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Prof: Maurilucio Data de impressão: Janeiro/2010 Direito Processual Penal www.conquistadeconcurso.com.br V i s i t e a l o j a v i r t u a l UMA PARCERIA MATERIAL DIDÁTICO EXCLUSIVO PARA ALUNOS DO CURSO APROVAÇÃO WWW.CURSOAPROVACAO.COM.BR Visite o Portal dos Concursos Públicos DIREITO PROCESSUAL PENAL Prof° Maurilucio Apostila Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 1 INQUÉRITO POLICIAL 1. Da persecução penal Com a finalidade de apurar fatos delituosos (materialidade e autoria), pode se realizar a persecutio criminis extra-judicial, pela realização do competente inquérito policial. Também é denominado de procedimento preliminar ou preparatório da ação penal. Embora não exclusivo e ainda dispensável, é o meio mais comum para o fornecimento de elementos para a propositura da persecutio criminis judicial. 2. Conceito de inquérito policial É um procedimento administrativo exercido pela Polícia Judiciária e que marca o início da primeira fase da persecução penal. Consiste na tarefa estatal de perseguir as infrações penais, produzir provas e obtendo a punição do criminoso. CPP art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. (Redação dada pela Lei nº 9.043, de 9.5.1995) Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. 3. Finalidade do inquérito policial Tem como objeto a apuração da existência da infração penal e a respectiva autoria a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos que autorizem a promovê-la. 4. Inquéritos extra policiais O CPP em seu art. 4º dispõe que “a competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida à mesma função”. O dispositivo ora citado prevê a existência de inquéritos extra policiais com a mesma finalidade dos inquéritos policiais. Por exemplo: Inquérito Policial Militar, Inquérito Parlamentar, Inquérito Civil Público, Inquérito Falimentar, Inquérito Fazendário, Inquérito Sanitário, etc. 5. Polícia Judiciária A Polícia Judiciária, pertencente ao Poder Executivo e instrumento da Administração Pública, é uma instituição de direito público, destinada a manter a ordem e a paz pública. A polícia possui duas funções: a administrativa (ou de segurança), de caráter preventivo é encarregada da manutenção da ordem pública e a judiciária, de caráter repressivo, após a prática de uma infração penal colhe elementos para produzir materialidade e esclarecer autoria das infrações penais. A policia judiciária exerce suas atividades em duas esferas: União (Polícia Federal) e Estados (Polícia Civil). 6. Características do inquérito policial a) Inquisitivo: é um procedimento unilateral da Polícia Judiciária e tem por objetivo apurar uma infração penal. Não se observa o Princípio do Contraditório, previsto no Art. 5º LV da CF. Também o art. 14 do CPP quando trata das diligências requeridas pela vítima as quais devem passar pelo crivo da autoridade policial que se entender não serem necessárias tem o poder discricionário de negá-las, exceto no exame do corpo de delito. b) Discricionário: as autoridades policiais têm elas a faculdade de operar ou deixar de operar, dentro, porém, de um campo cujos limites são fixados estritamente pelo direito, como instaurar um IP ou realizar uma diligência. Não se trata, porém, de atividade arbitrária, estando submetida ao controle jurisdicional posterior. c) Escrito: conforme dispõe o artigo 9° do CPP que "todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade". d) Sigiloso: disciplinado no art. 20 do CPP "a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade". O sigilo é a garantia da eficácia das investigações policiais, porém não se estende ao advogado, que tem livre acesso aos autos de inquérito policial, mesmo que se encontrem conclusos à Autoridade Policial, conforme dispõe o art. 7º, XIV da Lei 8.906/94 Estatuto do Advogado. O Advogado não tem o direito de se manifestar dos atos do Inquérito Policial, porém, pode ter vista dos respectivos Autos. e) Dispensável: com previsão no art. 12 do CPP “O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra”. O inquérito policial é um procedimento administrativo que tem por finalidade instruir a ação penal ou o ofendido nos casos da ação privada. Assim, se estes possuírem elementos imprescindíveis ao oferecimento da denúncia ou da queixa, é evidente que o inquérito se torna dispensável. f) Indisponível: pelo disposto no art. 17 do CPP, uma vez instaurado o Inquérito Policial, a Autoridade Policial deverá concluí-lo no prazo, não podendo arquivá- lo. Tarefa esta de atribuição do Juiz após ouvir o Ministério Público. g) Obrigatório: a autoridade policial é obrigada a instaurar o I.P. nos casos de crime de Ação Penal Pública Incondicionada. 7. Notitia Criminis É a notícia da ocorrência de um crime. É o conhecimento que se dá a Autoridade Policial, da prática de um crime, de maneira espontânea ou provocada por terceiros. Recebe as seguintes denominações: querela, delação, parte, queixa. Formas de notitia criminis: a) Imediata ou direta: Quando a Autoridade Policial vem tomar conhecimento da prática de um crime pessoalmente ou através dos seus agentes. b) Mediata ou Indireta: Ocorre quando a Autoridade Policial é provocada formalmente por requisição do Ministério Público, do Juiz de Direito ou a requerimento do Advogado. c) Coercitiva: Pela lavratura do Auto de Prisão em Flagrante Delito. 8. Inicio do inquérito policial É com a noticia criminis que se instaura o inquérito policial, mas a lei processual disciplina a matéria prevendo formas específicas de comunicação para o DIREITO PROCESSUAL PENAL Prof° Maurilucio Apostila Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 2 início do inquérito policial de acordo com a espécie de iniciativa da ação penal exigida para o fato criminoso. a) Ação penal pública incondicionada I) De ofício: mediante portaria II) Requerimento do ofendido ou repres. legal III) Requisição do Juiz ou MP IV) Auto de Prisão em Flagrante Delito b) Ação penal pública condicionada I) Representação do ofendido ou repres. legal Diz o artigo 5°, § 4°, do CPP: "O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado". II) Requisição do Ministro da Justiça Nas hipóteses de crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7°, § 3°, b, do CP), de crimes contra a honra do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, do CP) ou contra esta e outras autoridades quando praticados através da Imprensa (art. 23, I, c. c. o art. 40, I, a, da Lei de Imprensa). c) Ação penal privada - Requerimento do ofendido Diz o artigo 5°, § 3°, do CPP: "Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la". 9. Indeferimento de instauração do IP A autoridade policial poder indeferir o requerimento de instauração de Inquérito Policial nos seguintes casos: a) Quando estiver extinta a punibilidade; b) Se o requerimento não oferecerelementos mínimos indispensáveis; c) Se a autoridade a que se destina o requerimento for incompetente; d) Se o fato narrado não constituir tipo penal, fato atípico; e) Se o requerente for incapaz; 10. Recurso do indeferimento de abertura do IP No caso do indeferimento do requerimento, cabe recurso ao Chefe de Polícia, função esta exercida atualmente pelos Secretários de Segurança Pública dos Estados, salvo alguns Estados da Federação que possuem Secretário de Polícia Civil e de Polícia Militar, neste caso esta será a autoridade competente para apreciar o recurso o Secretário de Polícia Civil. 11. Atos da autoridade no IP a) Preservação do local: pelo art. 6º, I, "dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado de conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais". A Autoridade Policial deverá isolar o local, preservando o mesmo até a liberação pelos peritos criminais. A Lei 5.970/73 faculta a liberação do local nos casos de acidente de trânsito, com a remoção dos feridos e dos veículos que estiverem atrapalhando o trânsito ou causando risco de novos acidentes. b) Busca e apreensão de objetos: deve também a autoridade "apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais". É um ato coercitivo, pois o Estado exerce o seu poder através da Polícia Judiciária. O art. 11 do CPP determina o acompanhamento dos instrumentos de crime nos autos de Inquérito Policial. c) Produção de provas: cabe também à autoridade "colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias".d) Interrogatório1 do indiciado: A autoridade policial deverá identificar-se ao indiciado como seu interrogador. Após finalizado, o interrogatório deverá ser lido ao indiciado na presença de duas testemunhas, denominadas testemunhas de leitura ou instrumentárias. Ao interrogatório Policial se aplicam as mesmas regras do Interrogatório Judicial. Também deverá ouvir a vítima e as testemunhas. e) Reconhecimento de coisas e pessoas e acareações: os reconhecimentos devem ser efetuados nos termos dos arts. 226, 227, e 228 do CPP, necessitando de descrição prévia daquilo a ser reconhecido e as acareações poderão ser feitas sempre que indiciados e testemunhas e ofendido divergirem em 1 Com a Lei 10. 796/03 ocorreram algumas alterações ao art. 185 do CPP as quais são de suma importância. As principais alterações são: a) Será qualificado e Interrogado na presença do seu Defensor Constituído ou será nomeado um para o ato. A falta do defensor constituído ou dativo acarreta nulidade do ato; b) O Interrogatório de acusado preso será efetuado no estabelecimento prisional em que se encontra, em sala própria, desde que estejam garantidas as seguranças da Autoridade (Delegado ou Juiz) e dos seus Auxiliares, a presença do Defensor Constituído ou Dativo e a publicidade do ato. (portas abertas). Inexistindo a segurança o Interrogatório será nas formas do CPP; c) Deverá ser cientificado do seu direito constitucional de se manter calado. E o seu silêncio não poderá ser interpretado como confissão ou em prejuízo da defesa. • O Interrogatório será dividido em duas partes: I-Sobre a pessoa do acusado: residência, meio de vida, profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade laboral, vida pregressa, se já foi preso anteriormente e onde está sendo processado, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros detalhes familiares. II-Sobre os fatos: a) Ser verdadeira a acusação que lhe é feita; b) Não sendo verdadeira se conhece as pessoas a quem deva ser atribuída à prática do crime; c) Onde estava ao tempo em que foi cometido o crime e se teve notícia deste; d) As provas já apuradas; e) Se conhece a vítima e as testemunhas já inquiridas; f) Se conhece o instrumento utilizado para a prática do crime ou qualquer outro usado para a prática da infração e tenha sido este apreendido; g) Se conhece todos os demais fatos e pormenores que conduzam a elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; h) Se tem algo a mais a dizer em sua defesa; i) Se o Interrogado nega a acusação que lhe é feita; j) Se houverem mais de 1 acusados, estes serão interrogados em separado; DIREITO PROCESSUAL PENAL Prof° Maurilucio Apostila Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 3 suas declarações sobre fatos ou circunstâncias relevantes. f) Determinar exame de Corpo de Delito: a autoridade policial poderá determinar a realização de qualquer perícia exceto aquelas que envolvam a saúde mental do acusado. Neste caso a autoridade deve representar ao magistrado competente para que se proceda como determina o art. 149 parágrafo 1º do CPP. g) Identificação do Indiciado2: pelo CPP art. 6º, deve ainda a autoridade policial ordenar a identificação do indiciado pelo processo dactiloscópico. Pela CF de 88 art. 5º, LVIII da CF determina que “o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”. Surgem algumas previsões, dentre elas a Lei 9.034/95 (Crime Organizado) e a Lei 10.254/00 (Identificação Criminal) casos em que deverão realizar identificação criminal. h) Pregressar o indiciado: deve ainda a autoridade "averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter". 12. Reprodução Simulada dos Fatos Conforme o CPP art. 7º “Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública”. Sua finalidade é a de apontar o modus operandi, empregado pelo agente quando da prática do crime. O indiciado não é obrigado a fazer a reconstituição do crime, da mesma maneira que não é obrigado a confessá-lo. 13. Baixa do IP à Delegacia Está prevista em apenas uma situação, quando ocorre o pedido de prorrogação de prazo para a conclusão do Inquérito Policial, ou por Cota Ministerial. A devolução do IP para a autoridade policial, deverá ter como finalidade a realização de alguma diligência ou produção de prova não realizada. Depois de concluído, com autoria e materialidade presentes, ele não pode retornar a Delegacia e o MP terá o prazo de 5 dias no caso de acusado preso, para oferecer a denúncia ou de 15 dias no caso do acusado solto. 14. Prazos do Inquérito Policial a) IP Comum: se o acusado estiver preso o prazo para a conclusão é de 30 dias, no caso do acusado solto, o prazo é de 30 dias; b) IP Federal: o prazo em se tratando de réu preso será de 15 dias podendo ser prorrogado por igual período, se o réu estiver solto por analogia aplica o prazo do Código de Processo Penal, ou seja, 30 dias. (O ar. 66 2 A súmula 568 do STF anterior a atua CF ensinava que “a identificação criminal do indiciado pelo processo datiloscópico não constitui constrangimento ilegal, ainda que já identificado civilmente”. da Lei n 5.010/66 prevê que o prazo para conclusão do inquérito policial será de quinze dias, quando o indiciado estiver preso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias todavia não preleciona o prazo para conclusão na hipótese do indiciado estiver solto). c) IP Tóxicos: se o acusado estiver preso o prazo será de 30 dias e se estiversolto será de 90 dias. Ambos os prazos poderão ser duplicados. 15. Incomunicabilidade do indiciado Conforme previsão no art. 21 do CPP, a incomunicabilidade do acusado pode ser decretada desde que não exceda o prazo de 3 dias. A incomunicabilidade será decretada pelo juiz competente a pedido da Autoridade Policial ou Ministério Público. A única pessoa que poderá comunicar-se com o acusado será o Advogado. Lei 8.906/94 Estatuto da Advocacia3. 16. Curador ao indiciado menor O CPP em seu art. 15 do CPP, determina que ao menor ser-lhe-á nomeado curador. Cumpre lembrar que a determinação se referia ao menor de 21 anos e maior de 18, pois o menor de 18 anos não pode ser indiciado em inquérito policial, estando sujeito a procedimento especial previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente. Corroborando com esta situação, e considerando que o inquérito policial é a primeira fase da persecução criminal, fato é que a ausência do curador nesta fase não gera nulidade. 3 Para Tourinho Filho: O art. 21 do CPP foi revogado pelo Art. 136, IV da CF o qual diz “Ora, se durante o Estado de Defesa, quando o Governo deve tomar medidas enérgicas para preservar a ordem pública ou a paz social, ameaçada por calamidades de grandes proporções na natureza, podendo determinar medidas coercitivas, destacando-se restrições aos direitos de reunião, ainda que exercida no seio de associações, o sigilo da correspondência e o sigilo de comunicação telegráfica e telefônica, havendo até prisão sem determinação judicial, tal como disciplina o art. 136 da CF; não se pode decretar a incomunicabilidade do preso (CF art. 136, parágrafo 3º), com muito mais razão não há que se falar em incomunicabilidade na fase de inquérito policial”. Para Damásio de Jesus: Entende que não houve revogação do Art. 21 pelo art. 136 da CF e ensina: “Em primeiro lugar, a proibição diz respeito ao período em que ocorrer a decretação do estado de defesa (art. 136 caput da CF), aplicável à prisão por crime contra o Estado (parágrafo 3º, I), infração de natureza política. Em segundo lugar, o legislador constituinte, se quisesse elevar tal proibição à categoria de princípio geral, certamente a teria inserido no art. 5º, ao lado de outros mandamentos que procuram resguardar os direitos do preso. Não o fez, relacionando a medida com os delitos políticos. Daí porque, segundo o nosso entendimento o art. 21 do CPP permanece em vigor”. DIREITO PROCESSUAL PENAL Prof° Maurilucio Apostila Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 4 No mesmo sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho, após discorrer sobre o tema, termina com a seguinte observação: "Tendo entrado em vigor o novo Código Civil, que fixou aos 18 anos o término da menoridade civil, as considerações feitas neste verbete perdem totalmente sua importância, uma vez que o maior de 18 anos não terá representante legal, salvo hipótese de incapacidade decorrente de saúde mental"4. 17. Arquivamento do IP Conforme previsão legal do CPP em seu art. 17 “A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito”. O arquivamento é uma medida privativa do Poder Judiciário e a requerimento do Promotor de Justiça. Da decisão judicial que determina o seu arquivamento não cabe recurso exceto nos seguintes casos: a) Art. 7º da Lei 1.521/51, nos casos de Crime Contra a Economia Popular, onde o magistrado deve recorrer ex officio. b) Crimes Contra a Saúde Pública contidos no CP onde recorre ex officio. Nos casos da Lei 6.368/76 repressão ao entorpecente, a Lei obriga o magistrado a recorrer de ofício. c) Lei 1.508/51 Art. 6º parágrafo único: que prevê o processo e julgamento das contravenções do jogo do bicho e das corridas de cavalo fora do hipódromo. Nesse caso, quando qualquer do povo provocar a iniciativa do MP e a representação for arquivada, poderá interpor recurso em sentido estrito. 18. Desarquivamento do Inquérito Policial Conforme disciplina o CPP em seu art. 18, “Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para denúncia, a autoridade policial poderá proceder novas diligências, se de outras provas tiver notícia”. Entendemos que, do mesmo modo que o juiz de oficio poderá requisitar a instauração do IP, poderá ele desarquivá-lo, pois seu desarquivamento nada mais é do que uma re-instauração. De acordo com a Súmula 524 do STF, constitui constrangimento ilegal o desarquivamento de inquérito policial e conseqüente oferecimento de denúncia e o seu recebimento sem novas provas. 19. Discordância do arquivamento pelo juiz No caso do Ministério Público requerer o arquivamento e o Juiz discordar, o Juiz poderá remeter os fatos ao crivo do Procurador Geral do Ministério Público. Desta feita, nos termos do CPP em seu art. 28, “Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. 4 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. 1, 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 275. 20. Suspeição da autoridade policial Conforme redação dada pelo art. 107 do CPP “não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal. Se Delegado de Polícia presidir IP contra acusado onde ele próprio ou familiar é vítima, nenhuma irregularidade acarretará (RTJ 61/49 e RT 512/406). 21. Conclusão do inquérito policial O Inquérito Policial se encerra com o Relatório da Autoridade Policial, conforme previsto no art. 10, parágrafos 1º e 2º do CPP. § 1º - A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente. § 2º - No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas. No relatório, a autoridade policial deverá descrever tudo aquilo que for apurado, deverá ainda fazer o enquadramento da conduta do acusado, muito embora, esta classificação poderá ser modificada pelo Ministério Público no seu entender, como também, se houver indícios da prática de outros crimes. A autoridade policial poderá ainda no seu relatório representar pela prisão preventiva ou temporária, desde que estejam presentes os seus requisitos. Ainda nos termos do art. 23 do CPP, “ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado”. AÇÃO PENAL 1. Considerações iniciais A partir do momento que o Estado chama para si a tarefa de administrar justiça, fazendo-o por meio do processo, que veio a substituir a vingança privada. O Estado, passa a ser o titular do monopólio da administração da justiça. Evidentemente que não proibiu, expressamente, as outras formas de composição de litígios, como a autodefesa e a autocomposição, como ocorre no JECRIM. O preceito legal processual é de que somente o Estado, por meio do processo, pode compor, solucionar o litígio, dando a cada um oque é seu. Tanto é que o fazer justiça com as próprias mãos foi alçado à categoria de crime (CP art. 345). 2. Fundamento da ação penal O fundamento do direito de ação está na proibição da autodefesa, e seu fundamento jurídico está na CF/88, art. 5º, inc.XXXV, no capítulo dos direitos e garantias individuais: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". O jus persequendi, ou persecutio criminis in judicio, surge com a ação penal que é conditio sine qua nom para que o Estado, por intermédio do Poder Judiciário realize o jus puniendi. Quando ocorre uma infração penal a norma apresenta-se de forma abstrata, que vem a se concretizar com a aplicação da lei penal pelo devido processo legal. DIREITO PROCESSUAL PENAL Prof° Maurilucio Apostila Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 5 Como realização da aplicação da lei penal e o direito de ação, a CF/88, ainda disciplinou no art. 5º, inc. “LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. 3. Natureza jurídica Ação é o direito de se invocar a tutela jurisdicional. É a pretensão do titular do direito violado, em exigir do Estado-juiz a punição daquele que violou o bem jurídico penalmente protegido. Entende-se por ação o direito de se pedir ao Estado a aplicação do direito objetivo. O Estado, iniciada a ação, é que tem direito contra o réu, pois o titular do bem jurídico transfere para o Estado o seu direito. 4. Conceito de ação penal Ação penal é um direito público, subjetivo, abstrato, autônomo e específico. Direito público porque se serve para a realização de um direito público. Subjetivo, pois garante ao seu titular (MP ou particular), o direito de exigir ao Estado-juiz a prestação jurisdicional. Abstrato é o direito de se exercer a ação haja ou não razão, pois aquele que teve contra si uma ação penal pode inclusive ser absolvido. Autônoma porque é distinto do direito ou interesse que ele tende a tornar efetivo em juízo. Específico em relação a pretensão que se postula em juízo. 5. Previsão legal Código Penal arts. 100 à 106. Código de Processo Penal arts. 24 à 62. Ação penal é matéria de direito formal, portanto de Processo Penal e não de Direito Penal, como se apresenta no CP brasileiro. Conforme José Frederico Marques, a matéria é de Direito Processual, e o legislador de 1940 (CP) não agiu com acerto ao disciplinar o instituto da ação penal.5 6. Classificação das ações penais a) Critério da tutela jurisdicional invocada (influenciada pelos processualistas civis): ação de conhecimento, cautelar e executiva. b) Critério subjetivo (adotada pelo CPP): leva-se em conta o sujeito que a promove. Se for pública será promovida pelo MP, se privada será promovida pelo particular. 7. Condições da Ação Penal Observamos que existem algumas condições que podem ser específicas e outras que são genéricas. As condições específicas são aquelas que são exigidas em certos casos e ao serem necessárias à própria lei 5 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1961, p. 330. estabelecerá as exigências, e a sua ausência impede a conseqüente existência da ação penal. Já as condições genéricas da ação são aquelas exigidas em qualquer ação penal, são comuns à todo tipo de processo. 7.1. Condições Genéricas da ação a) Possibilidade jurídica do pedido: o pedido deve ser possível e admitido em direito. Deve tratar de um fato ilícito e típico, o qual possui um preceito e uma sanção, portanto, não há que se falar em processo penal por adultério. Da possibilidade jurídica do pedido cuida o inc. I do art. 43 do CPP, in verbis: "Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - o fato narrado evidentemente não constituir crime". b) Interesse de agir ou justa causa: Após ficar evidenciado indícios de autoria e materialidade da prática do crime, o Ministério Público deve efetivar a denúncia. Não deve haver processo contra réu que já morreu, ou ainda se já tiver prescrito. c) Legitimidade de parte: Divide-se em: ativa: refere-se ao pólo ativo, ou a titularidade de exercer o direito de ação; passiva: diz respeito ao pólo passivo da ação penal, ou seja, é a capacidade para ser réu. Os menores de 18 anos, não podem estar no pólo passivo de uma ação penal. Disciplina o art. 43, III, primeira parte, do CPP: "Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal". 7.2. Condições Específicas da Ação As ações penais mesmo que possuam possibilidade, legitimidade, e interesse, deverão possuir as condições específicas da ação, também chamadas de condições de procedibilidade. São condições específicas da ação: a representação, a requisição do Ministro da Justiça, o reingresso do brasileiro no território nacional, pois jamais poderá haver ação penal se não houverem esses pré- requisitos. 8. Classificação das Ações Penais A classificação das ações penais se dá em face do sujeito ativo da pretensão, que é denominado por autor. 8.1. Pública a) Incondicionada ou plena: não depende da manifestação de vontade do ofendido. b) Condicionada: Está condicionada a manifestação do ofendido, através da sua representação. c) Secundária: É aquela que originariamente é privada, mas em casos previstos em lei, se torna pública. Ex: No caso dos crimes contra os costumes, quando a vítima é pobre. No caso do estado de pobreza, esta ação passa a ser pública. 8.2. Privada a) Exclusiva ou Principal: aquela que se inicia mediante a manifestação de vontade do ofendido através da queixa-crime. b) Personalíssima (Subsidiária ou supletiva): é a ação intentada no caso do ministério Público não oferecer a denúncia no prazo previsto em lei. DIREITO PROCESSUAL PENAL Prof° Maurilucio Apostila Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 6 c) Subsidiária: quando houver inércia do Estado (MP) para oferecer a denuncia dentro dos prazos legais. 9. Ação Penal Pública A regra das ações penais é que ela seja pública, tendo sua legitimidade de agir proveniente do próprio Estado, representado pelo Ministério Público. Antes da CF de 1988, as ações penais publicas também eram promovidas pelo Estado, tendo como titulares a autoridade judiciária, policial e o Ministério Público. Hoje, essa competência é privativa do Ministério Público, nos termos do art. 129, inc. I da CF de 1988. Portanto, quando é o órgão do Ministério Público que promove a ação penal, diz-se que a ação penal é pública. Deparamos com a ação penal pública quando houver silêncio no texto legal quanto à forma de proceder. 9.1. Princípios gerais da Ação Penal Pública a) Princípio da Legalidade: A ação penal deve obedecer às normas legais em relação à ilicitude e aos procedimentos do devido processo legal. b) Princípio da Oficialidade: Na repressão às infrações penais surge o poder estatal, e que somente ao Estado se titula o poder de punir. Quando se comete uma infração penal, surge a pretensão punitiva, isto, aquele direito abstrato que o Estado tem de punir se transmuda em um direito concreto de punir. Portanto,quem propõe a ação penal pública é o próprio Estado, por intermédio de um órgão oficial seu que é o Ministério Público. c) Princípio da Obrigatoriedade: O Ministério Público é obrigado a denunciar e movimentar o Judiciário, através da Ação Penal, da qual é o titular. Para tanto, necessita da sua opinio delicti, isto é, formada a sua opinião sobre o crime e a sua tipicidade ele não pode dispor da Ação. É livre para formar o seu convencimento e após este concluído, deverá efetuar a denúncia ou opinar pelo arquivamento do feito. No Art. 28 do CPP, observamos que o juiz pode discordar do pedido de arquivamento, cabendo assim, recurso ao Procurador Geral de Justiça, no que concerne o cumprimento do princípio da obrigatoriedade. Aqui vigora o princípio do in dubio pro societate: que se houver uma dúvida na opinio delicti, o Promotor de Justiça não tem convicção mas denuncia assim mesmo. d) Princípio da Indisponibilidade: Aplica-se este princípio por uma questão de razoabilidade. No caso da Ação Penal Pública iniciada, o Promotor de Justiça não pode dela se desfazer ou desistir. O CPP em seu art. 42, assim determina: “O Ministério Público não poderá desistir da ação Penal”. Com o advento da Lei 9.099/95 este princípio tornou-se mutável uma vez que previu a transação penal. e) Princípio da Indivisibilidade: Ocorre no caso dos crimes que envolvam concurso de pessoas, onde a ação penal não pode ser movida apenas contra um dos acusados e sim deverá ser contra todos. CPP art. 48 “A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade”. E esta proibição chega a atingir matéria recursal, como se vê pelo art. 576 do mesmo estatuto: "O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto". f) Princípio da Intranscendência: Com tal expressão, queremos afirmar que a ação penal é proposta apenas contra a pessoa ou as pessoas a quem se imputa a prática da infração. A ação penal é sempre promovida somente contra as pessoas a quem se imputa a prática de uma infração. 9.2. Início da ação penal pública Todas as ações penais publicas iniciam mediante denúncia do Ministério Público, que por mandamento constitucional, CF art. 129, I, determina a competência privativa do Ministério Público para promover a ação penal pública. Nos termos do art. 24 do CPP, a ação penal pública, qualquer que seja a modalidade, é iniciada por meio da denúncia: "Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo". a) Denúncia: É a peça inicial das ações penais públicas e seus requisitos estão previstos no Art. 41 do CPP: “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e quando necessário, o rol das testemunhas”. b) Conteúdo da denúncia: I) Parte expositiva: É uma minuta dos fatos. Aquelas indagações do Inquérito Policial: Quem, Quando, Como, Aonde e Por quê? Deverá individualizar a conduta de cada um dos partícipes. A denuncia deve ser uma peça narrativa e demonstrativa. II) Qualificação do acusado: É muito importante à correta qualificação na denúncia, para que não ocorram situações de acusações contra homônimos. Qualifica-se o acusado pelo seu prenome, apelido, idade, estado civil, profissão, e demais características. III) Classificação da infração penal: Faz-se o enquadramento do fato a norma penal (tipicidade), a que chamamos de subsunção. A classificação errônea do fato não poderá causar a inépcia da denúncia. Pois o réu se defende de um fato. Ex: Furto e Furto Qualificado, Roubo ou Extorsão. IV) Parte autenticativa: Onde o representante do Ministério Público deverá indicar o local, a data e a sua assinatura. Frisa-se que a denuncia sem assinatura será uma peça inexistente. V) Rol de testemunhas: O rol de testemunhas para que se possa efetuar uma análise ou até contraditar uma testemunha. Rito ordinário: quando a pena cominada ao crime for de reclusão, poderá arrolar até 8 testemunhas, sendo indiferente haja, no mesmo processo, um, dois, ou três acusados (art. 398); Rito sumário: quando a pena for de detenção, o número máximo é de 5 (art. 539, in fine); Rito sumaríssimo quando se tratar de contravenção, o número será de 3 (JECRIM). c) Prazos para a denúncia: Os prazos estão previstos no art. 46 do CPP: "O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de cinco dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito DIREITO PROCESSUAL PENAL Prof° Maurilucio Apostila Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 7 policial, e de quinze dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos". Estes prazos são considerados impróprios, pois não ocorre a preclusão se o MP não oferecer a denúncia dentro do prazo e enquanto não estiver extinta a punibilidade. Poderá ocorrer a ação penal subsidiária. d) Rejeição da denúncia ou da queixa: O juiz poderá rejeitar a denúncia ou queixa quando estiverem ausente qualquer uma das condições genéricas ou específicas da ação. No caso do juiz rejeitar a denúncia ou queixa, poderá o MP ou o querelante, inconformado com a decisão judicial, interpor recurso em sentido estrito nos termos do Art. 581, I do CPP. “Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: I – que não receber a denúncia ou queixa”. e) Providências do MP: I) oferecerá denúncia; II) requererá que os autos permaneçam em cartório, aguardando a iniciativa do ofendido; III) requererá a decretação da extinção da punibilidade; IV) requererá o seu arquivamento; V) poderá requerer sua devolução à Polícia, para novas diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia; VI) poderá argüir alguma exceção (coisa julgada, litispendência e incompetência do juízo). f) Pedido de arquivamento do IP pelo MP: Se o MP ao invés de oferecer a denúncia requerer o arquivamento do IP, segue-se a regra que se contém no art. 28 do CPP. "Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denuncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o Juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao Procurador-Geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o Juiz obrigado a atender". "Arquivado o inquérito policial por despacho do Juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas" (Súmula 524 do STF). 10. Ação Penal Pública Incondicionada Nesta modalidade de ação pública o MP age de ofício, independentemente da autorização do ofendido. Constitui a regra geral das ações penais públicas. Se a lei penal silenciar quanto ao procedimento, a ação se diz pública incondicionada. No caso de homicídio simples, previsto no art. 121, caput, do nosso CP, por exemplo, não há nenhuma disposição fazendo subordinar a atividade do Ministério Público a qualquer condição. Segue-se, então, que nessas hipóteses o Ministério Público poderá iniciar a ação penal, sem depender da manifestação da vontade de quem querque seja, desde que, é óbvio, possua em mãos os elementos indispensáveis para fazê-lo. É promovida pelo Ministério Público e inicia mediante denúncia. Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação será pública incondicionada. 11. Ação Penal Pública Condicionada Na ação penal pública condicionada a atuação do MP para oferecer a denúncia fica subordinada a representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça, conforme art. 24 do CPP: Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. A própria lei se incumbe de definir os crimes de ação pública condicionada, quando disciplinar no tipo penal a necessidade de representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça. Nesses casos, o Estado condiciona o seu poder repressivo à manifestação de vontade do lesado ou de quem legalmente o represente. 11.1. Representação: É uma condição de procedibilidade, ou seja, é uma autorização ao Ministério Público agir em nome do ofendido e processar o autor do delito. Esta representação é uma peça essencial nos casos previstos em lei. A representação é um pedido-autorização que pode ser escrita ou verbal, pessoalmente ou através de procurador que não necessariamente seja Advogado, uma vez que não se trata da postulação processual e sim, de manifestação de vontade que antecede ao processo. A Lei n. 9.099/95, no art. 88, dispôe que os crimes de lesão corporal leve e culposa são de ação penal pública subordinada à representação. 11.2. Sucessão na representação: No caso da morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará para o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, conforme a previsão do Art. 24 do CPP. 11.3. Endereçamento da representação: A representação poderá ser endereçada perante as seguintes autoridades: Policial, Judiciária ou Ministério Público. A representação efetuada perante o MP que contiver todos os elementos de prova da autoria e materialidade, o MP poderá dispensar o inquérito policial, oferecendo a denúncia. Caso contrário, deverá encaminhar as peças para Autoridade Policial, requerendo a instauração do Inquérito Policial, conforme Art. 39, § 5º do CPP. Conforme prescreve o CPP em seu art. 39: “O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial”. Continua ainda em seu parágrafo 5º “O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 15 dias”. 11.4. Retratação da representação: A retratação da representação quer dizer voltar atrás. Aquele que representa pode retratar-se somente DIREITO PROCESSUAL PENAL Prof° Maurilucio Apostila Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 8 durante o inquérito policial. Se, entretanto estiver iniciada a ação penal a representação se torna irretratável, conforme o art. 25 do CPP: "A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia". Poderá ocorrer à retratação da retratação desde que não haja dolo ou má-fé e que ainda não esteja ocorrida a decadência. A retratação e a representação também são indivisíveis, terão que representar ou retratar contra todos os autores do crime. No caso do ofendido representar contra um, o Ministério Público poderá aditar a denúncia contra os demais. 11.5. Prazo para a representação: O prazo para representar é de seis meses para que o ofendido manifeste a sua vontade ou o seu representante legal. A contagem do prazo tem como marco inicial, o dia em que o ofendido tomou conhecimento da autoria do crime. Este prazo é decadencial, contínuo e peremptório. Pela Lei de Imprensa, o prazo inicia a fruição a partir da data do fato, isto é, a partir da data da publicação ou da retransmissão da notícia incriminada. Em se tratando de representação, há somente dois critérios: a) a partir da data do fato, em se tratando de crime de imprensa; e b) a partir da data em que a pessoa investida do direito de representação vier, a saber, quem foi o autor do crime. O CPP em seu art. 38, assim dispõe: "Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier, a saber, quem e o autor do crime”. 11.6. Requisição do Ministro da Justiça: Trata-se de condição específica da ação penal, ou de procedibilidade, sendo também um ato administrativo, político e discricionário. É administrativo porque parte do Ministro da Justiça. Também é político, porque o cargo do Ministro da Justiça envolve questões políticas associadas à paz social. Também é discricionário porque ele pode exercê-lo ou não. Ao realizar a requisição, a mesma é encaminhada diretamente ao Ministério Público, que poderá oferecer denúncia ou requerer a instauração de inquérito policial. O prazo para o Ministro da Justiça é o mesmo da prescrição do crime. Depois de exercida a requisição do Ministro da Justiça, esta é irretratável. Não há prazo decadencial previsto em lei. Referida requisição terá cabimento: a) Nos crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil; b) Nos crimes contra a honra cometidos contra Chefe de Governo estrangeiro; c) Nos crimes de injúria praticados contra o Presidente da República; Nos crimes de calúnia e difamação contra o Presidente da República, se presentes as condições expostas nos arts. 1º e 2º da Lei de Segurança Nacional,a ação penal independerá de requisição ministerial. Será pública incondicionada, e a competência é da Justiça Federal. Entretanto, se não atingirem a segurança interna ou externa do País, serão crimes comuns, cuja ação penal fica subordinada à requisição ministerial; d) Nos crimes contra a honra cometidos contra Chefe de Estado ou Governo estrangeiro ou seus representantes diplomáticos, por meio da imprensa; e) Nos crimes contra a honra praticados por meio de imprensa contra Ministro do Supremo Tribunal Federal (exceto o seu Presidente, pois em relação a ele vigora o disposto no art. 26 da Lei de Segurança Nacional, no que respeita à calúnia e difamação, se estiverem presentes as condições previstas na Lei de segurança supracitada. Caso contrário, a ação penal dependerá, também, de requisição ministerial; f) Nos crimes contra a honra cometidos pela imprensa contra Ministro de Estado; g) Nos crimes de injúria cometidos pela imprensa contra o Presidente da República, Presidente do Senado, Presidente da Câmara dos Deputados. 12. Ação Penal Pública Secundária É a ação penal que tem origem num crime privado, mas a ação passa a ser pública por circunstâncias previstas em lei, como ocorre em relação a alguns crimes contra os costumes. Nos crimes contra os costumes, que são de ação penal privada, porém, no caso de vítima pobre, passa a ser pública condicionada, e no caso do crime ser cometido com o abuso do pátrio poder, tutela ou curatela, ou se do crime resultar lesão corporal grave ou morte, a ação penal passa também a ser pública só que incondicionada. Súmula 608 do STF: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada. 13. Ação PenalPrivada Trata-se da ação promovida pelo titular do bem jurídico que é a vítima do crime ou seu representante legal. Ex: Calúnia, Injúria, Difamação. Nestes casos a lei outorga poderes ao ofendido a processar o autor da infração, porém, não outorga poderes para a punição. Daí dizer-se legitimação extraordinária, uma vez que o Estado é o detentor da legitimidade para processar o criminoso. O Estado apenas estende o direito de ação e não de punição. Para sabermos se a ação penal é privada, os tipos penais de cada crime cuja ação penal só possa ser promovida pelo ofendido, o texto legal de forma expressa apresenta a exigência especial, dizendo: "Somente se procede mediante queixa". 13.1. Princípios da Ação Penal Privada: a) Oportunidade ou conveniência: A ação penal privada não é um dever, mas sim um direito. O direito de queixa é privativo do ofendido. A vítima pode renunciar o seu direito de queixa, e a renúncia ao direito de queixa extingue a punibilidade do crime. b) Disponibilidade: Iniciada a ação privada, a vítima pode dela dispor. Aplica-se durante a ação. A vítima dispõe da ação privada através da desistência ou do perdão aceito e pelo abandono do processo causando a perempção. Essa disponibilidade é relativa, uma vez que vai até o trânsito em julgado da sentença condenatória; c) Princípio da Indivisibilidade: A queixa proposta contra um dos autores do crime obrigará o processo contra todos, conforme previsão do art. 48 do CPP, podendo o Ministério Público aditá-la, no caso do ofendido não ter incluído um dos infratores. DIREITO PROCESSUAL PENAL Prof° Maurilucio Apostila Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 9 d) Princípio da Intranscendência: A ação penal só pode ser movida contra o responsável penal pelo delito, não sendo transferida aos seus sucessores. Diferentemente da ação civil, que pode ser movida tanto contra o autor do dano como contra um terceiro que a lei civil autorize. 13.2. Início da Ação Penal Privada: Inicia-se mediante oferecimento da queixa-crime (petição inicial privada). O direito de queixa é direito de ação, enquanto o direito de representação não possui direito de ação. 13.3. Requisitos da queixa: Estão previstos no art. 41 do CPP. São os mesmos da denúncia porque ambos são petições iniciais das ações penais. Art. 41 do CPP: “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e quando necessário, o rol das testemunhas”. 13.4. Prazo para a queixa: Em conformidade com o art. 38 do CPP: "Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia". O prazo tido como regra é de seis meses, entretanto existem outros prazos especiais como se segue: na hipótese do art. 236 do CP, o prazo é diferente, como se percebe pela leitura do parágrafo único do citado artigo: "A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento". Na Lei de Imprensa, o prazo para a queixa é de 3 meses. Na hipótese do art. 529 do CPP, há um prazo especial: se o crime contra a propriedade imaterial deixou vestígios, uma vez requeridos busca e apreensão e exame pericial, o ofendido disporá do prazo de 30 dias para oferecer queixa, prazo esse que se conta a partir da data da homologação do laudo. 13.5. Autor da Ação Penal Privada Conforme preceitua o contido no art. 30 do CPP: "Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada". Então, quando o crime for de ação penal privada, o titular da ação será o ofendido, isto é, o sujeito passivo do crime, ou quem o represente legalmente (pai, mãe, tutor, curador). Se o ofendido menor não quiser exercer o direito de queixa, isto é, não quiser promover a ação penal privada, poderá fazê-lo seu representante legal, ainda que aquele a tanto se oponha, e vice-versa. Muito elucidativo o parágrafo único do art. 50 do CPP. Se ambos, ao mesmo tempo, ingressarem em juízo com a queixa, deverá prevalecer àquela oferecida pelo ofendido, pela vítima do crime. Se o ofendido for menor de 18, tiver representante legal, mas ser colidirem seus interesses, a ação penal poderá ser promovida por curador especial. Disciplinando a matéria, diz o art. 33 do CPP: "Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo Juiz competente para o processo penal". As pessoas jurídicas, As fundações, associações e sociedades legalmente constituídas podem promover a ação penal privada, devendo, entretanto, ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes. 13.6. Sucessão na queixa Se a ação penal ainda não foi promovida, poderá promovê-la qualquer daquelas pessoas enumeradas no art. 31 do CPP: cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Se a ação penal já havia sido iniciada, qualquer daquelas pessoas poderá dar-lhe prosseguimento. 13.7. Atuação do MP na Ação Penal Privada: O MP não é parte ativa nesses crimes, não podendo ser o autor, participando apenas como custus legis. O MP pode aditar a queixa-crime no prazo de 3 dias contados do recebimento dos autos, conforme art. 46 do CPP, § 2 º “O prazo para o aditamento da queixa será de 3 (três) dias, contados da data em que o Órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo.” Ao aditar a queixa, o ministério Público ficará na condição de Assistente do Querelante, porém, não poderá alterar a classificação do crime. Na condição de fiscal da lei deverá fiscalizar inclusive a indivisibilidade processual, isto é, denunciar os demais acusados quando houverem, aditando a denúncia. Conforme art. 48 do CPP: “A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade. Há uma Segunda corrente que entende que o MP não pode aditar a denúncia porque não é o titular desse tipo de ação, podendo apenas pedir ao juiz que declare extinta a punibilidade, pela renúncia ao direito de queixa”. 13.8. Perempção: Significa a extinção da punibilidade pela inação processual, produzindo os seguintes efeitos: extingue o processo, extingue o direito de ação e extingue a punibilidade do crime. São regulados pelo art. 60 do CPP, os casos que ocorre a perempção: Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I) quando iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; II) quando falecendo o querelante, ou sobrevindo a sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber DIREITO PROCESSUAL PENAL Prof° Maurilucio Apostila Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores10 fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV) quando sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. A perempção só se opera na ação penal exclusivamente privada. 14. Ação Penal Privada Exclusiva Também chamada de ação privada propriamente dita, é aquela cujo exercício compete ao ofendido ou a quem legalmente o represente. Inicia-se com a queixa, e pode ocorrer sucessão processual. Nesta hipótese, o seu exercício compete, com exclusividade, ao ofendido ou a quem legalmente o represente. Se ocorrer a morte ou ausência judicialmente declarada, o direito de queixa ou de prosseguir na ação transmite-se ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. 15. Ação Penal Privada Personalíssima É a modalidade de ação penal privada que só pode ser movida pelo ofendido, diferente da ação penal privada propriamente dita, pois neste caso o representante legal do ofendido não pode atuar, sendo esta uma faculdade que ode ser exercida somente pela vítima. Se ocorrer a morte do cônjuge ofendido na ação penal privada personalíssima será inaplicável o disposto no art, 31 do CPP: somente o cônjuge ofendido é que pode exercer o direito de queixa. 16. Ação Penal Privada Subsidiária Referida ação só poder ser oferecida no caso do órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia dentro dos prazos legais. Porém, cabe ressaltar que, no caso do Ministério Público opinar pelo arquivamento, não cabe este tipo de ação. Cabe lembrar que não ocorre a perempção da ação privada subsidiária. O promotor deverá atuar em todos os atos processuais da ação penal privada subsidiária, sob pena de nulidade. Conforme o art. 564, III, e, do CPP; “A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crie de ação pública”. 17. Ação penal popular A ação penal popular, como o nome está a indicar, é aquela cujo exercício compete a qualquer cidadão. Qualquer pessoa do povo é titular dessa modalidade de ação. Atualmente a ação penal popular existe, apenas e tão-somente, em quatro países: Estados Unidos, Inglaterra, Espanha e Chile. 18. Ação Penal Privada Adesiva Entender-se-ia como sendo uma "ação penal privada adesiva", aquela que conforme a hipótese de conexão entre crime de ação penal pública e ação penal privada, quando, então, dependendo da natureza do procedimento, a vítima ofertaria sua queixa ao lado da denúncia do Ministério Público. Entretanto, em casos dessa natureza, deverá haver uma separação processual, em face mesmo da diversidade procedimental, fica, apenas,o registro de que é possível falar-se em "ação penal privada adesiva". 19. Rejeição da denúncia ou da queixa Apresentada a denúncia ou queixa, esta poderá ser encaminhada junto ao inquérito ou peças de informação ao Juiz, que poderá recebê-la ou rejeitá-la. Recebendo-a, o Juiz, no despacho de recebimento da denúncia ou queixa, além de dever o Juiz analisar a peça acusatória sob o aspecto formal e sob o prisma da viabilidade do direito de ação, cumpre-lhe investigar a existência dos pressupostos da relação processual. Se o Juiz receber a denúncia ou queixa, tal decisão interlocutória simples é irrecorrível. Se rejeitar o recurso oponível será o recurso em sentido estrito. JURISDIÇÃO 1. Conceito de Jurisdição É a função que tem o Estado de declarar com imparcialidade o Direito objetivo através do Poder Judiciário. Jurisdição é poder, função e atividade do Estado de aplicar o direito ao fato concreto para solucionar os conflitos existentes. Há conflitos de interesse quando mais de um sujeito procura usufruir o mesmo bem. Como poder, é manifestação do poder estatal através da sua capacidade de decidir e impor as suas decisões. Tem a função de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e devido processo. E é atividade onde esta constitui os atos do juiz no processo. O poder, a função e a atividade somente transparecem legitimamente através do devido processo legal. Etimologicamente jurisdição significa juris (direito) dictio (falar, pronunciar), traduzindo a idéia de dizer o direito. Quem tem essa função é do Estado-Juiz, consistente solucionar a lide, por força do Direito vigente, regularizando determinada situação jurídica, que passa a ser denominada jurisdicional. 2. Elementos da Jurisdição a) Notio: (conhecimento) é o poder de presidir a instrução; b) Judicio (julgamento): é o poder de julgar a lide. c) Vocatio (chamamento): é o direito de chamar as pessoas para o processo. d) Coertio: (coerção): é o poder de impor medidas restritivas de direito. e) Executio: (execução): é o poder de executar o disposto na sentença. 3. Características da Jurisdição As características da jurisdição são: a) lide: para que ocorra a lide ou litígio é necessário que ocorra "um conflito de interesses ou uma pretensão resistida", conforme a técnica de Francesco Carnelutti. Cumpre ressaltar que no processo penal não ocorre jurisdição não litigiosa. DIREITO PROCESSUAL PENAL Prof° Maurilucio Apostila Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 11 b) inércia: embora a jurisdição seja função ou atividade pública do Estado, deverá ser provocada. Quando estivermos diante de um fato de interesse público, pelo Ministério Público (denúncia), quando for de interesse privado (queixa). c) definitividade: os atos jurisdicionais são suscetíveis de se tornar imutáveis, conforme determina a CF de 1988, em seu art.5º, XXXVI, "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". d) secundária: porque através dela o Estado realiza coativamente uma atividade que deveria ter sido, primariamente exercida, de maneira pacífica e espontânea, pelos próprios sujeitos da relação jurídica. Até porque os indivíduos não podem realizar justiça com as próprias mãos. e) instrumental: porque tem objetivo de aplicar as normas, dar atuação prática às regras do direito, assim a jurisdição é um instrumento de que o próprio direito dispõe para impor-se à obediência dos cidadãos. f) declarativa ou executiva: a jurisdição não é fonte do direito, o órgão jurisdicional é convocado para remover a incerteza ou para reparar a transgressão, através de um juízo que se preste a reafirmar e restabelecer o império do direito, quer declarando qual seja a regra do caso concreto, quer aplicando as medidas de reparação ou de sanção previstas pelo direito. 4. Princípios básicos da Jurisdição a) Indeclinabilidade: A jurisdição é obrigatória. O juiz não pode deixar de julgar sob nenhuma alegação, até mesmo pela lacuna da lei. Salvo casos de suspeição, impedimento ou incompetência; b) Improrrogabilidade: A jurisdição de um juiz não pode envolver a de outro, exceto nos casos de conexão e continência; c) Indelegabilidade: quer dizer que o poder do juiz de julgar o caso concreto é indelegável não pode este, invertendo os critérios da Constituição e da lei, transferir a sua competência que lhe foi atribuída pelo Estado para outro; d) Nulla poena sine judicio: ocorre a impossibilidade absoluta de se aplicar sanção penal sem jurisdição, ou seja, sem ação e juiz); e) Juiz Natural ou pré-constituído: O réu tem o direito de ser julgado por um órgão competente do PoderJudiciário. Esse princípio proíbe o juiz de exceção, conforme traz a CF de 1988 vedando os chamados tribunais de exceção para o julgamento de determinadas pessoas e determinados casos (art.5º, inciso XXXVII, CF); f) Unidade: A jurisdição é uma só, ou seja, é sempre a mesma. O que diferencia uma da outra é a atividade sobre a qual recai; g) Iniciativa das partes: Baseado no princípio ne procedat judex ex officio, não pode haver jurisdição sem ação. h) Relatividade ou co-relação entre pedidos e decisão. Está no brocado ne eat judex infra vel extra vel ultra petita portium ( não haja o juiz aquém ou fora ou além dos pedidos das partes); i) In dubio pro reo: Na dúvida, o juiz deve julgar em favor da defesa. A defesa tem o benefício da dúvida; j) Investidura: sendo a jurisdição um monopólio do Estado e este, que é uma pessoa jurídica, precisa exercê-la através de pessoas físicas que sejam seus órgãos ou agentes, essas pessoas são os juízes. 5. Objetivo da Jurisdição O objetivo da jurisdição é a entrega da prestação jurisdicional, que satisfaz à tutela jurídica. A causa do processo divide-se em: a) causa final: a atuação da vontade da lei, como instrumento de segurança jurídica e de manutenção da ordem jurídica; b) causa material: o conflito de interesses, qualificado por pretensão resistida, revelado ao juiz através da invocação da tutela jurisdicional; c) causa imediata ou eficiente: a provocação da parte, isto é, a ação. Conclusão, a jurisdição, dando ao direito do caso concreto a certeza que é condição da verdadeira justiça e realizando a justa composição do litígio, restabelece a ordem jurídica, através da eliminação do conflito de interesses que ameaça a paz social. 6. Divisão da Jurisdição Muito embora a jurisdição seja una e indivisível assim como o poder soberano, faz-se distinção doutrinária, classificando a jurisdição em espécies, como segue: a) Quanto à graduação: Jurisdição superior ou inferior: nosso ordenamento jurídico tem duplo grau de jurisdição, princípio que consiste na possibilidade de um mesmo processo após julgamento pelo juiz inferior, voltar a ser julgado por órgãos superiores do Poder Judiciário. Os órgãos de primeiro grau de jurisdição são denominados "primeira instância" e os de segundo grau de "segunda instância". b) Quanto à matéria: Jurisdição comum ou especial: leva-se em consideração as regras da Constituição, distinguir entre "Justiças" que exercem jurisdição especial e comum. As primeiras são: a Justiça Militar (arts.122-124, CF), a Justiça Eleitoral (arts.118- 121, CF), a Justiça do Trabalho (arts.111-116, CF) e as Justiças Militares Estaduais (art.125, §3o , CF); no âmbito da jurisdição comum estão a Justiça Federal (arts.106-110, CF) e as Justiças Estaduais ordinárias (arts.125-126, CF). c) Quanto ao objeto: Jurisdição voluntária (graciosa), o interesse é único e não há conflito, ou contenciosa (litigiosa), onde há uma pretensão resistida entre as partes. d) Quanto à função: Jurisdição ordinária ou comum, integrada pelos órgãos da Justiça comum; e jurisdição especial ou extraordinária, quando está investido do poder de julgar, por exceção, um outro órgão, como o Senado, que julga os crimes de responsabilidade do Presidente e Vice- presidente da República e os Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza, conexos com aqueles (art. 52, I, da CF). e) Quanto à competência: Jurisdição plena e limitada. Podendo ser plena, quando o juiz tem competência para decidir todos os casos, e limitada, quando sua competência é restrita a certos casos, como ocorre nas cidades onde há varas. 7. Limites da Jurisdição DIREITO PROCESSUAL PENAL Prof° Maurilucio Apostila Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 12 Existem limitações internas de cada Estado, excluindo a tutela jurisdicional em casos determinados; e internacionais, pela necessidade de coexistência dos Estados e pelos critérios da conveniência e viabilidade. Essas limitações não atingem o direito processual penal. O legislador não leva muito longe a jurisdição de seu país, pois leva em consideração a experiência e a necessidade de coexistência com outros Estados soberanos: a) conveniência, o que interessa é a pacificação no seio da sua própria convivência social; b) viabilidade, porque se excluem os casos em que será impossível a imposição do cumprimento da sentença. A doutrina sintetiza os motivos da observância essas regras acima: a) existência de outros Estados soberanos; b) respeito a convenções internacionais; c) razões de interesse do próprio Estado. Outros também considerados são submissão e da efetividade. Em relação a jurisdição penal esta tem limites que correspondem precisamente aos de aplicação da própria norma penal material. São imunes tanto à jurisdição civil como à penal, por respeito à soberania de outros Estados, à jurisdição de um país: a) os Estados estrangeiros (par in parem non habet judicium); b) os chefes de Estado estrangeiros; c) os agentes diplomáticos. Tem se estendido a imunidade também a organismos internacionais, como é o caso da ONU. Põe em dúvida sua aplicação à jurisdição trabalhista. Limites internos, em princípio a função jurisdicional rege sobre toda área dos direitos substanciais (art.5o, XXXV, CF; art.75, CC). Porém, às vezes é o Estado-administração o único a decidir a respeito de eventuais conflitos, sem intervenção do Judiciário. É o que acontece nos casos de impossibilidade da censura judicial dos atos administrativos. Além disso a lei expressamente no art.1.477, CC exclui da apreciação judiciária as pretensões fundadas em dívida de jogo. COMPETÊNCIA 1. Conceito É a limitação do poder jurisdicional de juízes ou tribunais. Competência é a especialização da jurisdição. O instituto da competência é definido então, de uma forma simples, como a demarcação, ou como a delimitação da jurisdição. Trata-se do exercício pelos vários órgãos jurisdicionais, de seu poder, dentro de uma determinada limitação legalmente imposta. É a porção do poder jurisdicional que toca a cada órgão exercer. Nas palavras de Tornaghi (apud Sobrinho, 1996, p. 15), sobre o poder de julgar, que é qualidade inerente aos juízes (se esse poder não é restringido por nenhuma lei, compete-lhes julgar tudo. Mas, se alguma só lhes permite decidir determinadas controvérsias, então, o exercício de sua jurisdição fica demarcado pela sua competência. A lei é que estabelece a competência dos vários órgãos jurisdicionais, tratando de previamente fixar os limites dentro dos quais cada um destes órgãos pode exercer a função jurisdicional. Desse modo, a competência vem a ser o poder de exercer a jurisdição nos limites estabelecidos em lei, ou ainda, é âmbito dentro do qual pode o magistrado exercer a jurisdição. A primeira limitação legal que se tem no âmbito do ordenamento jurídico, por ordem de grandeza, adiante da qual não se exercita de modo algum a jurisdição, é a que estabelece a competência geral (competência externa ou internacional), responsável pela restrição de jurisdição de um Estado em relação direta com a de outros Estados. Naquilo que toca ao controle específico de nosso país, fala-se em competência interna (ou especial), que vem a ser aquela que se determina pelos limites colocados à jurisdição exercida pelos mais diferentes órgãos jurisdicionais. 2. Natureza jurídica É um pressuposto processual de validade da instância, pois o processo só é valido quando corre perante juiz competente. 3. Critérios de fixação de competência - Ratione loci: em razão do local. - Ratione materiae: em razão da matéria. -Ratione personae: em razão da pessoa. 4. Espécies de competência funcional 1- HORIZONTAL: É aquela que divide o trabalho de dois ou mais juízes da mesma graduação dentro de um só processo. Podendo ser: a) Por fase do processo: É aquela que estabelece a divisão do trabalho por fase do processo. b) Por objeto do juízo: É aquela que estabelece a divisão pelo objeto do julgamento. 2- VERTICAL: É aquela que divide o trabalho no mesmo processo entre juízes de graus diferentes. Possui duas etapas. a) ORIGINÁRIA: Aquela nos processos de competência originária dos Tribunais. b) RECURSAL: O processo corre perante o juiz de primeiro grau, e quanto à sua decisão sobre para o Tribunal. 5. Prorrogação de competência 1- Necessárias: a) Conexão ou continência: b) Casos do artigo 74, parágrafo 2º do CPP (desclassificação). c) Caso do artigo 85 do CPP. 2- Voluntária: É aquela que deriva da vontade das partes. As partes, principalmente pela sua omissão, concordam que o processo corra perante juiz incompetente, prorrogando-se posteriormente. Isso só pode correr nos casos de incompetência relativa. 4.6. COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO O significado do vocábulo prevenção é o de algo que vem antes, que avisa, que previne. Define, no tocante ao instituto da competência, o fenômeno processual através do qual, havendo vários juízes igualmente competentes, que se firme a competência daquele que por primeiro vier a tomar conhecimento da causa (art. 83 CPP). Assim, havendo vários competentes em um primeiro momento, já em seguida será espaço de competência de um só deles, por ter primeiro conhecido a causa. Não se trata de um critério empregado para determinar a competência, visto que o juiz que no DIREITO PROCESSUAL PENAL Prof° Maurilucio Apostila Atualizada Janeiro/2010. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 13 segundo momento é o único competente, também já o era anteriormente. A prevenção, portanto, firma, assegura a competência de um juiz já competente. Verifica-se a prevenção, por exemplo, entre outros, em casos como o do artigo 107 do Código Civil: Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar- se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel (o juiz de uma ou de outra comarca será competente, mesmo que de Estados diferentes, para conhecer a causa). 4.3.1. CRITÉRIOS DA COMPETÊNCIA RATIONE LOCI: - Comum ou geral: É o lugar da infração, ou seja, aquilo que a doutrina chama de locus delicti comissi ( lugar da prática da infração). - Secundário ou subsidiário: É o lugar do domicílio ou da residência do réu. CARACTERÍSTICAS DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO OU DA VARA: Só existe nas comarcas onde há mais de uma vara criminal. A competência do juiz pressupõe a competência ratione loci. PODE HAVER FORO FACULTATIVO EM PROCESSO PENAL: Quando se trata de um crime de ação penal privada, o art. 73 do CPP o querelante pode processar o réu em seu domicílio ou ainda, quando conhecido, no lugar da infração. 4.7. COMPETÊNCIA POR CONEXÃO OU CONTINÊNCIA O vocábulo conexão, no tocante à competência, vem a ser o estabelecimento de um vínculo ou de um elo entre duas ou mais ações que, por estarem intimamente relacionadas entre si, podem ser conhecidas e decididas por um mesmo magistrado e, por vezes, inclusive no mesmo processo. É um vínculo que entrelaça duas ou mais ações, a ponto de exigir que o mesmo juiz delas tome conhecimento e as decida. As razões ou os motivos que embasam a conexão de causas são de ordem particular, buscando tornar mais célere e ao mesmo tempo menos oneroso o processo e, de ordem pública, buscando evitar que aconteça a existência de sentenças contraditórias emanadas de mais de um entendimento jurídico sobre o mesmo caso, além de permitir uma visão mais completa dos fatos e da causa, enveredando por uma melhor aplicação jurisdicional do direito. A base legal melhor sistematizada vem referida no artigo 103 do Código Civil, que diz: Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Compreendida na conexão, tem-se a continência, que ocorre quando houver, entre duas ou mais ações, identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas que objeto de uma, por mais amplo, acabe por abranger o das outras, conforme se despende do que inscrito no artigo 104 do referido Código. A conexão e a continência produzem o mesmo efeito, distinguindo-se por ser a continência uma espécie do gênero conexão (ver também os arts. 105; 106; 219 e 163 CPC). Em hipótese, a competência relativa à atuação do magistrado não está fundada no título originário, mas trata-se da conseqüência da união dos vários processos. No âmbito do Código de Processo Penal temos elencado no artigo 76, que: A competência será determinada pela conexão: I – se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; A conexão pressupõe a existência de um nexo entre as infrações praticadas e as pessoas nelas envolvidas, podendo ser classificado como um liame intersubjetivo, objetivo ou instrumental. A conexão intersubjetiva, caso do inciso I, apresenta-se sob três modalidades: a conexão intersubjetiva por simultaneidade (tendo ocorrido duas ou mais infrações, praticada ao mesmo tempo por duas ou mais pessoas reunidas); a conexão intersubjetiva por concurso (duas ou mais infrações cometidas por duas ou mais pessoas em concurso, em tempo e lugares diversos); a conexão intersubjetiva por reciprocidade (infrações cometidas por várias pessoas, umas contra as outras). II – se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; Na conexão objetiva, caso do inciso II, as infrações são praticadas visando facilitar a outras ou para ocultá-las, ou ainda, buscando vantagem em relação a qualquer delas; III – quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. Trata-se da conexão instrumental. Seguindo o elencado no artigo 77 do Código de Processo Penal, temos que: A competência será determinada pela continência quando: I – duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; Trata-se neste artigo, sobre a continência por co-autoria (quando duas ou mais pessoas são acusadas pela mesma infração, o que não se confunda com a conexão por concurso). Abrange todos os crimes onde exista co-autoria necessária (rixa, bigamia, adultério, etc) e co-delinqüência eventual. II – no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, §1º, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal; (vide arts. 70 – concurso formal; 73 – erro na execução e 74 – resultado diverso do pretendido, todos do CP, com redação dada pela Lei 7.209/84). Inversamente ao inciso I, este inciso trata de unidade de agente e pluralidade de infrações. 4.7.1 CONSEQUÊNCIA DA CONEXÃO: É a unificação processual ou simultaneus processus, art. 79 caput do CPP. A lei recomenda que, havendo duas ou mais infrações penais conexas entre si, sejam investigadas pela polícia no mesmo inquérito, denunciadas juntas e julgadas pela mesma autoridade judiciária e decididas na mesma sentença. 4.7.2 HIPÓTESES DE CONEXÃO: 1- Nexo intersubjetivo de conexão: 2- Conexão casual, lógica, teleológica ocasional, objetiva ou conseqüencial: o que liga as infrações são as finalidades com que foram realizadas (ocorre muito em homicídio qualificado). DIREITO PROCESSUAL PENAL Prof° Maurilucio
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