Lógica II - SISTEMAS

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PROF. LEONARDO DA CUNHA KURTZ
HERMENÊUTICA JURÍDICA
UNIDADE III – LÓGICA JURÍDICA E HERMENÊUTICA
continuação
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LÓGICA JURÍDICA
LÓGICA JURÍDICA
A lógica jurídica é a parte da lógica aplicada que tem por objeto o raciocínio jurídico. 
Portanto, a busca por critérios racionais de avaliação da correção de um raciocínio jurídico constitui o objeto específico da lógica jurídica.
Iniciou-se a partir da Revolução Francesa, quando as decisões jurídicas passam a basear-se nos fundamentos de liberdade, igualdade e fraternidade.
É condição e instrumento necessário ao estudo de todos os campos do Direito. 
Deve estender-se, assim, aos processos de elaboração, interpretação e aplicação do Direito.
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LÓGICA JURÍDICA
CHAIM PERELMAN, pensador judeu, depois da II Guerra Mundial partiu para reflexões acerca de uma lógica que pudesse fornecer critérios objetivos e universais para a aferição de juízos de valor. 
Ele refutou a ideia de que os valores estivessem relegados a um juízo irracional de arbitrariedade, e saiu em busca de uma metodologia que pudesse definir com objetividade os critérios para aplicação dos juízos de valor.
Chegou à conclusão de que não há uma lógica específica dos juízos de valor.
Mas sua pesquisa revelou que em todos os campos do conhecimento em que é inerente a controvérsia de opiniões, busca-se apoio nas técnicas argumentativas da retórica e da dialética, como instrumento para se chegar a um acordo sobre valores e sua aplicação.
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LÓGICA JURÍDICA
Baseando-se nos ensinamentos de Aristóteles, Perelman delimitou o objeto da retórica como o estudo das técnicas discursivas que visam provocar ou aumentar a adesão das mentes às teses apresentadas.
Após o desenvolvimento de sua teoria da argumentação, Perelman debruçou-se sobre o estudo de uma lógica que precisa guiar as decisões judiciais, já que elas devem levar à pacificação social. 
Essa análise tomou como ponto de partida não o exame global do sistema normativo, mas sim a observação da decisão concreta. Isso porque, para ele, é a necessidade de agir e de encontrar soluções efetivas que caracteriza o Direito.
Perelman defendeu a existência de uma lógica do pensamento jurídico, diferente da lógica formal. 
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LÓGICA JURÍDICA
Segundo ele, uma lógica jurídica deveria ter em vista, primeiramente, que o modo de pensar do jurista é específico e se adapta ao contexto construído pelas instituições, pelos procedimentos e pela ideologia dominante.
Assim, Perelman buscou na decisão jurídica a via de legitimação e fundamentação racional do ordenamento jurídico.
Perelman afirma que o que influi na motivação das sentenças é a ideologia que guia as atividades dos juízes, a maneira pela qual concebem seu papel e missão.
Ao contrário dos positivistas, Perelman não adota o método lógico-dedutivo e a subsunção. 
Ele defende a argumentação, a retórica, que procuram persuadir por meio do discurso, para se chegar ao acordo.
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LÓGICA JURÍDICA
Os positivistas ignoravam a noção de acordo, e se baseavam apenas na procura da verdade da proposição, utilizando métodos dedutivos.
Perelman defende que mesmo os mais legalistas acabariam por reconhecer a influência dos costumes e da jurisprudência no direito, e a impossibilidade de identificá-lo somente com regras postas.
Ele enxergava o juiz como a peça central na administração da justiça. Opondo-se ao formalismo positivista, entendia que a verdade processual é a administração do dissenso.
Para Perelman uma lógica jurídica não poderia se descuidar do contexto social e político no qual é exercida.
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LÓGICA JURÍDICA
Segundo Perelman a decisão jurídica deve convencer, e não apenas persuadir. 
A teoria de Perelman destaca a argumentação e se afasta da lógica formal, buscando aproximar teoria e prática.
Na formação da vontade decisória o juiz deve dominar as técnicas de argumentação e o manejo das provas.
O raciocínio jurídico, então, utiliza a retórica e a dialética como instrumentos para se chegar a um acordo acerca de valores em contenda e, consequentemente, à pacificação social.
A atividade jurisdicional é complexa, já que o juiz tem a atribuição de construir e completar o sistema jurídico, pois há lacunas e antinomias.
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INTEGRAÇÃO DO DIREITO E O DIREITO COMO SISTEMA
A integração é a atividade de preenchimento das lacunas jurídicas, que são vazios ou imperfeições que comprometem a ideia de completude do sistema jurídico.
Existem duas correntes:
Sistema fechado, em que se defende a completude do sistema jurídico, tendo por base o raciocínio lógico, segundo o qual “tudo o que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido”. Não haveria lacunas.
Sistema aberto em que se alega a incompletude do sistema jurídico, já que o Direito, como fenômeno histórico-cultural está submetido às transformações dos valores e dos fatos sociais.
Como sistema aberto, incompleto, portanto, o sistema jurídico apresenta lacunas.
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INTEGRAÇÃO DO DIREITO E O DIREITO COMO SISTEMA
 DIREITO COMO SISTEMA - TEORIA DOS SISTEMAS 
O sociólogo e jurista alemão NIKLAS LUHMANN desenvolveu a chamada teoria dos sistemas sociais.
O sistema é um conjunto de elementos que se relacionam entre si e com o ambiente. O sistema é uma unidade baseada na organização. 
A sociedade moderna é um sistema complexo, com diversos outros sistemas menores (subsistemas) em seu interior, como o político, o religioso, o educacional, o moral, o econômico, o jurídico, com funções específicas.
Não existe sistema sem um ambiente que o circunde. Assim, o que não é ambiente é sistema, e os subsistemas são considerados ambiente em relação aos demais, por estarem externos a estes, ainda que sejam parte do macro sistema que é o sistema social.
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INTEGRAÇÃO DO DIREITO E O DIREITO COMO SISTEMA
A teoria de Luhmann entende que um sistema totalmente fechado (que não sofre nenhuma influência de elementos externos) é impossível, ao passo que um totalmente aberto (que é inteiramente influenciado por elementos externos) é inútil, sendo o correto um sistema autopoiético.
Dois biólogos chilenos, Humberto Maturana e Francisco Varela, designaram como autopoiese a capacidade dos seres vivos de produzirem a si próprios. Assim, um sistema vivo, sendo autônomo, está constantemente se autoproduzindo, autorregulando, mediante interações com o ambiente. 
Luhmann trouxe para a sociologia o conceito de autopoiese. Autopoiese vem do grego auto “próprio” e poiesis “criação”, daí seu uso como sinônimo de autoprodução ou autocriação.
Dizer que um sistema social é autopoiético, portanto, significa que ele produz e reproduz seus próprios elementos.
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INTEGRAÇÃO DO DIREITO E O DIREITO COMO SISTEMA
O sistema autopoiético é autônomo porque o que nele se passa não é determinado por nenhum componente do ambiente, mas por sua própria organização, isto é, pelo relacionamento entre seus elementos.
A autopoiese permite que o sistema se relacione com o ambiente, mas é o próprio sistema que determina, preordena e regula a forma como ocorre essa relação.
Para Luhmann o sistema jurídico integra o “sistema imunológico” das sociedades, imunizando-as de conflitos entre seus membros surgidos em outros sistemas sociais.
Ele entende o sistema jurídico como autopoiético, porque este pode se desenvolver reagindo a seus próprios impulsos, ainda que estimulado por influências do ambiente social.
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INTEGRAÇÃO DO DIREITO E O DIREITO COMO SISTEMA
Para Luhmann cada sistema social possui seu código binário próprio. No sistema jurídico existe a codificação de um esquema binário “direito/não-direito” ou “lícito/ilícito”.
Através deste código próprio é que se prevêem os conflitos que são conflitos para o Direito, e se oferecem as soluções que são soluções conformes ao Direito. 
No modelo de Luhmann, o sistema jurídico autopoiético é normativamente fechado, porque estabelece que somente a norma decide a relevância legal, mas é cognitivamente
aberto, na medida em que é estimulado pelas informações do ambiente e está em contínua adaptação às exigências do ambiente.
Direito e sociedade estão em relação de interdependência recíproca que Luhman chama de acoplamento estrutural.
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INTEGRAÇÃO DO DIREITO E O DIREITO COMO SISTEMA
É a partir de suas próprias estruturas que o Direito faz o acoplamento estrutural com outros sistemas, filtrando e absorvendo aquilo que é necessário para desenvolver a autopoiese.
Nesse processo o sistema jurídico tem autonomia, pois usa seu código binário para bloquear as perturbações provenientes do ambiente ou de outros sistemas, o que ocorre pelo fechamento operativo, sem isolar-se.
Autonomia significa que o sistema jurídico, ao utilizar seu próprio código binário não tem necessidade de importar critérios de outros sistemas, como o econômico, o político, o moral, mesmo eles estando conectados ao sistema jurídico, através de procedimentos legislativos, administrativos, éticos, contratuais etc.
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INTEGRAÇÃO DO DIREITO E O DIREITO COMO SISTEMA
Para Luhman, o acoplamento estrutural seleciona e restringe o número de estruturas com as quais um sistema pode realizar a autopoiese, pois somente por suas próprias estruturas o sistema determina suas operações.
O sistema jurídico autopoiético é diferenciado dos outros, pois estabelece conexões que conferem sentido jurídico a condutas referidas umas às outras e delimitadas no próprio sistema.
Não há nenhuma determinação estrutural que provenha de fora, pois somente o Direito pode dizer o que é Direito, o que Luhman denomina de autorreferência.
Sua autorreferência permite que o direito mude a sociedade e se altere ao mesmo tempo, movendo-se com base em seu código binário lícito/ilícito.
O Direito como sistema autopoiético transforma a realidade ao mesmo tempo que transforma a si mesmo.