IED II Bimestre - Prof. Ricardo Mauricio

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Fontes do Direito
Origem do direito, como o direito surge.
São os diversos modos de manifestação da normatividade jurídica que exprimem a influência de fatores presentes na realidade social e natural.
Durante a 2º GM onde o Estado era visto como o único produtor de norma
, era
 exclusivamente estatal e a moral da sociedade
.Etimologia: O termo fonte provém etimologicamente do vocábulo latino “fons” que significa origem, nascedouro ou gênese de um dado fenômeno.
 
A dicotomia entre: Monismo X Pluralismo-
 
Dois grandes paradigmas se opõem no âmbito da 
Teoria das fontes do direito. De um lado os monistas
Que defendem a origem exclusivamente estatal do direito
(excluí a sociedade).De outro lado os pluralistas que defendem a ideia segundo a qual o direito seria criado tanto pelo Estado quanto pelas forças sócias. 
Com a crise do positivismo o pluralismo se tornou dominante na ciência jurídica após a 2º GM.
No mundo ocidental o direito não estatal tem a sua validade subordinada aos parâmetros do direito estatal.
A relação entre direito estatal e não estatal nem sempre é harmoniosa, podendo haver conflitos. (exemplo: Infanticídio indígena e conflito entre lei e costume)
Tipologias:
Fontes Materiais: São elementos econômicos, políticos, ideológicos, geográficos e climáticos que interferem no processo de criação do direito oferecendo a matéria prima para a confecção das normas jurídicas (exemplo: A crise econômica como fonte material da nova lei da terceirização- Lei criada por conta do ambiente econômico de desemprego).
Fontes Formais: São aquelas normas jurídicas propriamente ditas que resultam no processo de incorporação e positivação das fontes materiais do direito (formalização).
Fontes Formais Estatais: São as fontes que são criadas diretamente pelo Estado (legislativo, executivo e judiciário- exemplo: legislação e jurisprudência):
→Legislação: Entende-se por lei o conjunto de normas escritas genéricas e abstratas oriundos do parlamento que regulam a vida social. Trata-se da principal fonte jurídica dos sistemas de civil Law (sistema de tradição romano-germânica).
Common
 Law X Civil Law: O sistema de 
Common
 Law reúne os países de tradição 
Anglo-Ameriacana
 que colocam a jurisprudência e os costumes no centro do conhecimento jurídico e do próprio sistema jurídico (exemplo: 
Suiça
, Austrália).
→Jurisprudência: Trata-se da reinteração de decisões judiciais no mesmo sentido, através da jurisprudência torna-se possível utilizar precedentes para convencer futuros julgadores sobre uma dada forma de interpretação. Atualmente verifica-se nos sistemas de civil Law uma tendência de “commonização”, tendo em vista a valorização da jurisprudência. No Brasil isso também tem ocorrido, especialmente após um novo código de processo civil. Isso ocorre porque a jurisprudência configura-se como uma parte muito mais dinâmica e atual, sendo capaz de adaptar o direito a nova realidade social (exemplo: as decisões no Brasil sobre o uber e whats app, as grande inovações do direito brasileiro se organizam na jurisprudência- Guarda compartilhada, proteção contra o bulling, poliamor, união homoafetiva...)
→Súmula: São enunciados interpretativos que sintetizam a jurisprudência consolidada dos tribunais, podem ser persuasivas (não obrigatórias) ou vinculantes (obrigatórias). No Brasil todos os tribunais podem criar súmulas persuasivas, mas somente o Supremo Tribunal Federal (STF) pode criar súmulas vinculantes a teor do que prescreve a emenda constitucional número 45 (exemplo: A súmula vinculante 11 que proíbe o uso de algemas no processo criminal).
Vantagens da Súmula Vinculante:
Reforça o princípio da vinculante jurídica (previsibilidade decisória);
A realização da isonomia decisória é outro efeito positivo, que decorre da previsibilidade gerada pela aplicação das sumulas vinculantes;
Realiza um dos mais importantes princípios do devido processo legal, a celeridade do processo (rapidez);
Realiza o princípio da economicidade (diminuição dos custos necessários para a movimentação da máquina judiciária);
Realiza o princípio da razoabilidade, pois não seria razoável que uma ação tramitasse durante anos já se sabendo de antemão o posicionamento do STF;
Tende a ser um comando normativo tecnicamente bem estruturado, pois os ministros do STF constituem a elite intelectual da comunidade jurídica.
Desvantagens da Súmula Vinculante:
Relativiza o princípio da separação de poderes (STF como legislador);
Cria dificuldades para o desenvolvimento progressista da jurisprudência do primeiro grau, obstaculizando a atuação do direito;
Relativiza o princípio do livre convencimento judicial (o juiz como autômato);
O STF costuma ser um tribunal de perfil mais conservador do ponto de vista ideológico, tendo em vista a forte pressão exercida por grupos econômicos e políticos, o que se refletiria no eventual conteúdo conservador das súmulas vinculantes.
A jurisprudência de 1º grau costuma ser mais aberta a realidade social e potencialmente mais justa, pois os magistrados de inicio de carreira estão mais próximos do caso concreto;
As súmulas persuasivas já cumpriam e cumprem o papel de uniformizar a jurisprudência sem os inconvenientes e restrições das súmulas vinculantes. 
Fontes Formais Não Estatais: São as fontes criadas diretamente por instituições e agentes sociais (exemplo: costume, doutrina, negócio jurídico e poder normativo):
→Costume jurídico: Trata-se de normas não escritas que decorrem de reinteração de práticas sociais que estabelecem bilateralmente direitos e deveres jurídicos. No lado da jurisprudência é a principal fonte jurídica dos sistemas de Civil Law. Alguns ramos se revelam mais permeáveis aos costumes jurídicos (exemplo: Direito internacional, direito do trabalho e do direito comercial- No Brasil merece atenção especial o exemplo do cheque pré-datado do direito comercial).
Discute-se muito se o costume poderia revogar as leis pelo desuso – a exemplo do desuso do código penal no caso de adultério. Quando há ausência das leis o costume prevalece.
 Os positivistas negam essa possibilidade, os críticos ao positivismo reconhecem essa possibilidade.
→Negócios jurídicos: São as manifestações de vontade escritas e ao escritas, unilaterais ou bilaterais que disciplinam relações privadas estipulando direitos e deveres jurídicos para os particulares. São emanações dos princípios da liberdade e da autonomia da vontade no plano das relações interprivados (exemplo: os testamentos e os contratos).
→Doutrina: Consiste no conjunto de normas jurídicas que decorrem de obras, pareceres, pesquisas, artigos científicos que exprimem a produção cientifica do direito. A doutrina oferece o argumento de autoridade intelectual necessário para a criação de leis, decisões judiciais e outras fontes jurídico-normativas (exemplo: As obras do Prof. Miguel Realing). A importância da doutrina se amplia se tratando dos novos ramos jurídicos (exemplo: Livros sobre o direito eletrônico no Brasil).
→Poder normativo dos grupos sociais: É a prerrogativa conferida as instituições sociais para que os mesmos possam criar os seus micro-ordenamentos jurídicos, afim de normatizar a sua organização interna e a relação com agentes externos (exemplo: Regulamentos de empresas e convenções condominiais).
Teoria do ordenamento Jurídico
Noções Gerais:
Trata-se da parte da Teoria Geral do direito que estuda a possibilidade do direito ser interpretado e aplicado como um sistema.
A concepção de sistema jurídico:
Entende-se por sistema todo e qualquer conjunto ordenado de elementos que permite a descrição de uma dada parcela da realidade natural ou social. No mundo do direito a mais conhecida e útil concepção de sistema é aquela oferecida por Hanz Kelsen: A visão piramidal da ordem jurídica.
 
Críticos: Ausência dos costumes e o papel temido dedicado a jurisprudência (inadequação ao sistema de Common Law).
O problemada completude:
Lacunas e integração jurídica. Para que um sistema seja considerado racional ele necessita oferecer respostas para todos as situações que pretenda solucionar. No mundo do direito discute-se sobre a completude. De um lado verificam-se os defensores da completude (sistema fechado e sem lacunas) e de um lado os defensores da incompletude (sistema aberto e lacunoso).
Argumentos favoráveis á completude:
Poderia utilizar sempre o raciocínio de “tudo que não esta juridicamente proibido, está juridicamente permitido” Hans Kelsen;
O juiz não pode deixar de julgar. No momento em que ele decide, a sua sentença se apresenta como a resposta normativa do sistema jurídico;
A própria ordem jurídica estabeleceria os mecanismos de integração (analogia, costumes, princípios gerais e equidade).
Argumentos favoráveis á incompletude:
A sociedade sempre se transforma num ritmo mais célere, daí surgindo as lacunas;
A existência de mecanismos de integração dos direitos constituí a prova cabal de que as lacunas existem;
O direito só seria perfeitamente completo se o legislador fosse capaz de disciplinar de forma detalhada todas as condutas humanas em sociedade no presente e no futuro.
→Lacunas Jurídicas: Trata-se de toda e qualquer imperfeição que venha a comprometer a totalidade do sistema jurídico. Há dois tipos de lacunas:
Lacunas Normativas: São aquelas lacunas que se manifestam toda vez que não existe uma norma para regular expressamente uma dada situação social (exemplo: Ausência de tipificação legal dos crimes virtuais).
Lacunas Fáticas (ontológicas): Consiste na ausência de adequação da norma aos fatos sociais - falta de efetividade (exemplo: Lei das contravenções penais e o jogo do bicho).
Lacunas Valorativas: Inadequação da norma aos valores sociais – perda de legitimidade (exemplo: Legislação tributária e a justiça fiscal).
→Instrumentos de inadequação do direito: Trata-se do conjunto de mecanismos utilizados pelos juristas para o preenchimento das lacunas jurídicas. Podem ser usados de modo isolado ou em conjunto, não havendo uma hierarquia previa entre eles. No direito brasileiro tais instrumentos são conhecidos por doutrina, jurisprudência e legislação (exemplo: LINDB, CPC, CLT, CT e etc):
Analogia: Consiste na aplicação de uma dada norma jurídica que trata de uma situação social a uma outra situação social semelhante que carece de uma normatização expressa (exemplo: Aplicação da lei Maria da Penha aos transexuais).
Costume: São normas não escritas que resultam da reiteração de práticas sociais, as quais servem como elementos capazes de permitir o preenchimento das lacunas jurídicas (exemplo: O uso de costumes no preenchimento de lacunas contratuais no direito civil e do trabalho).
Princípios gerais do direito: São normas éticas expressas ou implícitas que aproximam o direito da moral, potencializando a realização da justiça (exemplo: aplicação do princípio da insignificância penal nos chamados furtos flamélicos – para saciar a fome).
Equidade: Consiste na aplicação do sentimento de justiça do julgador a partir de uma apreciação moral do aplicador do direito (exemplo: O julgamento de equidade no campo da arbitragem).
	
O problema da Coerência:
Trata-se da exigência racional de que o sistema jurídico ofereça soluções para as contradições normativas, afim de equaciona-las. Entende-se por antinomia jurídica a contradição existente entre uma norma que proíbe e a outra que permite o mesmo comportamento, gerando uma situação de indecibilidade no mundo do direito (exemplo: O problema da transfusão de sangue para a paciente testemunha de Jeová – os conflitos entre o direito à vida e o direito à liberdade religiosa)
Critérios de resolução da antinomia jurídica:
Hierárquico: Trata-se do mais importante critério de solução das antinomias jurídicas, havendo conflito entre uma norma jurídica que permite e outra que proíbe a mesma conduta será examinada a relação de hierarquia: A norma superior prevalece sobre a norma inferior (exemplo: A prevalência da constituição em face de uma lei contrária aos seus comandos).
Cronológico: Havendo conflito entre uma norma jurídica anterior e uma norma jurídica posterior sendo ambas de mesma hierarquia prevalecerá a norma posterior (exemplo: a prevalência do Código de Defesa do Consumidor “1990” em face do antigo Código Civil brasileiro “1916” em matéria de campos bancários).
Especialidade: Havendo conflito entre uma norma especial e a outra norma geral sendo ambas da mesma hierarquia prevalece a norma especial (exemplo: Conflito entre CP e lei Maria da Penha nos casos de violência contra a mulher no ambiente doméstico).
**Entende-se por antinomia jurídica de 2º grau o conflito entre uma norma jurídica anterior especial e uma outra norma jurídica posterior geral que tenham a mesma hierarquia. Nessa hipótese instaurava-se uma contradição entre o critério de especialidade e o critério cronológico, não havendo meta critério que possa ser utilizado para solucionar essa contradição (exemplo: Conflito entre CDC de 1990 e o Código Civil brasileiro de 2002 que é uma lei posterior geral).
A especificidade do conflito entre os Princípios jurídicos:
Toda vez que há conflito entre princípios constitucionais surge a necessidade de superação dos critérios tradicionais anteriormente citados. Tais critérios não poderão ser utilizados pois os princípios geralmente situados na constituição geralmente apresentam a mesma hierarquia, mesma cronologia e generalidade. A alternativa será a utilização da ponderação de bens e interesses: Uma técnica hermenêutica voltada para o estabelecimento de prioridade concentra entre princípios constitucionais diante de uma dada situação social através do exame de efetividade e de legitimidade, o jurista poderá então aferir a predominância de um princípio em face de outro (exemplo: candidato adventista no concurso público – O direito à igualdade e à liberdade religiosa). 
A boa ponderação é aquela que garante predominância de um princípio sem afastar totalmente o princípio de menor peso.
Relação Jurídica
Trata-se do vinculo intersubjetivo que se forma a partir da materialização da hipótese normativa no mundo dos fatos, polarizando de um lado um sujeito ativo titular de um direito subjetivo e do outro um sujeito passivo obrigado ao cumprimento de um dever jurídico no plano da licitude humana, bem como é um nexo subjetivo que justifica a aplicação de uma sanção jurídica ao infrator que pratica uma ilicitude (exemplo: A relação tributaria entre o fisco e jurídico)
A Relação jurídica apresenta duas características:
Bilateralidade: Pois ela regula as interações comportamentais entre sujeitos.
Exterioridade: Pois ela expõe a concretização das ações sociais dos fatos.
Elementos constitutivos da Relação jurídica:
Fato Jurídico: Todo e qualquer evento natural ou humano que materializa a hipótese abstrata da normatividade jurídica produzindo consequência no mundo do direito. Compreende tanto o chamado fato jurídico em sentido restrito (acontecimento natural, a exemplo da passagem do tempo), como também o ato jurídico (acontecimento humano, a exemplo de um contrato elaborado entre particulares)
Sujeito de direito: São todos aqueles entes personalizados ou despersonalizados que integram os polos ativos e passivos de sujeição jurídica.
Entes Personalizados: São os entes que a ordem jurídica qualifica como pessoa por conta da possibilidade de conviver socialmente. No mundo do direito existem dois tipos de pessoa: A física/natural – de existência corpórea. E a jurídica – de existência abstrata ou fictícia, podendo ser de direito privado (associação civil/sociedade comercial) ou de direito público (organizações internacionais/entes federativos).
** Não se pode confundir pessoa física com pessoa jurídica, mas o direito ocidental admite a aplicação da chamada teoria da desconsideração da pessoa jurídica nos casos de fraudes trabalhistas, previdenciárias, comerciais entre outros.**
Entes Despersonalizados: São entes que são titularesde direito e cumprem deveres embora não se reconheça a sua personalidade (exemplo: nascituros). Atualmente há uma forte tendência para o reconhecimento de animais e seres dotados de inteligência artificial como entes despersonalizados.
Direito Subjetivo: Trata-se de um elemento que consiste nem conjunto de faculdades ou poderes conferidos pela norma jurídica ao sujeito ativo da relação jurídica (exemplo: direito de propriedade e as faculdades de usar, gozar, dispor e reaver um bem). O objeto de todo e qualquer direito subjetivo é o dever jurídico correlato (exemplo: o direito a vida e respeito a vida/ direito de credito tributário e o pagamento do tributo).
Tipologias do direito subjetivo:
Direitos patrimoniais X Direitos extrapatrimoniais:
Direitos patrimoniais são os que se revelam passíveis de apreciação de econômica (exemplo: direito de propriedade privada).
Direitos extrapatrimoniais são aqueles que não apresentam valor econômico estando fora do comercio jurídico (exemplo: direito a integridade física).
Direito subjetivo absoluto X Direito subjetivo relativo:
Direitos subjetivos absolutos são os direitos exercidos perante toda a comunidade jurídica (sujeito passivo indeterminado), que impõem um dever jurídico negativo (exemplo: direito a vida).
Direitos subjetivos relativos são os direitos exercidos contra um sujeito passivo especifico/determinado impondo um dever jurídico positivo (exemplo: o direito de credito trabalhista).
Direitos subjetivos públicos X Direitos subjetivos privados:
Direitos subjetivos públicos são os direitos exercidos no âmbito de relações em que o Estado se localiza em um dos polos passivo/ativo de uma relação (exemplo: o direito a saúde – dever do Estado de fornecer medicamentos).
Direitos subjetivos privados são os direitos exercidos no âmbito das relações entre os particulares (exemplo: direito de crédito comercial de uma empresa em face do consumidor).
Teorias fundamentadoras do direito subjetivo:
Teoria da vontade: O direito subjetivo se fundamentaria na manifestação da vontade humana.
Teoria do interesse: O direito subjetivo residiria no interesse material manifestado no sujeito em direção a um dado objeto.
Teoria eclética: Sustenta que o direito subjetivo repousaria no interesse e na vontade.
Teoria existencialista: O direito subjetivo se fundamentaria na liberdade humana.
Teoria júri-naturalista: Sustenta que os direitos subjetivos seriam os direitos naturais, os quais seriam inerentes à condição humana e portanto invariáveis no tempo e no espaço.
Teoria Processual da ação: Consiste na busca da satisfação de um direito subjetivo através da utilização da ação judicial como instrumento processual de proteção perante o poder judiciário.
Teoria normativista: O fundamento do direito subjetivo é a norma jurídica expressa ou implícita, estatal ou não estatal, escrita ou não.
Dever jurídico: Consiste no conjunto de obrigações assumidas pelo sujeito pelo sujeito passivo de uma relação jurídica.
Tipos de obrigações:
Obrigação de fazer: Consiste na realização de uma conduta positiva (exemplo: Prestação de um serviço de limpeza).
Obrigação de não fazer: Consiste na abstenção de um comportamento (exemplo: Preservação do sigilo profissional).
Obrigação de dar: Consiste na obrigação de entrega de um bem (exemplo: Pagamento de um tributo).
Tipos de dever jurídico:
Dever jurídico instantâneo: É aquele dever jurídico que se esgota nem único ato (exemplo: Pagamento a vista de uma dívida).
Dever jurídico sucessivo: É aquele dever jurídico que ocorre toda vez que são realizados ao longo do tempo diversos atos jurídicos (exemplo: Pagamento de pensão alimentícia).
Dever jurídico público: Ocorre toda vez que o sujeito passivo cumpre uma obrigação numa relação em que o Estado esteja presente (exemplo: Pagamento de um tributo pelo contribuinte a um poder público).
Dever jurídico privado: É aquele dever jurídico cumprido no âmbito de relações entre particulares (exemplo: Pagamento de uma dívida do consumidor a uma dada empresa).
Dever jurídico patrimonial: É o dever jurídico que possui apreciação econômica (exemplo: Pagamento de um tributo pelo contribuinte).
Dever jurídico extrapatrimonial: É o dever jurídico que não admite apreciação econômica (exemplo: Respeito a vida e integridade física).
Ilicitude: É aquela conduta positiva ou negativa que contraria a normatividade jurídica (exemplo: Homicídio e omissão de socorro). Viola o mínimo ético que se torna mais grave que a descortesia e a imoralidade. A ilicitude pode ser realizada através do abuso do direito, quando o sujeito ativo exerce de modo desproporcional um direito (exemplo: Cobrança abusiva de uma dívida) ou quando um sujeito passivo descumpre um dever jurídico (exemplo: A sonegação fiscal - sendo configurado uma inadimplência).
Sanção Jurídica: É a consequência atribuída ao ilícito, pode ser um constrangimento patrimonial (exemplo: Multas de transito) ou extrapatrimonial (exemplo: Aplicação de uma pena de privação da liberdade destinada a punir o infrator). Na sociedade ocidental contemporânea a sanção jurídica apresenta natureza organizada.
Escolas do Pensamento Jurídico
Jus-naturalismo:
Prevê a existência dos direitos naturais inatos ao individuo que resultariam de um código ético universal de justiça (Bússola ética).
1ª Fase: Jus-naturalismo Cosmológico – Idade Antiga: O fundamento dos direitos naturais e da justiça seria a harmonia com o universo.
2º Fase: Jus-naturalismo Teológico – Idade Média: O fundamento dos direitos naturais e da justiça seria a vontade de Deus.
3ª Fase: Jus-naturalismo Racionalista – Idade Moderna: O fundamento dos direitos naturais e da justiça seria a razão humana universal.
4ª Fase: Jus-naturalismo Contemporâneo – Após a 2º GM: O fundamento dos direitos naturais e da justiça seria um consenso internacional a cerca da existência dos direitos humanos
*Direito positivo = Direito criado pelo Estado.
O direito positivado deveria ser subordinado ao direito natural e justo.
Críticas positivas: 
Tem o mérito de demonstrar a relação entre o direito e a justiça (legitimidade).
Tem o mérito de desenvolver pela primeira vez a noção de um sistema jurídico hierárquico: Direito natural – superior → Direito positivo – inferior
Tem o mérito de ser a matriz mais importante para o desenvolvimento dos direitos humanos.
Críticas negativas:
Confunde os atributos de validade e legitimidade.
Nega a capacidade da justiça de variar no tempo e no espaço.
A expressão de direitos naturais não logra oferecer segurança jurídica por sua vagueza semântica.
Positivismo Legalista:
Trata-se de uma corrente surgida após as revoluções liberais burguesas dos séculos XVII e XVIII (Revolução gloriosa/Independência do EUA/Revolução Francesa). A principal escola do positivismo foi a Exegese na França formada pelos comentadores do Código Napoleônico de 1804.
Teses fundamentais do Positivismo Legalista:
Redução do Direito à lei (legalismo).
Defesa do monismo jurídico (origem estatal do direito).
Crença na perfeição racional do legislador.
Afirmação do sistema legal como um sistema completo e coerente (ausência de lacunas e antinomias jurídicas).
Separação do direito em face da moral.
Negação da existência de direitos naturais, só existiria o direito presente na lei.
Fim do debate sobre a justiça – toda lei seria justa.
Neutralidade valorativa do poder judiciário – o juiz como autômato da lei.
Ênfase à interpretação gramatical do direito – interpretação ao pé da letra.
Críticas positivas: 
Promove um grande avanço no âmbito da ciência jurídica especialmente no campo do direito civil.
A lei por ser uma fonte escrita do direito oferece segurança jurídica para os processos decisórios.
Defesa da legitimidade foi indispensável para o capitalismo e para a democracia.
Críticas negativas:
A lei não é a única fonte do direito (existência das fontes estatais e não estatais).
Aplicação dogmática da lei pode resultar em profundas injustiças.
O mecanismojurídico afasta a sociedade do processo de criação do direito.
Historicismo Jurídico:
Surge na Alemanha no século XIX, com destaque para o mentor jurista germânico Savigny. Contraria o positivismo legalista.
Teses fundamentais do historicismo:
Defesa do costume como fonte principal do direito.
Defesa do pluralismo jurídico (criação social do direito).
Reconhecimento do espírito do povo “Volksgeist”.
Desconstrução do mito de perfeição racional do legislador e da lei (legislação incompleta e incorreta).
Reconhecimento da possibilidade do costume contra a lei.
Defesa de uma interpretação histórica do direito (interpretação contextual e retrospectiva).
Críticas positivas:
Teve o mérito de situar adequadamente o direito nas zonas dos objetos culturais e portanto variáveis no tempo e no espaço (rejeição do idealismo).
Promove uma importante restauração do direito romano que havia sido esquecido ao longo da Idade Moderna.
Demonstra a unilateralidade do positivismo legalista e a sua insuficiência teoria.
Críticas negativas:
O historicismo reduz o direito à mera condição de ramo da história (perda da autonomia cientifica).
O apego ao passado por conta do costume jurídico acaba por tornar o direito mais impermeável às mudanças.
A noção de volksgeist é um estereótipo perigoso pois generaliza o grupo social não atentando para a diversidade, além de comprometer a visão democrática do direito porque favorece a apropriação ideológica por regimes autoritários.