Mascarenhas e Marcela Rodrigues Souza Figueiredo) ...... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ MEDIAÇÃO: LEGITIMAÇÃO PELO PROCEDIMENTO ................................................................................ CRISE DA ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA: MEDIAÇÃO COMO RESPOSTA? ............................................ REGULAMENTAÇÃO DA MEDIAÇÃO: PRESERVAÇÃO DE GARANTIAS OU FORMALIZAÇÃO EXCESSIVA? ................................................................................................................................................ CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ QUE É (OU O QUE DEVERIA SER) A “VERDADE” NO MODERNO PROCESSO CIVIL? (VITOR GONÇALVES MACHADO) ................................................................................................................................................. INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONCEITO DE “VERDADE” .......................................................................... A PROBLEMÁTICA DA BUSCA DA “VERDADE” NO PROCESSO CIVIL ...................................................... O QUE DEVE SER A “VERDADE” DENTRO DO MODERNO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO? ........................ CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ EXAME FÁTICO-PROBATÓRIO PELO STJ E STF (Simone Trento) .............................................................. INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ AS FUNÇÕES DE NOSSAS CORTES DE VÉRTICE ....................................................................................... OS FATOS NA ANÁLISE EMINENTEMENTE PROBLEMÁTICA DAS QUESTÕES JURÍDICAS ......................... OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS HISTÓRICOS E ATUAIS PARA OS ENUNCIADOS 279 E 7 DAS SÚMULAS DO STF E STJ ...............................................................................................................................................A COMPATIBILIZAÇÃO COM O VERBETE N. 456 DA SÚMULA DO SUPREMO ........................................ QUANDO O FUNDAMENTO DO RECURSO EXCEPCIONAL DIZ RESPEITO A QUESTÕES FÁTICO- PROBATÓRIAS ........................................................................................................................................... CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................... 433 438 438 441 442 443 449 456 461 464 468 470 470 474 480 483 484 488 489 490 492 493 496 502 508 508 A POLARIZAÇÃO DA JUSTIÇA INDIVIDUAL E O ESQUECIMENTO DA JUSTIÇA GERAL NA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE (Hector Cury Soares) .............................................................................................. INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ A MODERNIDADE TARDIA E O NEOLIBERALISMO À BRASILEIRA .......................................................... A ESCASSEZ DE RECURSOS E O PODER JUDICIÁRIO RACIONALIZADOR ................................................ CONSEQUÊNCIAS (NEO)LIBERAIS: O AVANÇO DO INDIVIDUALISMO E O SOLAPAR DO PROJETO DEMOCRÁTICO DE ESTADO DE DIREITO .................................................................................................. PRIORIZAÇÃO DE DEMANDAS COLETIVAS (COMUNITÁRIAS) COMO FORMA DE EFETIVAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE .............................................................................................................. CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ VÍTIMA DE CRIME E PROCESSO PENAL – NOVAS PERSPECTIVAS (Marisa Helena D’Arbo Alves de Freitas) ........................................................................................................................................................ INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA VÍTIMA .......................................................................................................... A VÍTIMA E O PROCESSO PENAL .............................................................................................................. REFORMAS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ................................................................................................ CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................... TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA PRISÃO PREVENTIVA A PARTIR DE UMA NOVA POSTURA DO JUIZ CRIMINAL (Viviane de Freitas Pereira e Mariane Braibante Pereira) ........................................... INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ O TEMPO, O RISCO E A TUTELA DE CAUTELA NO PROCESSO PENAL ..................................................... A EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA COMO PANO DE FUNDO PARA O NOVO CENÁRIO: A SUPERAÇÃO DA CLÁUSULA ABERTA DA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA .................................................................. O FUNDAMENTAL PAPEL DO JUIZ CRIMINAL NA CONSTRUÇÃO DE NOVOS PARADIGMAS: DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO AO COMPROMISSO DE FISCALIZAÇÃO DAS MEDIDAS EM CURSO ........................................................................................................................................................ CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ A (IM)POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA MORATÓRIA PROCESSUAL AOS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: UM DIÁLOGO ENTRE A CONSTITUIÇÃO E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (Marcos Antônio da Silva) ................................................................................................................. INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A DISCIPLINA JURÍDICA POR ELA PREVISTA 510 510 511 516 522 530 539 540 546 548 550 562 564 575 576 579 580 581 584 590 595 596 599 600 EM FACE DOS PRECATÓRIOS .................................................................................................................... A REPÚBLICA, A DEMOCRACIA E O PRECATÓRIO .................................................................................... PRECATÓRIO, MORATÓRIA PROCESSUAL E PRINCÍPIO DA IGUALDADE ............................................... CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 602 606 612 615 616 Caríssimo(a) Associado(a), Apresento o livro do Grupo de Trabalho Processo e Jurisdição, do XXII Encontro Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito (CONPEDI), realizado no Centro Universitário Curitiba (UNICURUTIBA/PR), entre os dias 29 de maio e 1º de junho de 2013. O evento propôs uma análise da atual Constituição brasileira e ocorreu num ambiente de balanço dos programas, dada a iminência da trienal CAPES-MEC. Passados quase 25 anos da promulgação da Carta Magna de 1988, a chamada Constituição Cidadã necessita uma reavaliação. Desde seus objetivos e desafios até novos mecanismos e concepções do direito, nossa Constituição demanda reflexões. Se o acesso à Justiça foi conquistado por parcela tradicionalmente excluída da cidadania, esses e outros brasileiros exigem hoje o ponto final do processo. Para tanto, basta observar as recorrentes emendas e consequentes novos parcelamentos das dívidas dos entes federativos, bem como o julgamento da chamada ADIN do calote dos precatórios. Cito apenas um dentre inúmeros casos que expõem os limites da Constituição de 1988. Sem dúvida, muitos debates e mesas realizados no XXII Encontro Nacional já antecipavam demandas que semanas mais tarde levariam milhões às ruas. Com relação ao CONPEDI, consolidamos a marca de mais de 1.500 artigos submetidos, tanto nos encontros como em nossos congressos. Nesse sentido é evidente o aumento da produção na área, comprovável inclusive por outros indicadores. Vale salientar que apenas no âmbito desse encontro serão publicados 36 livros, num total de 784 artigos. Definimos a mudança dos Anais do CONPEDI para os atuais livros dos GTs – o que tem contribuído não apenas para o propósito de aumentar a pontuação dos programas, mas de reforçar as especificidades de nossa área, conforme amplamente debatido nos eventos. Por outro lado, com o crescimento do número de artigos, surgem novos desafios a enfrentar, como o de (1)estudar novos modelos de apresentação dos trabalhos e o de (2) aumentar o número de avaliadores, comprometidos e pontuais. Nesse passo, quero agradecer a todos os 186 avaliadores que participaram deste processo e que, com competência, permitiram- nos entregar no prazo a avaliação aos associados. Também gostaria de parabenizar os autores COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 31 - Processo e Jurisdição 13 selecionados para apresentar seus trabalhos nos 36 GTs, pois a cada evento a escolha tem sido mais difícil. Nosso PUBLICA DIREITO é uma ferramenta importante que vem sendo aperfeiçoada em pleno funcionamento, haja vista os raros momentos de que dispomos, ao longo do ano, para seu desenvolvimento. Não obstante, já está em fase de testes uma nova versão, melhorada, e que possibilitará sua utilização por nossos associados institucionais, tanto para revistas quanto para eventos. O INDEXA é outra solução que será muito útil no futuro, na medida em que nosso comitê de área na CAPES/MEC já sinaliza a relevância do impacto nos critérios da trienal de 2016, assim como do Qualis 2013/2015. Sendo assim, seus benefícios para os programas serão sentidos já nesta avaliação, uma vez que implicará maior pontuação aos programas que inserirem seus dados. Futuramente, o INDEXA permitirá estudos próprios e comparativos entre os programas, garantindo maior transparência e previsibilidade – em resumo, uma melhor fotografia da área do Direito. Destarte, tenho certeza de que será compensador o amplo esforço no preenchimento dos dados dos últimos três anos – principalmente dos grandes programas –, mesmo porque as falhas já foram catalogadas e sua correção será fundamental na elaboração da segunda versão, disponível em 2014. Com relação ao segundo balanço, após inúmeras viagens e visitas a dezenas de programas neste triênio, estou convicto de que o expressivo resultado alcançado trará importantes conquistas. Dentre elas pode-se citar o aumento de programas com nota 04 e 05, além da grande possibilidade dos primeiros programas com nota 07. Em que pese as dificuldades, não é possível imaginar outro cenário que não o da valorização dos programas do Direito. Nesse sentido, importa registrar a grande liderança do professor Martônio, que soube conduzir a área com grande competência, diálogo, presença e honestidade. Com tal conjunto de elementos, já podemos comparar nossos números e critérios aos das demais áreas, o que será fundamental para a avaliação dos programas 06 e 07. COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 31 - Processo e Jurisdição 14 Com relação ao IPEA, cumpre ainda ressaltar que participamos, em Brasília, da III Conferência do Desenvolvimento (CODE), na qual o CONPEDI promoveu uma Mesa sobre o estado da arte do Direito e Desenvolvimento, além da apresentação de artigos de pesquisadores do Direito, criteriosamente selecionados. Sendo assim, em São Paulo lançaremos um novo livro com o resultado deste projeto, além de prosseguir o diálogo com o IPEA para futuras parcerias e editais para a área do Direito. Não poderia concluir sem destacar o grande esforço da professora Viviane Coêlho de Séllos Knoerr e da equipe de organização do programa de Mestrado em Direito do UNICURITIBA, que por mais de um ano planejaram e executaram um grandioso encontro. Não foram poucos os desafios enfrentados e vencidos para a realização de um evento que agregou tantas pessoas em um cenário de tão elevado padrão de qualidade e sofisticada logística – e isso tudo sempre com enorme simpatia e procurando avançar ainda mais. Curitiba, inverno de 2013. Vladmir Oliveira da Silveira Presidente do CONPEDI COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 31 - Processo e Jurisdição 15 Apresentação Cabe-nos apresentar os trabalhos desta obra, frutos de estudos aprovados para o XXII ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI – Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito, realizado em Curitiba – PR, de 29 de maio a 01 de junho de 2013. Na coordenação das apresentações do GT (Grupo de Trabalho) Processo e Jurisdição, tivemos a satisfação de poder participar da disseminação do conhecimento produzido por pesquisadores das mais diversas regiões do Brasil, muitos vinculados aos Programas de Mestrado e Doutorado em Direito. Seus estudos, que compõem este livro, reafirmam a importância de se oportunizar o compartilhamento das pesquisas direcionadas ao processo judicial e à jurisdição, consolidando um foco de saber que congrega esforços para o aprimoramento da área e da própria Justiça. Assim sendo, o artigo intitulado A SACRALIZAÇÃO DA COISA JULGADA E A POSSIBILIDADE DE SE DAR DEFINITIVIDADE A JUÍZOS LIMINARES, de autoria de Cristiano Becker Isaia, propõe repensar a estrutura e a função da coisa julgada no universo composto pelas sentenças liminares. O texto refere que o processo, devido à marcada influência liberal, coloca destaque no procedimento. Contudo, essa é posição contrária ao universo hermenêutico. O instituto da coisa julgada, em vista disso, como tantos outros institutos de processo deve ser relido, sobretudo no que diz respeito aos procedimentos sumarizados, caracterizados pela emissão de sentenças liminares. É o próprio Estado Democrático de Direito que imprime uma reflexão hermenêutica sobre a coisa julgada, partindo-se do pressuposto de que não pode continuar a ser transformada numa metafísica ferramenta para acobertar o aparecer do caso concreto em sua singularidade. Na sequência, Camilo de Oliveira Carvalho trata sobre A INEXISTÊNCIA JURÍDICA DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL E A QUERELA NULLITATIS COMO INSTRUMENTO PARA A SUA IMPUGNAÇÃO. O intento foi analisar a querela nullitatis como instrumento para a impugnação da coisa julgada inconstitucional. Embora as COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 31 - Processo e Jurisdição 16 divergências doutrinárias sobre o instituto, e a querela nullitatis foi um dos primeiros mecanismos de impugnação autônoma da história. Ainda hoje é utilizada para subtrair do mundo jurídico decisões judiciais eivadas de vício gravíssimo. As divergências doutrinárias levam à adoção de um posicionamento que se coaduna com o entendimento do processo como instrumento e com a necessidade contemporânea de estudo do direito à luz da Constituição. O autor compara os meios de impugnação da coisa julgada para concluir pela prevalência dessa instituto processual para a impugnação de sentenças maculadas pela inexistência jurídica decorrente da coisa julgada inconstitucional. No artigo intitulado SEGURANÇA JURÍDICA, COISA JULGADA E ESTADO DE EXCEÇÃO, as autoras Alessandra BACK e Ana Paula PELLEGRINELLO, argumentam que a segurança jurídica não tem previsão expressa e nem conteúdo definido. Seus alcance e âmbito de proteção são construídos através de outros institutos constitucionalmente garantidos, dentre os quais se destaca a garantia da coisa julgada. Por isso, a intangibilidade da coisa julgada garante a segurança jurídica uma vez que assegura que os conflitos postos a julgamento pelo Poder Judiciário sejam, um dia, decididos definitivamente. No entanto, eis que surge uma nova realidade que provocou, inclusive, transformação na dogmática jurídica, possibilitando que a doutrina, a jurisprudência e até mesmo a lei permitissem que a coisa julgada fosse relativizada. O que deve ser considerado, segundo as autoras, é que essa relativização da coisa julgada pode abrir espaço para a ascensão do estado de exceção. No texto APONTAMENTOS SOBRE A SENTENÇA E A COISA JULGADA COLETIVA, Daniele Alves Moraes realiza reflexão sobre a coisa julgada coletiva. As novas realidades sociais apresentamconflitos de massa para cuja solução já não são mais suficientes os tradicionais institutos jurídicos. Daí a necessidade de nova proposta processual. Regras como legitimidade, coisa julgada, prescrição, que são aplicadas ao direito individual, não podem ser aplicadas do mesmo modo quando o processo tutela direitos que ultrapassam a esfera da individualidade, os direitos transindividuais. COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 31 - Processo e Jurisdição 17 Eduardo Bavose no artigo denominado AÇÃO COLETIVA PASSIVA: UMA ANÁLISE FEITA À LUZ DO MICROSSISTEMA DE PROCESSO COLETIVO BRASILEIROapresenta estudo sobre a ação coletiva passiva. Essa ação comporta no polo passivo a presença de grupos. Com o surgimento da sociedade de massas, após a metade do século XIX, demandou-se uma nova forma de tutelar os novos direitos surgidos, cujos objetos são denominados direitos coletivos. No direito brasileiro a Ação Popular – Lei 4.717/65, foi o primeiro diploma criado para salvaguardar mencionados direitos, depois foram instituídas a Lei da Ação Civil Pública - Lei 7.347/85 e o Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90, estas duas últimas formam o que a doutrina chama de microssistema de direitos coletivos. Esse novo gênero de direito necessita de institutos processuais adequados à resolução de conflitos em que são envolvidos os direitos coletivos, eis que o Processo Civil clássico não é suficiente para solução desses novos conflitos. A omissão nos diplomas criados refere-se justamente à ausência da coletividade no pólo passivo do processo coletivo. Dai defender, a autora, ser possível a aplicação da ação coletiva passiva no microssistema de processo coletivo, desde que seja realizada a aferição da representatividade adequada pelo magistrado, estendendo-se os efeitos da coisa julgada a todos os membros da coletividade demandada. O que justifica a inserção do grupo no polo passivo e o princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional. O texto NECESSIDADE DE SISTEMATIZAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO: BREVE ANÁLISE COMPARATIVA DA LEGITIMIDADE ATIVA NAS AÇÕES COLETIVAS NAS PROPOSTAS LEGISLATIVAS SOBRE O TEMA, de autoria de Jaqueline Yoko Kussaba e Luiz Fernando Bellinetti, trata acerca do processo coletivo. Para os autores, passados mais de vinte e dois anos da elaboração do Código de Defesa do Consumidor, em 1990, a prática forense revelou a necessidade de atualizar e sistematizar o processo coletivo, ante a quantidade de legislações esparsas e divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre os temas relativos. Tal necessidade é evidenciada pela quantidade de propostas de legislações processuais coletiva. Com base nesse fato, o trabalho apresenta uma comparação entre as seis principais propostas legislativas, atentando para a legitimidade ativa. Tratar da SENTENÇA DE MÉRITO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO é o que faz Rodrigo Ferreira do Amaral Silva, cuja finalidade foi analisar a discussão existente na doutrina COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 31 - Processo e Jurisdição 18 pátria acerca da existência de mérito e da possibilidade de julgamento do mérito da causa no bojo do processo de execução. Essa conclusão exigiu análise acerca dos pressupostos, institutos e fundamentos que servem de embasamento para o posicionamento sustentado por cada corrente doutrinária, a favor ou contra a possibilidade de existência de sentença de mérito no processo de execução. O autor, desse modo, verificou o entendimento de inúmeros juristas sobre o tema, bem como se analisou as conseqüências mais relevantes advindas de cada posicionamento. João Américo de Sbragia e Forner analisa o tema relacionado ao MONOPÓLIO DA JURISDIÇÃO PELO ESTADO E AS TUTELAS DE URGÊNCIA EM PROCEDIMENTO ARBITRAL, ponderando que com a entrada em vigor da lei 9.307/96 – Lei da Arbitragem -, novavia de solução de conflitos foi disciplinada e colocada à disposição dos jurisdicionados, pessoas físicas ou jurídicas, como alternativa ao procedimento jurisdicional estatal de resolução de controvérsias. Tornou-se, então, a arbitragem, opção de resolução de controvérsias legal e expressamente prevista e disciplinada pelo ordenamento jurídico. Diante desse cenário que se descortinou com o novel dispositivo legal, questão interessante passou a ser debatida tanto pela doutrina especializada, quanto pelos Tribunais chamados a se manifestar sobre o tema: A da possibilidade do árbitro determinar tutelas de urgência em procedimentos de arbitragem. A importância do estudo repousa justamente nas exigências do mundo, cada vez mais globalizado, conectado e informado, no qual a adoção de meios rápidos, eficazes e efetivos de solução de é estratégia que, segundo o autor, se revela indispensável para atingir-se uma sociedade cada vez mais justa, harmônica e igual. Em TUTELAS DE URGÊNCIA: COGITAÇÕES SOBRE O JUÍZO DE VEROSSIMILHANÇA, A PROVA DIABÓLICA E A VIOLAÇÃO DE GARANTIAS PROCESSUAIS FUNDAMENTAIS DO RÉU , Camilla Mattos Paolinelli traz como foco de análise a demarcação teórica das tutelas cautelares e antecipatórias a partir do gênero Tutelas de Urgência, tal qual proposto no projeto de Novo Código de Processo Civil aprovado no Senado em 15.12.2010. Analisa osos institutos sob o ponto de vista do requisito genérico da verossimilhança que fundamenta a concessão de tutelas cautelares e antecipatórias. Demonstra COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 31 - Processo e Jurisdição 19 que não há, na prática, quaisquer diferenças quanto ao grau de intensidade cognitiva exigida para deferimento de uma ou outra medida, de maneira que o juízo (grau de convicção) formado quando da prolação de decisões que concedem liminares, dificilmente será modificado. Pondera que a decisão final da demanda é incapaz de encontrar a verdade substancial dos fatos, mas tão somente um juízo de verossimilhança em grau máximo - verossimilhança que também fundamenta a convicção liminar. Enfim, procura apontar que, em razão dessa improvável alteração no juízo formado quando do deferimento das tutelas de urgência, ocorre a transferência de um ônus de prova para o Réu equivalente ao da produção de uma prova diabólica, praticamente impossível de ser atendido. A fim de resolver o problema, sugere-se que haja participação efetiva do Réu na formação do convencimento do magistrado quando a pretensão do autor envolver tutelas de urgência, evitando as conseqüências maléficas do contraditório postergado consistentes no aviltamento das garantias do contraditório paritário como efetiva influência, ampla argumentação como ampla defesa e participação de um terceiro imparcial, tudo em decorrência da prova diabólica transferida ao Réu. Perterson Zacarella e Mônica Bonetti Couto investigam as discussões pertinentes ao tema da prisão civil, em especial quanto ao tratamento das tutelas específicas previstas nos artigos 461 e 461-A do Código de Processo Civil, questionando-as seu artigo intitulado HORIZONTES DA PRISÃO CIVIL NAS TUTELAS DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER, NÃO FAZER E ENTREGAR COISA CERTA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO: esvaziamento ante a Súmula Vinculante 25/SFT? Mesmo diante de todo o contexto normativo envolvendo a prisão civil, os autores procuram colacionar diversos fundamentos para revisitar as discussões sobre a viabilidade de sua realização no Brasil, considerando a preocupação com a efetividade do processo diante das crises de inadimplemento e as ações que o Poder Judiciário pode tomar envolvendo os meios coercitivos. A NATUREZA JURÍDICA E A EFICÁCIA DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS PREVISTO NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVILé tema abordado por Adriana Fasolo Pilati ScheledereRicardo Soares Stersi dos Santos. Ponderam que as demandas e os recursos repetitivos, segundo análises de COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 31 - Processo e Jurisdição 20 alguns doutrinadores, representam a maioria das ações que tramitam na justiça atual do Brasil, resultando numa possível causa da morosidade da prestação jurisdicional. O projeto do novo Código de Processo Civil inova justamente ao trazer em sua redação a previsão do incidente de demanda ou recurso repetitivo. Dada a importância do tema, seus autores debruçam-se na análise do novo instituto no que diz respeito a sua finalidade de racionalizar o julgamento das causas repetitivas e na agilização seu do resultado para evitar divergência jurisprudencial. Daí ser importante, como o fazem, analisar a natureza jurídica do incidente de demandas repetitivas. No artigo O PRINCÍPIO DISPOSITIVO E A REGRA DA CONGRUÊNCIA NA ATUALIDADE , Hélio João Pepe de Moraes e Ricardo Carneiro Neves Júnior afirmam que o ordenamento jurídico brasileiro sempre foi metamórfico. No entanto, em face dos movimentos contemporâneos do publicismo e do neoconstitucionalismo, essa ocorrência tem aumentado significativamente as novas nuances da jurisdição como fator social. Passou-se a questionar a devida interpretação de regras e princípios clássicos do direito processual civil, dentre elas, a regra da congruência, apontando autorizada parte da doutrina pela flexibilidade atual do princípio dispositivo material (disponibilidade). Diante disso, o trabalho visa avaliar criticamente a influência desses fatores atuais sobre a regra da congruência.. Dotado de atualidade, o texto A GARANTIA FUNDAMENTAL À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E A CELERIDADE DE TRAMITAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA: A CONSTRUÇÃO DE PARÂMETROS, apresentado por Ivonaldo da Silva Mesquita analisa a garantia fundamental à razoável duração do processo e celeridade de tramitação e a situa no rol das garantias fundamentais individuais da Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LXXVIII). Procura obter tal compreensão com base na jurisprudência, de sorte a evidenciar a construção de parâmetros concretizadores da garantia, sob os auspícios do que vem sendo aplicado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, como pela Corte Europeia de Direitos Humanos. O cerne da investigação é saber o que se deve compreender por “duração razoável do processo”. Aponta que, com a inserção do inciso LXXVIII, através da Emenda Constitucional nº. 45/2004, na nossa Constituição Federal, COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 31 - Processo e Jurisdição 21 revela- se a importância do processo e seu papel como instrumento para o alcance da justiça, reafirmando a sua utilidade e convidando a uma releitura do sistema processual vigente, deixando de lado o formalismo exacerbado, sem esquecer as garantias do devido processo legal, em prol de uma tutela jurisdicional efetiva. Ao tratar das interferências que as decisões jurisdicionais sofrem do Direito Constitucional e do Direito Processual Civil, William Soares Pugliese apresenta o estudo sob o título A JURISDIÇÃO ENTRE CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA, realizando uma abordagem histórica entre autores clássicos e modernos do Processo Civil, analisando as teorias procedimentalistas e fundamentalistas para o tratamento do constitucionalismo e a democracia. A colação do estudo norte-americano realizado por Frederick Schauer complementa sua abordagem envolvendo a jurisdição e processo democrático, apresentando importantes balizas para esta harmonia. A importância constitucional do princípio do contraditório vem a ser tratada por Silvana Mara Ferneda Ramos Peixoto e José Laurindo de Souza Netto, num contexto de sua valorização para além da perspectiva de defesa. Assim, sob o título O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO COOPERATIVO COMO INSTRUMENTO VIABILIZADOR DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL, os autores provocam o leitor à refletir sobre a função colaborativa do princípio, envolvendo a responsabilidade de todos na formação do convencimento e, assim, interferir substancialmente na decisão judicial. Considerando a importância de se somarem meios alternativos para a solução de conflitos, sem afastar a qualidade necessária para a pacificação, Alexia Brotto Cessetti apresenta seus estudos sob o título questionador: A DESJUDICIALIZAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA: NOVA ONDA REFORMISTA?. De fato, o estudo procura demonstrar as reformas legislativas (realizadas e pretendidas) com sua contextualização ao fenômeno da desjudicialização, considerando os princípios fundamentais para uma adequada atenção à segurança jurídica e paz social. COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 31 - Processo e Jurisdição 22 No plano das reformas processuais, Alexandre Reis Siqueira Freire e Marcello Soares Castro analisam as repercussões do anteprojeto do Código de Processo Civil e o projeto de lei n. 8046/2010 no funcionamento do Supremo Tribunal Federal, com o tema O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO. O estudo incita o leitor a considerar os problemas envolvendo a jurisprudência defensiva, bem como a refletir sobre a qualidade dos instrumentos de filtragem no âmbito recursal como importante medida para a busca de um equilíbrio da prestação jurisdicional esperada perante o referido Tribunal. Considerando a importância do acesso à Justiça e as dificuldades inerentes ao processo judicial por conta da cultura demandista, Marcelo Alves Nunes e Maria Paula Daltro Lopes tratam do tema com o estudo sob o título DO ACESSO À GARANTIA DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: UMA ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO FUNDAMENTAL AO PROCESSO JUSTO, tratando da dimensão constitucional de um processo justo, assunto que invoca para refletir sobre alternativas para atendimento desta perspectiva. Partindo da importância da mediação para a solução dos conflitos nos Juizados Especiais Cássia Cristina Hakamada Reinas apresenta seu estudo intitulado O RESGATE DO DIREITO FRATERNO NAS MEDIAÇÕES NO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. A proposta procura resgatar nas noções do Direito Fraterno, elementos que possam contribuir para uma melhor solução dos conflitos, invocando a lei da amizade e os direitos humanos para contribuir na leitura dos princípios atinentes ao Juizado (pela Lei 9099/95) e projetá-los para uma melhor compreensão dos sentimentos e dos conflitos, objetivando sua pacificação. A mediação também é tratada por Fabiana Alves Mascarenhas e Marcela Rodrigues Souza Figueiredo quando lançam sua preocupação sobre a normatização do assunto e os reflexos do garantismo processual com os riscos de prejuízo por conta de sua regulamentação excessiva. Assim, com o trabalho ENTRE A INFORMALIDADE E AS GARANTIAS PROCESSUAIS: A PRÁTICA DA MEDIAÇÃO SOB OS PARADIGMAS DO PROCESSO provocam o leitor a avaliar este contexto de maior atenção normativa à COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 31 - Processo e Jurisdição 23 mediação, invocando o papel do mediador e as funções da mediação para atender às dificuldades enfrentadas pela Justiça, considerados os princípios constitucionais e a importância desta forma alternativa para a solução dos conflitos. Resgatando a importância da verdade para a compreensão do processo civil, Vitor Gonçalves Machado questiona sua compreensão a partir do trabalho intitulado QUE É (OU O QUE DEVERIA SER) A “VERDADE” NO MODERNO PROCESSO CIVIL?, transitando sobre o conceito de verdade e sua busca perante o processo civil com critérios para aplicá-la diante da perspectiva da prova e dos sujeitos envolvidos.Com o trabalho intitulado EXAME FÁTICO-PROBATÓRIO PELO STJ E STF, Simone Trento enfrenta a sistemática aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal com a vedação do reexame de prova, representada pelas Súmulas 7 (STJ) e 279 (STF), destacando seu aspecto histórico e a importância da valoração dos elementos fático- jurídicos diferenciando-a do exame ou reexame da prova. Ao tratar do controle de políticas públicas de saúde no Brasil, Hector Cury Soares apresenta seu trabalho sob o título A POLARIZAÇÃO DA JUSTIÇA INDIVIDUAL E O ESQUECIMENTO DA JUSTIÇA GERAL NA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE. O estudo procura apontar a importante intervenção do Poder Judiciário no tema direito à saúde, por conta da omissão que destaca dos demais poderes. De qualquer modo, aponta as dificuldades que o Poder Judiciário enfrenta para produzir decisões eficazes nesta área, ressaltando perspectivas para a influência coletiva de sua atuação, superando a valorização dos casos individuais. Marisa Helena D’Arbo Alves de Freitas apresenta seu artigo VÍTIMA DE CRIME E PROCESSO PENAL – NOVAS PERSPECTIVAS, resgatando a importância do olhar sobre a vítima num âmbito dos direitos humanos e seu reconhecimento como sujeito de direitos. Analisando profundamente a história que envolve a noção da vítima, demonstra o momento de COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 31 - Processo e Jurisdição 24 seu resgate e do fortalecimento de seus direitos, com o apontamento de reformas legislativas e mecanismos para sua proteção. Com o trabalho intitulado O TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA PRISÃO PREVENTIVA A PARTIR DE UMA NOVA POSTURA DO JUIZ CRIMINAL, Viviane de Freitas Pereira e Mariane Braibante Pereira apresentam diversas críticas e alertas para a determinação de tal prisão, formulando observações para nortear a postura do juiz. Considerando o tempo do processo e as garantias relativas ao direito de liberdade, indicam orientações interpretativas para contrabalancear a determinação da prisão e a sua compatibilidade constitucional. Encerrando esta obra, Marcos Antônio da Silva apresenta seu estudo sob o título A (IM)POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA MORATÓRIA PROCESSUAL AOS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: UM DIÁLOGO ENTRE A CONSTITUIÇÃO E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, abordando a forma de pagamento prevista pelo art. 745-A do Código de Processo Civil, que faculta ao devedor o pagamento com faculdades, condições e penalidades, com o cotejo da sistemática de normas e princípios constitucionais envolvendo o pagamento das dívidas pela fazenda pública. Nossos cumprimentos e parabéns aos autores e ao CONPEDI pelo importante papel de aprimoramento da cultura jurídica nacional. Coordenadoras do Grupo de Trabalho Professor Doutor Celso Hiroshi Iocohama – UNIPAR Professora Doutora Jânia Maria Lopes Saldanha – UFSM COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 31 - Processo e Jurisdição 25 A SACRALIZAÇÃO DA COISA JULGADA E A POSSIBILIDADE DE SE DAR DEFINITIVIDADE A JUÍZOS LIMINARES THE SACRALIZATION OF RES JUDICATA AND GIVE THE POSSIBILITY OF LIMINARY DECISIONS Cristiano Becker Isaia * Resumo O presente trabalho propõe repensar a estrutura e a função da coisa julgada no universo composto pelas sentenças liminares. Para tanto, passando por alguns procedimentos diferenciados, parte da premissa de que o desafio está em compreender que o processo, o que se deve ao legado liberal, tem se apoiado principalmente na posição ocupada pelo procedimento, fato inautêntico ao universo hermenêutico, o que leva a uma necessária releitura da coisa julgada, principalmente quando relacionada a procedimentos sumarizados, caracterizados pela emissão de sentenças liminares. À luz do estado Democrático de Direito a coisa julgada carece de uma reflexão hermenêutica, partindo-se do pressuposto de que não pode continuar a ser transformada numa metafísica ferramenta para obnubilar o aparecer do caso concreto em sua singularidade. Levando-se em consideração o acima exposto, a matriz teórica (método de abordagem) adotada foi a fenomenológico-hermenêutica, que constitui um “deixar ver” que o fenômeno é essencial para o desvelamento, para que o jurista (que desde- já-sempre tem experiência de mundo antecipada pela pré-compreensão) possa compreender a realidade, abnegada pelo positivismo jurídico e pela filosofia da consciência, a partir da tradição em que está inserido e da finitude de seu conhecimento. Os métodos de procedimento adotados foram o histórico e o monográfico. Palavras-chave: coisa julgada; sentenças liminares; hermenêutica Abstract This work proposes rethinking the structure and function of res judicata in the universe consists of the preliminary sentences. To do so, going through some different procedures, based on the premise that the challenge is to understand the process, which is due to the liberal legacy, has relied mainly on the position occupied by the procedure, a fact not authentic to the hermeneutic universe, which leads required a reinterpretation of res judicata, especially when related to procedures summarized, characterized by the issuance of preliminary sentences. In democratic state res judicata requires a hermeneutical reflection, starting from the assumption that there can still be transformed into a tool for obnubilar the practice case in process. Taking into consideration the above, the theoretical matrix (method approach) was adopted phenomenological-hermeneutic, which is a "make do" phenomenon that is essential for the unveiling, that the lawyer (who-ever-since world experience has always anticipated by pre-understanding) can understand the reality, selfless by legal positivism and the philosophy of consciousness, from the tradition in which it is inserted and * Doutor em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Professor Adjunto do Departamento de Direito da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Professor Adjunto do Curso de Direito do Centro Universitário Franciscano (UNIFRA). Coordenador do NEAPRO/UFSM (www.ufsm.br/neapro). E-mail: cbisaia@terra.com.br. COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 31 - Processo e Jurisdição 26 the finitude of his knowledge. The methods of procedure were adopted and the historical monograph. Keywords: res judicata; preliminary sentences; hermeneutics. Introdução Em terra brasilis, quando se fala em coisa julgada não há como deixar de lembrar Liebman, até mesmo porque o sistema processual recepcionou os ensinamentos do professor italiano neste e em muitos outros elementos da cadeia processual. Liebman sempre enfatizou a ideia de coisa julgada enquanto uma força vinculante da declaração, uma “eficácia da declaração” que indicaria o efeito constante de todas as sentenças. Diferenciando efeito e eficácia da sentença, para Liebman a coisa julgada seria uma qualidade da sentença, o que a levaria a condição de imutabilidade. 1 Independente disso, o tema coisa julgada, ao longo da trajetória evolutiva do direito processual civil, foi e ainda vem sendo alvo de intensos debates a nível doutrinário e jurisprudencial. O ponto de partida (e, muitas vezes, de chegada) reside no fundamento ideológico da coisa julgada, tratada como um dos marcos basilares do sistema processual. Em meio a correntes relativistas e não relativistas, é inclusive garantia constitucional. O objetivo deste ensaio, diante dessas questões, está em oferecer ao leitor uma visão um tanto quanto diferente da perspectiva clássica relacionada aotema. Isso porque, partindo- se da extensa gama de direitos sociais constitucionalmente previstos principalmente a partir do segundo pós-Guerra Mundial, e de outros manifestados no final do século XX e início do século XXI, estes principalmente decorrentes dos avanços das novas tecnologias, ainda considerando a própria trajetória histórica de tais direitos, a ideia, diante do necessário rompante à ordinarização do processo civil, está em pensar a coisa julgada no interior das denominadas sentenças liminares 2, o que implica, de certo modo, tratar de sua “flexibilização” ou “relativização”. De outra banda é inegável que a coisa julgada, enquanto manifestação estatal nitidamente preocupada com o resguardo da segurança jurídica, à qual se lhe empresta o poder de tornar imutável a decisão judicial, fator sedimentado pelo liberalismo político, encontra morada no sonho racionalista e em sua obsessão pelo encontro a verdades eternas. 1 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires; Tradução de textos posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, Ada Pellegrini Grinover. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1981. 2 Para um maior aprofundamento sobre o tema, consultar nosso Processo civil e hermenêutica: a crise do procedimento ordinário e o redesenhar da jurisdição processual civil pela sentença (democrática) liminar de mérito. Curitiba: Ed. Juruá, 2012. COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 31 - Processo e Jurisdição 27 Esse sonho, ainda velado pela cultura manualística de processo civil, habita o próprio ambiente processual, principalmente quando se deleita na ritualização fase a fase ordinária, morada da cognição exauriente e do contraditório prévio. Um dos desafios desse século, por isso, ao menos no ambiente processual civil, está em discutir os limites e as possibilidades para o que se poderia denominar de releitura hermenêutica da coisa julgada. A nosso ver, nenhum ambiente processual é mais adequado para tal releitura que o desvelado pelas sentenças liminares, aqui compreendidas enquanto meio necessário à satisfação dos direitos sociais, como logo se verá. Isso porque se faz necessário superar um paradigma que revela uma deficiência de realidade no mundo processual, caracterizada pela supervalorização do processo de conhecimento de rito ordinário, que tradicionalmente vem sobrelevando a consciência do magistrado e a obsessão pelo encontro de certezas e verdades eternas no trato de direitos subjetivos meramente individuais. O que a processualística civil teima em aceitar é que o que se pode denominar de sociedade pós-moderna, muito em razão do processo de mundialização, acabou sufragando qualquer espaço processual em que não se trabalhe com incertezas, indeterminações ou instabilidades. Isso faz parte do cotidiano processual. É inafastável do âmbito do processo. Um fenômeno que deve ser enfrentado, ao invés de ser tratado como um problema carente de soluções mirabolantes. Todavia, assim tem ocorrido no sistema processual civil, fato alimentado pelo uso impensado de súmulas, da “jurisprudência dominante”, dos recursos “repetitivos”, somente para citar estes exemplos. Em resumo: o processo civil do século XXI não pode mais continuar a tutelar o meio ambiente, a bioética, o biodireito, a bioengenharia, o consumidor, os direitos oriundos das novas tecnologias, de uma sociedade em rede etc., tendo como “instrumento” principal um procedimento que, além de moroso, de longa duração, como é o rito ordinário 3 do processo de conhecimento, continua a sustentar uma perspectiva metafísica quando o tema é coisa julgada, ainda compreendida enquanto dogma, enquanto algo que traz em si uma essência, sem questionar, em cada caso concreto, se é ou não compatível com a Constituição. O direito processual civil teima em ignorar que a coisa julgada, enquanto ente, está sujeita ao processo de atribuição de sentido pelo intérprete, limitado, sempre, à Constituição. Por isso desconsidera, obnubilada pela mesma processualística clássica, tornando-as menos 3 Por isso Cruz e Tucci refere que o procedimento ordinário, como técnica universal de solução de litígios, deve ser substituído, na medida do possível, por outras estruturas procedimentais, mas condizentes com a espécie de direito material a ser tutelado. In: Tempo e processo: uma análise empírica das repercussões do tempo a fenomenologia processual (civil e penal). São Paulo: Ed. RT, 1997, p. 120. COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 31 - Processo e Jurisdição 28 importante, ou mesmo sem importância, as condições de tempo e compreensão em que foi “forjada”, olvidando que essas condições se transformam4, e que por isso, hoje, podem não ser mais as mesmas do momento de sua formação. Delimitado o campo de enfrentamento, a missão, por primeiro, está em fornecer elementos para que se compreenda como é possível a constituição de tais sentenças liminares, tendo-se como premissa o necessário rompimento com a ordinarização do processo, principalmente no que tange à proteção/satisfação dos direitos sociais. Por segundo, mas principalmente, mergulhar a coisa julgada nesse (outro) universo processual. Nesse universo processual e procedimental que se mostra compatível com o que clama o Estado democrático (e social) de direito. 1 Direitos sociais e processo civil ordinarizado O procedimento ordinário está desajustado no atendimento à sociedade contemporânea. De fato, o próprio processo de conhecimento está, já que todo o processo de conhecimento é por índole e vocação um procedimento ordinário. 5 Sua principal característica é a finalização pela sentença. Um contexto, a título exemplificativo, em que inexistem sentenças liminares, o que demonstra a forma como a verossimilhança vem sendo trabalhada no âmbito do processo. E em que julgar ou decidir é sinônimo de julgamento definitivo, idôneo à produção da coisa julgada enquanto manifestação liberal, capaz de gerar eternidade, imutabilidade, refletidas no fato de que sentença final, segundo dispõe o próprio código de procedimento, tem “força de lei nos limites da lide e das questões decididas” (sic, artigo 468). Um procedimento em que “ainda que o magistrado se convença, logo nas fases iniciais do litígio, que o autor tem a seu favor uma elevadíssima probabilidade de vencer a demanda, terá ele o dever de manter-se „neutro‟, fingir que disso não sabe, para privilegiar o demandado, em favor do qual as expectativas de vitória sejam escassas ou nulas”.6 Daí ser possível afirmar que o processo civil de que faz exigência o Estado Democrático de Direito, por nítida e inequívoca pressão gerada pelo processo de complexização social, remete à superação do império da razão, o que o levou à crença de ser ciência, imune às próprias 4 HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreensão hermenêutica do Processo civil. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2007, p. 236. 5 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo de Conhecimento e procedimentos especiais. In: Da sentença liminar à nulidade da sentença. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002, p. 96. 6 Idem, ibidem, p. 97. COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 31 - Processo e Jurisdição 29 transformações da sociedade. Também ao primado atribuído ao indivíduo, suprimindo o planejamento coletivo. Logo, carece o processo de um repensar a partir do novo modelo de organização social que se apresenta, onde a sociedade assiste a revoluções tecnológicas (expansão
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