Monografia Excesso de Excludentes de Ilicitude

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CLAUDIO ADRIANO DA SILVA TELES 
 
 
 
 
 
EXCESSO DE EXCLUDENTES DE ILICITUDE 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Piracicaba 
2017 
 
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RESUMO 
 
Este trabalho deseja encontrar, de maneira explicativa, lúcida e expositiva, as 
características da exclusão de ilicitude. Isso significa que, dentro de um Estado 
Democrático de Direito, um homem pode exercer legítima defesa, mas, até quando 
tal prática pode não ser penalizada sem ultrapassar a legalidade. Dentro desse 
conceito, quer-se saber o que é crime, assim como investigar rapidamente a 
construção e a desconstrução deste conceito ao longo da história, prestando 
atenção ao modo como o sistema jurídico Brasileiro encontra brechas 
ocasionalmente para fundamentar excessos no artigo 23 do Código Penal, que 
versa justamente sobre a exclusão da ilicitude. A motivação ao realizar o estudo se 
deu pela perspectiva exegética do problema. A metodologia de pesquisa se baseou 
em pesquisa bibliográfica cânone e comentada. Os dados coletados permitiram ao 
pesquisador considerar a validade teórica do Direito enquanto Ciência Humana, 
precendo e fundamentando assim seu uso empírico. 
 
 
Palavras-Chave: Excesso de Excludentes de Ilicitude, Direito, Crime, legítima 
defesa, jurídico, Estado de Necessidade. 
 
 
 
 
 
 
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ABSTRACT 
 
This work aims to find, in a explanatory, lucid and expository way, the characteristics 
of the exclusion of illegality. It means that, within a democratic state of law, a man 
can exercise self-defense, but even when such a practice can not be penalized 
without going beyond legality. Within this concept, we want to know what a crime is, 
as well as to investigate rapidly the construction and deconstruction of this concept 
throughout history, paying attention to the way in which the Brazilian legal system 
occasionally breaches grounds for excesses in Article 23 of the Penal Code, which 
deals precisely with the exclusion of illegality. The motivation to construct this study 
was given by the exegetical perspective of the problem. The metodology of the 
research was based upon bibliographical, commentated and canonical research. The 
collected data alowed the researcher to consider the theoretical importance of Law 
as Human Science, coming before the pratics and establishing the bases of its 
empirical uses. 
 
 
Key- word: exclusion illegality; Law; Crime; Self-Defense; Juridical 
 
 
 
 
 
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SUMÁRIO 
 
 
INTRODUÇÃO .................................................................................................. 5 
1 - TEORIA DO CRIME .................................................................................... 9 
1.1 Conceito Material de Crime ........................................................................ 9 
1.2 – Conceito Formal de Crime ..................................................................... 10 
1.3 – Conceito Analítico de Crime .................................................................. 11 
1.4 - Ilicitude ou Antijurídicidade ..................................................................... 15 
1.5 - Diferença entre Ilícito e Injusto ............................................................... 16 
1.6 - Espécies de Ilicitude ............................................................................... 17 
1.6.1 - Ilicitude Formal .................................................................................... 17 
1.6.2 - Ilicitude Material ................................................................................... 18 
1.6.3 - Ilicitude Subjetiva ................................................................................. 18 
1.6.4 - Ilicitude Objetiva .................................................................................. 19 
2 – DAS EXCLUDENTES ............................................................................... 20 
 
4 
 
2.1 Tipos de Excludentes ................................................................................ 20 
2.1.1 Excludente de Culpabilidade ................................................................. 20 
2.1.2 Excludente de Tipicidade ....................................................................... 21 
2.1.3 Excludente de Ilicitude ........................................................................... 21 
2.2 Excludentes da Ilicitude: Histórico ............................................................ 22 
2.3 Excludentes da Ilicitude: Definição ........................................................... 26 
3 – ARTIGO 23 DO CÓDIGO PENAL............................................................. 28 
3.1 Estado de Necessidade ............................................................................ 28 
3.1.1 Estado de necessidade defensivo e agressivo ...................................... 29 
3.1.2 Estado de necessidade real e putativo .................................................. 29 
3.1.3 Estado de necessidade justificante e exculpante .................................. 30 
3.1.4 Requisitos objetivos e subjetivos do estado de necessidade ................ 32 
3.2 Legítima defesa ........................................................................................ 35 
3.2.1 Legitima defesa real e putativa .............................................................. 36 
3.2.2 Requisitos da legitima defesa ................................................................ 37 
3.3 Estrito cumprimento do dever legal........................................................... 38 
3.4 Exercício regular de direito ....................................................................... 39 
4 - OS EXCESSOS NAS EXCLUDENTES ..................................................... 41 
4.1 Definição de Excesso ............................................................................... 41 
4.1.1 Tipos de Excesso................................................................................... 44 
CONCLUSÃO ................................................................................................. 48 
REFERÊNCIAS .............................................................................................. 51 
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INTRODUÇÃO 
 
A investigação proposta neste trabalho deseja debruçar-se nos liames do 
artigo 23 do Código Penal Brasileiro, que por sua vez, versa sobre os excessos das 
excludentes de ilicitude. 
 A pesquisa é necessária em face do caráter urgente da teoria penal e dos 
seus aparelhos conceituais, objetos constantes nos tribunais e nos méritos das 
defesas penais, o que, por via de regra, é frequentemente abordado de maneira 
efêmera, não se ocupando em verificar a legalidade da conjuntura e aplicação, por 
sua vez. Queremos uma análise firme da subjetividade e objetividade do mesmo, 
posto a dificuldade de aplicação do mesmo diante da Corte brasileira quando mal 
interpretado ou colocado. 
Esta pesquisa tem como objetivo fazer uma análise entre as Excludentes e 
seu limite que é o excesso, percorrendo pungentemente os momentos em que se 
busca abusar desta resguarda jurídica como manobra, visando escopos diferentes 
de uma proteção legítima, assim ultrapassa os mecanismos necessários à salvação 
da existência de um terceiro. 
Como metodologia, utilizamos a análise e o arrolamento comentado de obras 
cânones do meio jurídico, assim como os comentadores e juristas do meio, 
6 
 
referências que tornam nosso trabalho uma pesquisa de teor exegético. Logo a 
pesquisa pode ser considerada qualitativa, exploratóriae descritiva, com coleta de 
dados baseada em pesquisa bibliográfica. 
Nesse sentido, justifica-se o trabalho como forma de verificação teórica da 
validade dos argumentos de excludentes de ilicitude, haja vista o fato de que este 
não é um trabalho de campo. 
O tema em questão de certa forma é polêmico e possui relevância no meio 
jurídico, Cleber Masson (2011, p. 383), demonstra isto ao defender o lado que 
assegura ao objeto deste estudo, “uma faculdade e de direito subjetivo do réu 
simultaneamente, discussão sobre a qual aponta que a doutrina se encontra 
pacificada”. Outras não poderiam ser suas palavras: 
 
Com o devido respeito, a questão deve ser encarada por outro 
prisma, frente ao qual a doutrina é pacífica. O estado de necessidade 
constitui-se em faculdade entre os titulares dos bens jurídicos em 
colisão, uma vez que um deles não está obrigado a suportar a ação 
alheia, e, simultaneamente, em direito diante do Estado, que deve 
reconhecer os efeitos descritos em lei. Mais do que um mero direito, 
portanto, consiste em direito subjetivo do réu, pois o JUIZ não tem 
discricionariedade para concedê-lo. Presentes os requisitos legais, 
tem o magistrado a obrigação de decretar a exclusão da ilicitude 
(MASSON, 2011, p.383). 
 
Pautado neste entendimento, Bitencourt (2011) aponta o estado de 
necessidade também no prisma de um dever no que diz respeito à necessidade de 
terceiros: 
Ao contrário de uma corrente doutrinária que vê no estado de necessidade o 
exercício de um direito, reconhecemos nela tanto: 
7 
 
a) uma faculdade, no sentido de direito facultativo do próprio indivíduo 
afetado pela situação de necessidade de escolher entre deixar perecer o seu 
interesse juridicamente protegido, ou sacrificar o interesse de outra pessoa, 
igualmente tutelado pela ordem jurídica; 
b) um dever, nos casos de estado de necessidade de terceiro, em que é 
obrigatória a ação de salvaguarda para aquele que está em condições de prestar 
assistência, sob pena de ver-se incurso nas penas do crime de omissão de socorro. 
Verifica-se, portanto, tratar-se de faculdade do agente, na medida em que 
agirá de acordo com o seu instinto de sobrevivência e de preservação pessoal, bem 
como, por lado contrário, um direito subjetivo exercido contra o Estado e um dever 
no que toca ao estado de necessidade de terceiros. 
O objeto de estudo se baseia no artigo 23 do Código Penal Brasileiro e suas 
excludentes de ilicitude, mas até que ponto, essas excludentes são legais e não são 
consideradas crimes? 
Destarte, partimos da hipótese contida no art. 23/CP, ao dizer que não há 
crime em: estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento de dever 
legal ou no exercício regular de direito. Porém em caso de excesso doloso ou 
culposo, o agente responderá pelo excesso cometido, caracterizando a ação como 
crime. 
O presente trabalho encontra-se estruturado da seguinte forma, num primeiro 
capítulo, explanamos os conceitos por trás da teoria tripartida do crime, ilustrando os 
conceitos de crime material, formal, analítico, além de discutir antijuridicidade em 
relação ao CP que arrolamos no trabalho. Num segundo capítulo, explicamos as 
Excludentes de Ilicitude propriamente ditas como problema jurídico. Posteriormente, 
no terceiro capítulo, abordamos o Artigo 23 do Código Penal e no quarto capítulo 
8 
 
abordamos os excessos das excludentes de ilicitude. Em seguida as considerações 
em formato de conclusão, onde o autor responde a pergunta problema lançada 
inicialmente e faz alguns apontamentos sobre a pesquisa realizada e finalmente as 
referencias usadas no decorrer do estudo. 
Espera-se que a pesquisa seja de grande valia para agentes da lei e para os 
operadores do direito para que não pensem estar resguardado erroneamente, bem 
como apreciadores pela temática, como forma de compreender melhor alguns 
conceitos jurídicos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1 - TEORIA DO CRIME 
 
Precedendo qualquer altercação discursiva sobre excludentes de ilicitude, é 
mister neste capítulo, o objetivo de explanar a definição de Crime perante o prisma 
jurídico da República Federativa do Brasil. Nossa metodologia prima pelo 
detalhamento dos conceitos de crime, neste capítulo. 
Embora possa parecer que exista cunho técnico, as definições de Crime 
perante nossa Constituição podem ser bem mais complexas do que se pode 
imaginar. Nesse sentido, observamos uma divisão quaternária na conceituação do 
que é Crime, segundo o que será colocado nos tópicos abaixo. 
 
1.1 Conceito Material de Crime 
 
Neste caso, quando se trata de notificar materialmente um ato criminoso, o 
que tem força legal é a noção de bem jurídico. De acordo com o viés teórico desta 
linha, a ideia de crime é conduzida pela ação que infringe o bem jurídico sob 
resguardo da norma penal. 
Sob resguardo da norma penal, o bem jurídico, que outrossim é denominado 
bem jurídico penal, é conceituado pelo jurista alemão Claus Roxin como “aqueles 
bens imprescindíveis para a convivência em sociedade” (ROXIN, 1999, p. 49). Aí 
temos a existência, o direito de ir e vir, o patrimônio adquirido, a honradez. 
10 
 
Determina-se o crime, consoante a noção material, enquanto movimento ou 
falta dele que se busca impedir, imputando-lhe punição, justamente porque constitui 
lesão ou prejuízo a um bem jurídico de um indivíduo ou de um grupo. Destarte, o 
crime desperta uma anomia social, um desregramento. Nas palavras de Luiz Alberto 
Machado (1987, p.78) a ideia do conceito material de crime “objetiva a natureza 
primordial da infração, de acordo com a instauração de demarcações legislativas 
para as incriminações de comportamentos”. 
Em suma, crime, de acordo com esse conceito material, se diz pela ação 
realizada por um sujeito que causa danos ou arrisca o bem salvaguardado pela lei 
penal de acordo com Edgard Magalhães Noronha (1983). 
A vista desse conceito com bons olhos pode parecer extremista, de saída, 
mas também deve ser localizada no desenrolar de teorias que arrolavam o crime 
como fato social, haja vista a sociologia de Durkheim, ou ainda enquanto 
terminologia de relação fundamentalmente econômica ligada à práticas coibidoras, 
especialmente no que tange o direito em relação ao entendimento de situações 
economicamente carregadas na qual a conditio material de exercício econômico era 
pautada numa determinação ou destinação no alicerce que circunda o direito, o 
cidadão, a sociabilidade como um todo, etc. 
 
1.2 – Conceito Formal de Crime 
 
O conceito formal de crime segue a tese que diz que crime significa infringir 
uma regulação penal que incrimina. Nos dizeres de Damásio de Jesus (2011, p.142) 
esta noção advém da característica da técnica jurídica, quer dizer, da ótica da lei. No 
que diz respeito a esta noção não faltam significados: Fragoso (1995, p.144) 
apresenta o conceito formal crime enquanto ação opositora ao Direito; Pimentel 
11 
 
(1990, p.96) afirma que o conceito formal individualiza o crime como algo que a lei 
pode imputar a pena; desse modo, a lei coloca a pena como consequência natural e 
legítima. 
Portanto esta ideia sobre o crime chega a ser repetitiva, não levando a nada, 
a não ser à seguinte afirmação: “crime é crime”, ou ainda, dura lex, sed lex. 
No entanto, cabe salientar que o conceito advém da indubitável constatação e 
da completa segurança de juristas. Se os direitos estão fundamentados em 
princípios de legalidade, isso se desfaz quanto à inserção prática desse conceito 
imposição do que pode ou não ser crime, de modo que que se entra em conflito com 
as própriasnormas do Código Penal. No referente ao artigo 121 do Código Penal, 
matar alguém é crime previsto, não obstante se configure a possibilidade de 
legitimar a defesa, como frequentemente ocorre. 
 
1.3 – Conceito Analítico de Crime 
 
Dividiremos este conceito em duas sendas: bipartida e tripartida. 
Dentro da teoria bipartida, o crime precede o fato jurídico, sendo antijurídico e 
fazendo com que a culpabilidade seja, em última hipótese, nada mais do que 
responsável por medir a aplicação da penitência ou da pena. No caso da tripartida, o 
crime, embora antijurídico, é trata a culpa como parte fundamental do ato criminoso. 
Em suma, a diferença substancial dos dois segmentos é a maneira como a 
culpabilidade tem sido colocada. No caso da Bipartição, falar em culpabilidade não 
significa dar uma receita para a veracidade de um crime enquanto tal, de modo que 
se abstém dela apenas para a aplicação da penalidade. No caso da tripartida, sem 
culpado não existe criminoso. 
12 
 
Vejamos nesse sentido, os requisitos para a configuração de crime. Temos 
em primeiro lugar o Fato Típico. 
Aqui, infração penal pode ser definida como factualidade concreta ou material, 
sendo fruto espontâneo da liberdade humana, que constantemente coloca-se sob 
um molde do crime. 
O fato típico, no caso, possui seus componentes na composição. Para que ele 
integre o esqueleto de um crime no sentido formal, há a forçada necessidade de se 
revestir de requisitos. 
São componentes constituintes do fato típico, segundo o mais coerente 
dogma, o comportamento, o resultado, o nexo causal e a tipificação. 
Em relação ao conceito de culpabilidade, temos o conceito de Capez: 
Culpabilidade é a possibilidade de se considerar alguém culpado 
pela prática de uma infração penal. Por essa razão, costuma ser 
definida como juízo de censurabilidade e reprovação exercido sobre 
alguém que praticou um fato típico e ilícito. Não se trata de elemento 
do crime, mas pressuposto para imposição de pena, porque, sendo 
um juízo de valor sobre o autor de uma infração penal, não se 
concebe possa, ao mesmo tempo, estar dentro do crime, como seu 
elemento, e fora, como juízo externo de valor do agente. Para 
censurar quem cometeu um crime, a culpabilidade deve estar 
necessariamente fora dele (CAPEZ, 2008, p. 150). 
 
 
Já segundo Luís Augusto Freire Teotônio entendemos tratar-se mais 
adequada a teoria tripartida: 
Não é correta a afirmação de alguns doutrinadores de que o 
finalismo apenas se afina com a corrente bipartida, que considera a 
culpabilidade como mero pressuposto de aplicação da pena. Welzel, 
considerado pai do finalismo, seus discípulos, bem assim os autores 
que introduziram a doutrina no Brasil, João Mestieri, Heleno Fragoso 
e Assis Toledo, entre outros, nunca disseram que o crime formava-se 
13 
 
apenas pelo fato típico e ilícito, considerando sempre a culpabilidade 
como um dos seus elementos ou requisitos (TEOTÔNIO, 2002, p. 
120). 
 
No caso da teoria bipartida, ainda que não haja culpa, existe inevitavelmente 
o crime, ao contrário da tripartida. 
Sendo ou não a teoria tripartida tomada em sua maioria como a mais 
adequada, a discussão não pode ser interrompida: 
A Teoria Naturalista ou Causal, mais conhecida como Teoria 
Clássica, concebida por Franz von Liszt, a qual teve em Ernest von 
Beling um de seus maiores defensores, dominou todo o século XIX, 
fortemente influenciada pelo positivismo jurídico. Para ela, o fato 
típico resultava de mera comparação entre a conduta objetivamente 
realizada e a descrição legal do crime, sem analisar qualquer 
aspecto de ordem interna, subjetiva. Sustentava que o dolo e a culpa 
sediavam-se na culpabilidade e não pertenciam ao tipo. Para os seus 
defensores, crime só pode ser fato típico, ilícito (antijurídico) e 
culpável, uma vez que, sendo o dolo e a culpa imprescindíveis para a 
sua existência e estando ambos na culpabilidade, por óbvio esta 
última se tornava necessária para integrar o conceito de infração 
penal. Todo penalista clássico, portanto, forçosamente precisa adotar 
a concepção tripartida, pois do contrário teria de admitir que o dolo e 
a culpa não pertenciam ao crime, o que seria juridicamente 
impossível de sustentar (CAPEZ, 2002, p. 138). 
 
Para Capez, na teoria bipartida clássica, não há chance de ser alicerçada, 
uma vez que o dolo e a culpa integram a Culpabilidade. Porém, ele ainda ressalta: 
Com o finalismo de Welzel, descobriu-se que dolo e culpa 
integravam o fato típico e não a culpabilidade. A partir daí, com a 
saída desses elementos, a culpabilidade perdeu a única coisa que 
interessava ao crime, ficando apenas com elementos puramente 
valorativos. Com isso, passou a ser mero juízo de valoração externo 
ao crime, uma simples reprovação que o Estado faz sobre o autor de 
14 
 
uma infração penal. Com efeito, a culpabilidade, em termos 
coloquiais, ocorre quando o Estado aponta o dedo para o infrator e 
lhe diz: você é culpado e vai pagar pelo crime que cometeu! Ora, isso 
nada tem que ver com o crime. É apenas uma censura exercida 
sobre o criminoso. Conclusão: a partir do finalismo, já não há como 
continuar sustentando que crime é todo fato típico, ilícito e culpável, 
pois a culpabilidade não tem mais nada que interessa ao conceito de 
crime. Welzel não se apercebeu disso e continuou sustentando 
equivocadamente a concepção tripartida, tendo, com isso, 
influenciado grande parte dos finalistas, os quais insistiram na tecla 
errada. Além disso, a culpabilidade não pode ser um elemento 
externo de valoração exercido sobre o autor do crime e, ao mesmo 
tempo, estar dentro dele. Não existe crime culpado, mas autor de 
crime culpado. Quando se fala na aplicação de medida de 
segurança, dois são os pressupostos: ausência de culpabilidade (o 
agente deve ser um inimputável) + prática de crime (para internar 
alguém em um manicômio por determinação de um juiz criminal, é 
necessário antes provar que esse alguém cometeu um crime). Com 
isso, percebe-se que pode haver crime sem culpabilidade (CAPEZ, 
2002, p. 140). 
 
Já Damásio de Jesus sobre culpabilidade, afirma: 
A culpabilidade não é elemento do crime, não integra o conceito de 
crime. Então, se há discussão sobre a culpabilidade, existe o fato 
típico, ou seja, o crime já ocorreu. Na culpabilidade não serão 
excluídos o dolo e a culpa, nem o fato típico. A culpabilidade, 
também chamada de juízo de reprovação, é a possibilidade de se 
declarar culpado o autor de um fato típico e ilícito, ou seja, é a 
responsabilização de alguém pela prática de uma infração penal 
(JESUS, 2011, p. 47). 
 
De todo modo, todos os conhecimentos não terão validade se não existe 
culpa. Mesmo que haja crime de fato, não será possível punir sem culpa. 
No caso deste trabalho, adotaremos a teoria bipartida, por se tratar da mais 
adequada. 
15 
 
 
 
 
 
1.4 - Ilicitude ou Antijurídicidade 
 
Rogério Greco define apropriadamente a ilicitude: 
 
Ilicitude, ou antijuridicidade, é a relação de antagonismo, de 
contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico 
que cause lesão, ou exponha a perigo de lesão um bem jurídico 
protegido. Quando nos referimos ao ordenamento jurídico de forma 
ampla, estamos querendo dizer que a ilicitude não se resume à 
matéria penal, mas sim que pode ter natureza civil, administrativa, 
tributária etc. Se a conduta típica do agente colidir com o 
ordenamento jurídico penal, diremos ser ela penalmente ilícita 
(GRECO, 2012, p. 121). 
 
 
 
O termo Ilicitude, refere-se a algo proibido pela lei, contrário a moral e/ou ao 
direito, não ilícito ou qualidade de ilícito,injurídico, ilegalidade, e a palavra 
Antijuricidade: Ilicitude jurídica, contrariedade ao direito, injuricidade. 
As doutrinas jurídicas muito dificilmente se utilizam destes conceitos 
separadamente, de modo que preferem conceituar a partir da nomenclatura padrão: 
"ilicitude ou antijuricidade". 
Para definir ilicitude ou antijuricidade, Damásio Evangelista de Jesus prefere 
expor em seus escritos: 
16 
 
O crime se caracteriza, sob o aspecto analítico, pelos requisitos do 
fato típico e da antijuricidade, aparecendo a culpabilidade como 
pressuposto da pena. Não é suficiente que o comportamento seja 
típico, que a conduta encontre correspondência num modelo legal, 
adequando-se o fato à norma penal incriminadora. É preciso que seja 
ilícito para que sobre ele incida a reprovação do ordenamento 
jurídico. Antijuricidade é a contradição do fato, eventualmente 
adequado ao modelo legal, com a ordem jurídica (JESUS, 2011, p. 
47). 
Ainda segundo Fernando Capez: 
Ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, 
pela qual a ação ou omissão típica tornam-se ilícitas. Em primeiro 
lugar o intérprete verifica se o fato é típico ou não. Na hipótese de 
atipicidade, encerra-se, desde logo, qualquer indagação acerca da 
ilicitude. É que, se um fato não chega sequer a ser típico, pouco 
importa saber se é ou não ilícito, pois, pelo princípio da reserva legal, 
não estando descrito como crime, cuida-se de irrelevante penal 
(CAPEZ, 2008, p. 78). 
 
Dessa maneira, levando-se em consideração os conceitos 
supramencionados, chega-se ao entendimento de que, não é suficiente que o fato 
seja previsto no ordenamento jurídico, ou seja, típico, e ainda que a conduta do 
agente encontre correspondência à norma penal incriminadora, é necessário que 
seja ilícito para que este seja reprovado pelo ordenamento jurídico e que o agente o 
tenha praticado cumprindo os requisitos de culpabilidade. 
 
1.5 - Diferença entre Ilícito e Injusto 
 
O ilícito consiste na contrariedade entre o fato e a lei. A ilicitude não 
comporta escalonamento, de modo que a lesão corporal culposa é tão ilícita quanto 
17 
 
o latrocínio pois ambas as infrações confrontam-se com a norma jurídica. O ilícito, 
portanto, não tem grau: ou contraria a lei ou a ela se ajusta. 
O injusto por sua vez, é a contrariedade do fato em relação ao sentimento 
social de justiça, ou seja, aquilo que o homem médio tem por certo, justo. Um fato 
pode ser ilícito, na medida em que se contrapõe ao ordenamento legal, mas 
considerado justo por grande parte das pessoas. O injusto, ao contrário do ilícito, 
tem diferentes graus, dependendo da intensidade da repulsa provocada pela 
conduta. 
 
1.6 - Espécies de Ilicitude 
 
 
1.6.1 - Ilicitude Formal 
 
A Ilicitude formal é a mera contrariedade do fato ao ordenamento legal, sem 
qualquer preocupação quanto à efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é 
considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação, pouco 
importando se a coletividade reputa-o reprovável. 
Sobre a antijuricidade formal, 
é a simples contradição entre o fato praticado pelo sujeito e a norma 
de proibição, não se justifica um conceito de antijuricidade formal 
.Existe um comportamento típico que pode ou não ser lícito em face 
de juízo de valor (CAPEZ, 2008, p. 78). 
Levando o conceito acima descrito em consideração, infere dizer que não se 
justifica um conceito de ilicitude formal em contradição a um conceito material de 
antijuricidade, pois a primeira confunde-se com a tipicidade, pois a contradição entre 
o comportamento humano e a lei penal se exaure no primeiro elemento do crime, 
18 
 
que é o fato típico. Ademais, não basta que o fato seja típico para ser considerado 
crime, o que confirma a irrelevância em se falar em ilicitude formal. 
 
1.6.2 - Ilicitude Material 
 
A ilicitude material, por sua vez, é a contrariedade do fato em relação ao 
sentimento comum de justiça. O comportamento afronta o que o homem médio tem 
por justo, correto. Há uma lesividade social ínsita na conduta, a qual não se limita a 
afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano à coletividade. 
A ilicitude material, apesar de seu nome não se coadunar com a 
antijuridicidade, trata-se de um requisito da tipicidade. Ela existe na conduta humana 
que fere o interesse tutelado pela norma. Sobre isso, a jurisprudência entende 
que "a antijuridicidade é sempre material, constituindo a lesão de um interesse 
penalmente protegido. No sentido de que a ilicitude é material" (CAPEZ, 2008, p. 
78). 
Tal disposição fundamenta a disposição de que a antijuridicidade formal é a 
tipicidade e a antijuridicidade material é a própria antijuridicidade em si. Logo, não 
existindo ilicitude formal, o que se tem é um comportamento típico que pode ou não 
ser ilícito em face do juízo de valor. 
1.6.3 - Ilicitude Subjetiva 
 
O ordenamento jurídico é composto de ordens e proibições, dirigidas à 
vontade das pessoas imputáveis, constituindo fato ilícito a desobediência a tais 
19 
 
normas. Em consequência, só há violação ao comando em relação à vontade, não 
no que se refere às ocorrências naturais ou condutas humanas que não podem ser 
atribuídas à vontade imputável. 
Diante disso, o fato só será ilícito quando o agente tiver capacidade de 
avaliar seu caráter criminoso, não bastando que objetivamente a conduta esteja 
descoberta por causa da justificação; bem como a ilicitude não poderá ser 
compreendida por si mesma, separada da culpabilidade. 
1.6.4 - Ilicitude Objetiva 
 
A ilicitude objetiva independe da capacidade de avaliação do agente. Basta 
que, no plano concreto, o fato típico não esteja amparado por causa de exclusão. 
Sendo assim, corresponde à qualidade que possui o fato de contrariar uma norma. E 
diante disso, o inimputável pode realizar condutas ilícitas, embora não culpáveis. 
Isso se dá pelo fato de que a ilicitude se resolve num juízo acerca da 
lesividade do comportamento, manifestando-se num juízo de reprovação do fato 
praticado, sem que como via de regra este juízo venha a depender da culpabilidade. 
A ilicitude objetiva resolve-se na lesão de um bem penalmente protegido, 
independentemente da culpabilidade do sujeito. 
 
 
 
 
 
 
20 
 
 
 
 
 
2 – DAS EXCLUDENTES 
 
Para compreender melhor o problema dos excludentes, retomaremos como 
metodologia, neste capítulo, ao panorama histórico e social centenário que envolve 
o conceito jurídico, abordaremos também os tipos de excludente, focando na 
ilicitude. 
 Importante ressaltar que, o termo excludente refere-se, como algo 
desenvolvido para excluir ou que possui essa capacidade e que excluí; que separa 
alguém do convívio com outras pessoas. 
 
2.1 Tipos de Excludentes 
 
 No intuito de enriquecer e ampliar o debate das excludentes, expomos a 
seguir seus tipos, lembrando que o foco do estudo é excludente da ilicitude, ela será 
melhor abordada em outros subtópicos deste capítulo. 
 
2.1.1 Excludente de Culpabilidade 
 
A culpabilidade é a reprovabilidade da conduta típica e antijurídica; é a forma 
de repassar a responsabilidade a alguém, por algo ocorrido. E segundo Braz (2010), 
toda pena supõe, de modo que não pode ser castigado aquele que atua sem 
culpabilidade. A dosagem da pena será no limite da culpabilidade. 
Só há culpabilidade se o sujeito de acordo com suas condições psíquicas: 
21 
 
a) Podia estruturar sua consciência e vontade de acordo com o direito 
(imputabilidade); 
b) Estava em condições de poder compreender a ilicitude de sua conduta 
(possibilidade de conhecimento da ilicitude), e 
c)Se era possível exigir, nas circunstancias, conduta diferente daquela do agente 
(exigibilidade de conduta diversa). 
 
2.1.2 Excludente de Tipicidade 
 
Recorrendo novamente a Braz (2010), temos que a tipicidade (1º substrato do 
crime) é subdividida em formal e material, onde a primeira refere-se a identificação 
entre conduta e descrito na lei e a ultima, é o real ao bem jurídico tutelado. 
Para a autora, é importante destacar a diferença, uma vez que a implicação 
da Insignificância vislumbra justamente a prática de um ato típico forma, mas 
materialmente atípico, ou seja, uma conduta tipificada na lei, mas na qual inexiste 
relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. 
 
2.1.3 Excludente de Ilicitude 
 
Referem-se a situações em que, mesmo praticando uma conduta 
expressamente proibida por lei, o agente não será considerado criminoso, desde 
que o ato ocorra em: estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular do 
direito e estrito cumprimento de um dever legal (BRAZ, 2010). 
 
 
22 
 
 
 
 
 
2.2 Excludentes da Ilicitude: Histórico 
 
Para um melhor entendimento do histórico das Excludentes da Ilicitude, 
voltemos à história da República Federativa do Brasil por sua antiga metrópole. 
Sabe-se que desde o descobrimento até a Proclamação da Independência, Portugal 
aplicou na então colônia as leis vigentes na metrópole. E nesta época, todo o 
Ordenamento Jurídico português estava consubstanciado nas “Ordenações do 
Reino”, cujos títulos faziam menção ao monarca que as havia instituído (SIQUEIRA, 
2010). 
As Ordenações eram basicamente coletâneas das leis existentes em 
Portugal, que versavam sobre Direito Público, Privado e Canônico (dada a 
importância da Igreja Católica no período), bem como questões relacionadas à 
diplomacia e à sucessão do trono. As Ordenações regularam o Direito Penal 
brasileiro até a promulgação do Código Criminal do Império em 1830. No âmbito 
civil, vigoraram até a instituição do primeiro Código Civil Brasileiro, em 1916 
(SIQUEIRA, 2010). 
Ao todo, três Ordenações exerceram influência no Brasil: as Ordenações 
Afonsinas (1500 – 1514), em um breve período, sendo muito pouco utilizadas; as 
Ordenações Manuelinas (1514 – 1603), sob a égide das quais teve início a 
organização judiciária brasileira, em 1532; e as Ordenações Filipinas (1603 – 1830), 
as de maior duração, que regeram o Direito Português e Brasileiro em uma época de 
23 
 
renovações, revoluções e descobertas nunca antes imaginadas possíveis 
(SIQUEIRA, 2010). 
O Livro V das Ordenações Filipinas é o diploma penal que vigorou por mais 
tempo no Brasil, alcançando mais de 220 (duzentos e vinte) anos, já que após 
promulgação definitiva e entrada em vigor através da Lei de 11 de janeiro de 1603 
deixou o ordenamento jurídico somente no ano de 1830, quando sobreveio o Código 
Criminal do Império (DELMANTO, 2002). 
Nas Ordenações Filipinas No Livro V das Ordenações do Reino, 
especificamente no Título XXXV, existia a previsão da excludente da ilicitude, no 
caso do homicídio. Além disso, no Título XXXVIII, existe a previsão da legítima 
defesa da honra, ao permitir que o homem mate a mulher adúltera e seu 
companheiro (DELMANTO, 2002). 
A Independência do Brasil, em 1822, aliada aos movimentos filosóficos e 
culturais trazidos pelo século das luzes no âmbito penal, principalmente, segundo 
conta Sebastian de Marco, a publicação, em 1764 do livro “Dos Delitos e Das 
Penas”, de Cesare Beccaria, no qual é latente a defesa de que a reprimenda deve 
ser “pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstancias 
dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei”, despertaram na população 
brasileira e em seus novos governantes a sede de uma nova legislação penal, mais 
moderna e liberta das velhas ideologias portuguesas, de forma a projetar no campo 
jurídico as mudanças ocorridas em nossa grande nação. As Ordenações Filipinas, 
entretanto, vigoraram até 1830 (DELMANTO, 2002). 
Pelo Código Criminal de 1830, as excludentes da ilicitude estão no artigo 14, 
ao mencionar que o crime será justificável. 
24 
 
De acordo com o parágrafo 1°, não existiria crime se fosse feito para evitar 
mal maior, o que vem a configurar o estado de necessidade. Já o parágrafo 2° existe 
a previsão da legítima defesa, quando a agressão atingir a sua pessoa, seus 
direitos, familiares ou terceiros. Todavia, para o agente ser beneficiado pelas 
referidas excludentes, o código exigia o preenchimento de alguns requisitos nele 
elencados, sob pena de responder pelo crime. Se praticado em excesso, em razão 
da falta de estipulação no código, o agente poderia ser agraciado com as atenuantes 
de pena do artigo 18, parágrafos 2° , 3° e 4° (DELMANTO, 2002). 
Proclamada a República pelo Decreto nº 1 de 15 de novembro de 1889, o 
governo chefiado pelo Marechal Manuel Deodoro da Fonseca estabeleceu de 
imediato as regras que os Estados-membros deveriam seguir. Em virtude da 
transformação pela qual passava o Brasil, face às enormes transições políticas e 
institucionais, com repercussões sentidas em todos os segmentos da sociedade, 
Joaquim Nabuco apresentou à Câmara dos Deputados um projeto de uma nova 
legislação penal a ser instituída no país (DELMANTO, 2002). 
O Código Penal Suíço de 1884, eliminava muitos tipos penais que existiam no 
antigo Código do Império, especialmente os referentes aos escravos, já que a 
escravatura havia sido abolida em 1888. Outra inovação era a mudança de nome do 
ordenamento: Código Penal, e não Código Criminal. O então Ministro da Justiça, 
Manuel Ferraz de Campos Salles, ordenou que o Conselheiro Baptista Pereira 
revisasse o projeto de Nabuco e, após algumas alterações e emendas, o novo 
Código aprovado entrou em vigor através do Decreto nº 847, de 11 de outubro de 
1890 (SIQUEIRA, 2010). 
Segundo o Código Penal de 1890, no Código de 1890, a legítima defesa veio 
contemplada nos artigos 32, §2º e 34, onde no primeiro está a menção de exclusão 
25 
 
da ilicitude e, no segundo, os seus requisitos, enquanto o estado de necessidade foi 
mencionado no artigo 32, §1° e 33, respectivamente. Este diploma não estipulou a 
possibilidade de excesso na prática da legítima defesa ou do estado de 
necessidade, muito embora outros códigos, como o italiano, já fizessem menção a 
este excesso, aplicando uma pena reduzida. Todavia, Siqueira, ao comentar sobre o 
excesso, asseverou que: 
 
Embora o nosso código não contenha disposição expressa sobre o 
excesso de legítima defesa, ou irregularidade de defesa, nada 
impede que, verificado que o estado emocional do agente não lhe 
permitia apreciar devidamente o fato e conter-se nos limites 
razoáveis, lhe seja ainda reconhecida a justificativa, porque se trata 
da aplicação da norma fundamental de direito, que só admite 
imputabilidade na ocorrência de dolo ou de culpa, leve pelo menos 
(SIQUEIRA, 2010, p. 98). 
 
Assim, o referido autor propõe a aplicação das circunstâncias atenuantes 
estipuladas no artigo 42, parágrafos 3° e 6°. 
Consolidação das Leis Penais de 1932 Continha a mesma disposição do 
Código Criminal de 1890. No projeto Virgílio de Sá Pereira (1935), o estado de 
necessidade e a legítima defesa vieram expressas, respectivamente, nos artigos 44 
e 45 do projeto de lei. Entretanto, no parágrafo 2 do artigo 45, o projeto mencionou o 
excesso na legítima defesa, com a seguinte redação: 
 
Pelo excesso na legítima defesa não responderá aquele que só lhe 
ultrapassou os limites por falta de ponderação, atribuível, como 
efeito, a própria agressão ou ao modo por que esta se realizou, como 
causa. (Art. 45 / CP, § 2º).26 
 
Desta forma, o agente não responderia pelo excesso, se fosse originário da 
agressão sofrida. Frise-se que este projeto não foi votado, porém, influenciou o 
projeto de Alcântara Machado que sugeria, entre outras modificações, melhor 
regulamentação do adjetivo “manifesta”, para qualificar e especificar a natureza da 
proporção que devia haver entre a agressão e a repulsa, isto no artigo 15. 
 O Código Penal de 1969 disciplinou o excesso para qualquer excludente de 
ilicitude no artigo 30 e seus parágrafos, sendo que no caput foi regulamentado o 
excesso culposo, no parágrafo 1° o excesso escusável e, no 2° o excesso doloso, 
sendo causa de diminuição de pena e, no Código Penal de 1984, houve a 
estipulação do excesso doloso e culposo para todas as excludentes de ilicitude (art. 
23, parágrafo único), modelo que persiste até a presente data. 
 
 
2.3 Excludentes da Ilicitude: Definição 
 
 
Importante ressaltarmos que a exclusão de ilicitude, refere-se a uma causa 
excepcional que retira o caráter antijurídico de uma conduta tipificada como 
criminosa. Tal ilicitude ou antijuridicidade, baseia na relação de contrariedade entre 
a conduta típica do autor e o ordenamento jurídico e pode ser suprimida, desde que, 
no caso concreto, estejam presentes uma das hipóteses previstas no artigo 23 do 
Código Penal: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do 
dever legal ou o exercício regular de direito e sem excessos. 
Apesar de todo crime, como regra, ser considerado ato ilícito, existem 
algumas situações em que, mesmo praticando uma conduta expressamente proibida 
por lei, o agente não pode ser considerado criminoso. Trata-se das excludentes de 
27 
 
ilicitude, que estão previstas no artigo 23 do Código Penal e isenta o indivíduo do 
fato ilícito, quando este é praticado sob determinadas circunstancias. 
Antes de explorar mais sobre Excludentes de Ilicitude, se faz necessário 
abordar o Artigo 23 do Código Penal, que diz: 
 
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de 
direito. 
Excesso punível 
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, 
responderá pelo excesso doloso ou culposo. 
 
As causas justificantes têm o condão de tornar lícita uma conduta típica 
praticada por um sujeito. Assim, aquele que pratica fato típico acolhido por uma 
excludente, não comete ato ilícito, constituindo uma exceção à regra que todo fato 
típico será sempre ilícito. 
No intuito de discorrer mais sobre o tema, e identificar os casos que não 
ocorrem crime pelo agente, abordamos no capítulo seguinte: o estado de 
necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício 
regular de direito. 
 
 
 
 
 
 
28 
 
 
 
 
 
 
 
 
3 – ARTIGO 23 DO CÓDIGO PENAL 
 
 
 
3.1 Estado de Necessidade 
 
O estado de necessidade é definido pelo artigo 24 do Código Penal, partindo 
sempre do padrão do homem médio, segundo o qual: 
Considera-se em estado de necessidade quem prática o fato para 
salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia 
de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas 
circunstâncias não era razoável exigir-se. O exemplo clássico 
traçado pela doutrina, diz respeito a dois náufragos disputando a 
mesma tábua, que não suporta mais de um, uma vida terá de ser 
sacrificada para salvar outra (Art. 24/ CP). 
 
Ressaltamos aqui o parágrafo primeiro (§ 1º), quando diz que não pode ser 
considerado estado de necessidade, o indivíduo que tinha obrigação legal de 
enfrentar o perigo. (Art. 24/CP) 
Dando sequência o segundo parágrafo (§ 2º) cita “embora seja razoável 
exigir-se sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois 
terços”. (Art. 24/CP). 
 
29 
 
3.1.1 Estado de necessidade defensivo e agressivo 
 
No que diz respeito à origem do perigo, configuraria o estado de 
necessidade defensivo quando o agente, para salvar direito próprio ou de terceiro, 
lesa o bem jurídico do causador do perigo. Neste plano, o próprio causar do perigo 
sofre as consequências de seu ato. Em outra medida, estaria caracterizado o estado 
de necessidade agressivo quando o agente que age utilizando a causa justificante 
viola bem jurídico de pessoa diversa àquela que causou o perigo. 
Nas palavras de Cleber Masson (2011, p. 390) é transparente o que 
pretende-se expor: 
Agressivo: é aquele em que o agente, para preservar bem Jurídico 
próprio ou de terceira pessoa, pratica o fato necessitado contra bem 
jurídico pertencente a terceiro inocente, ou seja, pessoa que não 
provocou a situação de perigo. 
 
O autor do fato necessitado, embora não seja responsável pelo perigo, deve 
indenizar o dano suportado pelo terceiro (CC, art. 929), reservando-lhe, porém, ação 
regressiva contra o causador do perigo (CC,art. 930, caput). E o defensivo, é aquele 
em que o agente, visando a proteção de bem Jurídico próprio ou de terceiro, pratica 
o fato necessitado contra bem jurídico pertencente àquele que provocou o perigo. 
Obviamente, não há obrigação de ressarcir os danos causados, como se extrai da 
análise a contrário sensu do art. 929 do Código Civil. 
O que resta a declinar, é que ambas as espécies de estado de necessidade 
excluem a ilicitude da ação, havendo, contudo, diferenças no âmbito civil, na 
oportunidade da reparação do dano. 
 
3.1.2 Estado de necessidade real e putativo 
 
30 
 
Pela linha de uma singela explicação é possível verificar que ao atuar em 
estado de necessidade putativo, o agente acredita estar em situação de perigo, que 
se existisse, justificaria sua ação. Trata-se, na realidade, de erro, que poderia variar 
entre erro de tipo e erro de proibição. 
Nos termos de Júlio Fabrini Mirabete (2009, p. 167): 
 
Haverá estado de necessidade putativo se o agente supõe, por erro, 
que se encontra em situação de perigo. Supondo o agente, por erro 
plenamente justificado pelas circunstâncias, estar no meio de um 
incêndio, não responderá pelas lesões corporais ou morte que vier a 
causar para salvar. 
 
Inexiste a justificativa, mas o agente não responde pelo fato por ausência de 
culpa em decorrência de erro de proibição. 
Na conclusão disso, no estado de necessidade real o perigo 
verdadeiramente existe, sobrevindo a ilicitude. No outro aspecto subjetivo, 
especialmente no estado de necessidade putativo, não existe a situação de perigo, 
mas o agente considera presente a necessidade pela falsa percepção da realidade. 
Todavia, neste caso, persiste a ilicitude. Isto posto, cotejando o §1º do artigo 
20 do Código Penal, que dispõe sobre o erro, será o agente isento de pena. 
 
3.1.3 Estado de necessidade justificante e exculpante 
 
Esta diferenciação é analisada sob o enfoque do bem jurídico sacrificado. 
Percebe-se, que na referida excludente há um conflito de direitos, que a depender 
do caso resultará na prevalência de um, e consequente supressão do outro. 
Exemplos clássicos apontados pela doutrina são “o furto famélico, a morte de um 
31 
 
animal que ataca uma pessoa sem nenhuma intervenção dolosa ou culposa do seu 
dono, entre outros”. (MIRABETE; FABBRINI 2009, p. 163). 
Relativamente desta supressão de um direito em detrimento de outro, 
necessário se faz conhecer as duas teorias que procuram explicar a questão no que 
corresponde a valoração dos objetos tutelados. 
O fato é que para a teoria unitária, adotada pelo Código Penal, qualquer 
conduta que seja praticada em estado de necessidade é justificante,isto é, não há 
distinção de valor entre o bem sacrificado e o prevalente. 
Em outro lado, a teoria diferenciadora, a seu posto, faz distinção entre 
 
O estado de necessidade justificante, apto a excluir a ilicitude, e o 
estado de necessidade exculpante, que enseja a seu ver exclusão da 
culpabilidade. Justifica, neste caso, que para ser justificante o valor 
do bem sacrificado é maior, ao passo que sendo ele de valor inferior 
ao prevalente, tratar-se-á de estado de necessidade exculpante 
(BITENCOURT, 2011, p. 885). 
 
Contudo, evidencia-se que tal particularidade não é relevante para o Direito 
Penal brasileiro, pelo menos não foi abordado pelo Código Penal: 
O Código Penal brasileiro consagra o estado de necessidade somente como 
excludente da antijuricidade, ou seja, justificante, sem as distinções feitas pela 
legislação alemã entre: 
a) estado de necessidade justificante, nos casos de conflito de bens jurídicos 
de distinto valor; e 
b) estado de necessidade exculpante, nos casos de conflito de bens 
jurídicos de igual valor. 
32 
 
Chegamos a essa conclusão porque o Código Penal brasileiro prevê, 
expressamente, o estado de necessidade no art. 23, I, como uma causa de 
“excludente de ilicitude”. Além disso, 
 
[...] diferentemente da legislação alemã, não estabelece 
expressamente a ponderação de bens como critério distintivo entre 
os casos que podem ser julgados como excludentes da 
antijuricidade, e os que podem ser julgados como excludentes de 
culpabilidade, como também não define a natureza dos bens em 
conflito ou a condição dos titulares dos respectivos bens. Tudo isso 
nos permite concluir que o nosso ordenamento jurídico adota, em 
outros termos, a chamada teoria unitária do estado de necessidade 
(BITENCOURT, 2011, p. 886). 
 
Ante esse quadro, quando diante de uma situação de desproporcionalidade 
entre valor preservado e valor sacrificado, o autor aduz ao interpretar o Código 
Penal, que a ação de salvaguarda não está abrigada pela previsão do estado de 
necessidade justificante, uma vez que o próprio artigo 24 do Código Penal 
estabelece que “a justificação da ação de salvaguarda decorre da razoabilidade do 
sacrifício de um bem em prol da preservação de outro” (BITENCOURT, 2011, p. 
889). 
Afere-se, acima do todo, que tudo será verificado à luz da razoabilidade e do 
princípio de exigibilidade. Não poderia ser diferente, dado que o próprio §2º do Art. 
24, assim determina, ao expressar que: “embora seja razoável exigir-se o sacrifício 
do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços” 
(BITENCOURT, 2011, p. 889). 
 
3.1.4 Requisitos objetivos e subjetivos do estado de necessidade 
 
33 
 
Necessário se fazer uma breve análise relativamente ao estado de 
necessidade, uma vez que para sua formação é preciso a junção cumulativa dos 
requisitos extraídos do próprio artigo 24 do Código Penal. 
De início é necessária a existência de situação de necessidade correlata ao 
perigo atual e inevitável, em que Cleber Masson (2011, p. 385) retrata para melhor 
compreensão: “perigo é a exposição do bem jurídico a uma situação de 
probabilidade de dano, advinda de um fato da natureza humana, de seres irracionais 
ou mesmo de uma atividade humana.” 
O perigo, sobretudo, deve ser atual, e estar concretamente ocorrendo no 
momento em que o fato é praticado. Não basta, para tanto o perigo abstrato, 
pautado em incerteza, tão pouco na mera iminência. 
Na sequência é exigido que o perigo não tenha sido praticado 
voluntariamente pelo agente, ou seja, ele não poderá ter dado causa à situação de 
perigo dolosamente (MASSON, 2011). 
Para a parcela majoritária da doutrina, apenas a conduta dolosa seria apta a 
impedir a utilização da causa justificante, seguindo exposto pelo código ao expressar 
“que não provocou por sua vontade”, podendo, então, aquele que cria a situação de 
perigo culposamente, utilizar da excludente. Embora, quanto ao exposto, haja 
divergências na doutrina, dá-se à palavra "vontade" um sinal indicativo de dolo. 
Logo, aquele que culposamente provoca uma situação de perigo pode se valer do 
estado de necessidade para excluir a ilicitude do fato típico praticado. Consoante 
Masson: 
[...] Por outro lado, E. Magalhães Noronha, Francisco de ASSIS 
Toledo, José Frederico Marques e Nélson Hungria sustentam que a 
atuação culposa também é voluntária em sua origem: a imprudência, 
a negligência e a imperícia revivam da vontade do autor da conduta. 
Consequentemente, não pode suscitar o estado de necessidade a 
34 
 
pessoa que culposamente produziu a situação perigosa (MASSON, 
2011, p. 386). 
 
Além de a culpa também ser voluntária em sua origem (involuntário é 
somente o resultado naturalístico), o Direito não pode ser piedoso com os incautos e 
imprudentes, autorizando o sacrifício de bens jurídicos alheios, em regra de terceiros 
inocentes, para acobertar com o manto da impunidade fatos típicos praticados por 
quem deu causa a uma situação de perigo (MASSON, 2011, p.223). 
Ainda é preciso mencionar que, o direito a que se direciona o perigo pode 
ser próprio ou de terceiro, uma vez que ambos merecem ser tutelados penalmente, 
exigindo, apenas, que o bem seja legítimo, devidamente reconhecida sua proteção 
pelo ordenamento jurídico, como discorre e exemplifica Capez (2012, p. 302): 
 
É imprescindível que o bem a ser salvo esteja sob a tutela do 
ordenamento jurídico, do contrário não haverá “direito” a ser 
protegido. Exemplo: condenado à morte não pode alegar estado de 
necessidade contra o carrasco, no momento da execução. 
 
Cabe ainda marcar que, conforme seguimento do exposto pelo §1º do artigo 
ora estudado, “não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de 
enfrentar o perigo”, em razão dos riscos inerentes da função que deva suportar. 
Claro que, frisando, mais uma vez, sob o ponto de vista da razoabilidade. 
Nesta continuidade, por último, além do todo já explanado, deve-se observar 
o requisito da inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado. Isso significa nada 
mais de que a conduta deva ser absolutamente indispensável para evitar a lesão ao 
bem jurídico, evidenciando a característica subsidiária de tal excludente. 
 
35 
 
 
 
 
 
 
 
3.2 Legítima defesa 
 
A excludente de ilicitude na modalidade legitima defesa encontra-se 
estabelecida no artigo 25 do Código Penal: “entende-se em legítima defesa quem, 
usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou 
iminente, a direito seu ou de outrem” (CP, 2010, p. 63). 
Ela se justifica porque é impossível o Estado diretamente, por intermédio de 
seus representantes, estar absolutamente em todos os locais, permitindo desta 
forma, que os cidadãos atuem em legítima defesa em certas e limitadas 
circunstâncias; frisa-se limitadas para que não se confunda com a vingança pessoal 
repelida pelo ordenamento. 
Segundo o Código Penal de 1940, o estado de necessidade veio disciplinado 
no artigo 20 e a legítima defesa no 21. Porém, no parágrafo único do artigo 21, 
houve menção expressa ao excesso na legítima defesa culposa com a seguinte 
redação: 
O agente que excede culposamente os limites da legítima defesa, responde 
pelo fato, se este é punível como crime culposo. Na exposição de motivos do 
mencionado código, o Ministro Francisco Campos, explica que: 
 
36 
 
A questão do excesso na legítima defesa é resolvida no parágrafo 
único do artigo 21: se o excesso é culposo, responde o agente por 
culpa, se a este título é punível o fato. Corolário, a contrário sensu: 
se o excesso é conscientemente querido, responde o agente por 
crimedoloso, pouco importando o estado inicial da legítima defesa. 
 
 
Deve ser observado que o excesso foi estipulado apenas no tocante à 
legítima defesa, esquecendo-se o legislador do estado de necessidade (CP, 2011 p. 
63, grifos nossos). 
 
3.2.1 Legitima defesa real e putativa 
 
As espécies de legitima defesa real e putativa dizem respeito ao fato da 
situação de agressão estar realmente ocorrendo ou tratar-se de falsa percepção do 
agente. Fala-se em “legitima defesa putativa quando a situação de agressão é 
imaginária, ou seja, só existe na mente do agente. Só o agente acredita, por erro, 
que está sendo ou virá a ser agredido injustamente”. (GRECO, 2012, p. 128). 
Importante destacá-las uma vez que possuem consequências processuais 
diversas. Um exemplo clássico é apontado pela doutrina em geral: 
O sujeito que após ter sido assaltado diversas vezes dispara contra a 
pessoa que tenta saltar o muro de sua residência, causando-lhe lesões corporais, 
constatando, finalmente, que não era, um assaltante, mas o seu próprio filho que 
voltava para casa, tarde da noite, sem as chaves. Nessa hipótese não é possível a 
“aplicação da causa de justificação porque falta o seu pressuposto objetivo, a 
agressão injusta, que somente existia na representação do agente” (BITENCOURT, 
2011, p. 916). 
37 
 
Então, na medida em que a legitima defesa real exclui a ilicitude do fato, a 
mesma excludente na modalidade putativa possui natureza de descriminante 
putativa, na forma do §1º do artigo 20 do Código Penal, pelo erro de proibição. 
 
 
3.2.2 Requisitos da legitima defesa 
 
Em conformidade com o aludido, existem limitações para a aplicação desta 
excludente, e por razões óbvias diversamente não deveria ser. 
O próprio artigo saca os requisitos: a agressão injusta; utilização dos meios 
necessários; moderação no uso dos meios necessários; atualidade ou iminência da 
agressão; defesa própria ou de terceiros. 
Neste prosseguimento, Rogério Greco (2012, p. 129), transparece de que se 
trata a agressão injusta: “agressão, aqui, é entendido como um ato do homem. Ela 
deve ser reputada como injusta, ou seja, não pode, de qualquer modo, estar 
aparada pelo nosso ordenamento jurídico”. 
É certo que ultrapassando qualquer dos limites, especialmente os meios 
para repelir o mal, haverá de responder pelo excesso. 
Nos ensinamentos de Bitencourt, (2011, p. 917): “atual é a agressão que 
está acontecendo, isto é, que ainda não foi concluída; iminente é a que está prestes 
a acontecer, que não admite nenhuma demora para a repulsa”. Finaliza, o autor, 
delineando sobre o requisito do direito próprio ou alheio, relacionando ele à 
disponibilidade ou indisponibilidade de tais: 
Qualquer bem jurídico pode ser protegido pelo instituto da legítima defesa, 
para repelir agressão injusta, sendo irrelevante a distinção entre bens pessoais e 
impessoais, disponíveis e indisponíveis. Considerando, porém, a titularidade do bem 
38 
 
jurídico protegido por esse instituto, pode-se classificá-lo em: próprio ou de terceiro, 
que autorizam legítima defesa própria, quando o repelente da agressão é o próprio 
titular do bem jurídico ameaçado ou atacado, e legítima defesa de terceiro, quando 
objetiva proteger interesses de outrem. 
No entanto, na defesa de direito alheio, deve-se observar a natureza do 
direito defendido, pois quando se tratar de bem jurídico disponível, seu titular poderá 
optar por outra solução, inclusive a de não oferecer resistência. 
Esses colocados são os requisitos essenciais a configuração da legítima 
defesa. 
 
 
3.3 Estrito cumprimento do dever legal 
 
Conforme relata Araújo (2009), a conceituação de estrito cumprimento de 
dever legal, não foi dada pelo CP, restando à doutrina de tal papel. De maneira 
sintética, pode-se conceituar tal excludente legal de ilicitude como a lei não pode 
punir e quem cumpre um dever que ela impõe. 
Nas palavras de BITENCOURT: 
 
Quem pratica uma ação em cumprimento de dever imposto pela lei 
não comete crime. Ocorrem situações em que a lei impõe 
determinada conduta e, em face da qual, embora típica, não será 
ilícita, ainda que cause lesão a um bem juridicamente tutelado. 
Nessas circunstâncias, isto é, no estrito cumprimento de dever legal, 
não constitui crimes a ação do carrasco que executa a sentença de 
morte, do carcereiro que encarcera o criminoso, do policial que 
prende o infrator em flagrante delito etc. Reforçando a licitude de 
39 
 
comportamentos semelhantes, o Código de Processo Penal 
estabelece que, se houver resistência, poderão os executores usar 
dos meios necessários para defenderem-se ou para vencerem a 
resistência (...) (BITENCOURT, 2008). 
 
 A expressão dever legal restringe a abrangência da norma aos deveres 
impostos pela lei. São os destinatários do inciso III do artigo 23: os agentes do Poder 
Público, os servidores do Estado. Para evitar o abuso de autoridade a lei se referiu 
ao estrito cumprimento de dever legal. Desta forma, se houver excesso, o agente 
responderá por este a título de dolo ou culpa (COSTA JÚNIOR, 2000). 
De acordo com CAPEZ (2005), é necessário o conhecimento da situação 
justificante, isto é, o agente deve estar ciente de que está praticando um fato 
imposto pela lei. Caso contrário, configura-se o fato típico. 
Exemplos de estrito cumprimento de dever legal, largamente difundidos na 
doutrina; Policial que viola domicílio onde está sendo praticado um delito, Emprego 
de força indispensável no caso de resistência ou tentativa de fuga, Soldado de mata 
um inimigo no campo de batalha, Oficial de justiça que viola domicílio para cumprir 
ordem de despejo, dentre outros. 
 
3.4 Exercício regular de direito 
 
 Salvo excessos, não haverá crime quando se estiver acobertado por 
exercício regular de direito. Todas as pessoas podem exercitar um direito e uma 
faculdade imposta pela lei penal ou extrapenal, protegidos pelo princípio 
constitucional da Legalidade previsto na Constituição Federal de 1988 no artigo 5º, 
inciso II. 
40 
 
 Temos como exemplos comuns os seguintes: artigo 1470 do CC (penhor 
forçado), na defesa em esbulho possessório recente (artigo 1210, § 1° do CC), entre 
outros (FABBRINI e MIRABETE, 2008). 
As intervenções médicas e cirúrgicas apontam-se também como exercício 
regular de direito, por ser tratar de atividades organizadas pelo Estado. É importante 
ressaltar que, para a configuração da excludente de ilicitude o agente tenha 
conhecimento da situação justificante (FABBRINI e MIRABETE, 2008). 
Quanto a discussão comum sobre ofendículos, há doutrinadores que 
acreditam que esse fato constitui legítima defesa preordenada. Os ofendículos são 
obstáculos visíveis utilizados para a proteção da propriedade e da integridade física 
de seus moradores. Quanto à defesa mecânica predisposta são aparatos ocultos 
com a mesma finalidade dos ofendículos, e por este motivo, configuram-se quase 
sempre delitos dolosos ou culposos (CAPEZ, 2005). 
De forma simples, a diferença entre estrito cumprimento do dever legal e 
exercício regular do direito é que o primeiro está destinado a proteção das funções 
públicas, ou seja para os servidores públicos e suas atividades. Já o segundo seria 
de forma geral, seria a proteção dos direitos em conflito das pessoas que não 
tenham o dever de agir. 
Atualmente existe a discussão doutrinaria aludindo que tais excludentes não 
mais se aplicam diante da difundida teoria da Tipicidade Conglobante de Zaffaroni, 
que em suma, defende que a tipicidade deve ser entendida como uma forma global 
compreendendo todo o ordenamento jurídico e não em partes meramente 
convenientes como se evidencia,ou seja, não poderia a mesma lei garantir direito 
ao mesmo tempo em que proíbe uma conduta. Nesse sentido, o lutador de Boxe que 
lesiona seu oponente não cometeria um ação típica penal, porém lícita, mas sim um 
41 
 
fato simplesmente atípico, diante da teoria da tipicidade conglobante. Porém tal 
debate não será aprofundado, devido não ser o objetivo do presente trabalho. 
Em ambas das excludentes, temos a possibilidade da punição pelo excesso, 
seja dolosa ou culposa. Tema que será tratado no capítulo adiante. 
 
 
4 - OS EXCESSOS NAS EXCLUDENTES 
 
Neste capítulo, abriremos a discussão sobre se o excesso de excludentes 
irrompe ou desloca a legalidade jurídica, bem como será estudado o conceito 
doutrinário de excesso para maior entendimento de suas implicações dentro das 
Excludentes de Ilicitude. Faremos uma abordagem, dentro de uma perspectiva onde 
apontamos consequências e implicações jurídicas e do Estado Democrático de 
Direito, questões essas que também tratadas por descriminantes, justificantes de 
antijuricidade e tipos permissivos. 
Nossa metodologia partirá da abordagem de pontos que encontram-se 
elencadas nos incisos do artigo 23 do Código Penal, sobre os quais, não há crime 
quando o agente pratica o fato em estado de necessidade; em legítima defesa; em 
estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular do direito. 
Portanto, faremos uma abordagem mais detalhada sobre excessos, 
conforme demonstra tópico a seguir. 
 
4.1 Definição de Excesso 
 
De acordo com a língua latina, excesso, que nela se diz excessu, significa: 
1. Diferença para mais entre duas qualidades; 2. Aquilo que excede o permitido, o 
42 
 
legal, o normal; 3. Sobra; 3. Desmando. Essa é justamente a definição colocada pelo 
dicionário Aurélio (FERREIRA, 1993, p. 45). Significa exceder o permitido, exceder 
os limites, exagerar. 
Sabemos que a lei não obriga uma defesa similar a ação, uma vez que 
“estado emocional de quem se defende de inopinada e injusta agressão pode ir do 
medo ao terror, da cólera ao furor, além é claro do seu temperamento, educação, 
hábitos de vida, que poderão influenciar na proporcionalidade da reação do agente” 
Servidoni (2017, p.3) . 
Importante ressaltar as citações de André Renato Servidoni (2017, p.3), 
 
Um dos requisitos da legítima defesa e do estado de necessidade é a 
moderação na repulsa ou na ação violenta. É certo que a lei não 
obriga que a defesa seja matematicamente igual à ação, justamente 
porque o estado emocional de quem se defende de inopinada e 
injusta agressão pode ir do medo ao terror, da cólera ao furor, além é 
claro do seu temperamento, educação, hábitos de vida, que poderão 
influenciar na proporcionalidade da reação do agente. 
 
Numa abordagem direta ao Artigo 23, em seu parágrafo único, temos que o 
agente responderá por excesso doloso ou culposo em qualquer uma das hipóteses 
elencadas no artigo como excludente de ilicitude. 
O excesso, precisamente por ser excesso, pressupõe a existência anterior 
da situação de legítima defesa ou estado de necessidade, isto é, trata-se de uma 
situação em que a pessoa se defende demais. Na verdade, “excesso” significa 
“passar dos limites” de uma dessas causas eximentes, mas, para isto, será sempre 
necessário se ter estado, em algum momento, dentro deles. 
Numa abordagem sobre os excessos nas excludentes de ilicitude informamos 
que existem as causas especiais, previstas na parte especial do Código Penal, para 
43 
 
crimes determinados, tais quais outras podem existir que, mesmo não tendo sido 
expressamente previstas pela lei, afastam a ilicitude da conduta levada a efeito pelo 
agente. São as chamadas causas supralegais de exclusão de ilicitude (GRECO, 
2012, p. 128). 
 
Neste posto, Cezar Roberto Bitencourt: 
Essas causas supralegais podem encontrar seu fundamento nos 
princípios gerais de direito, na analogia e nos costumes. No entanto, 
diante da regulamentação das excludentes de criminalidade no 
nosso Código Penal, sobra pouco espaço para a ocorrência de 
alguma excludente supralegal, com exceção, por exemplo, do 
consentimento do ofendido, conforme análise que faremos mais 
adiante. Mas, se o caso concreto o exigir, a doutrina e a 
jurisprudência jurídico-penais brasileiras estão suficientemente 
maduras e atualizadas para analisá-lo e admitir eventuais causas 
supralegais que, porventura, venham a configurar-se (BITENCOURT, 
2011, p.870). 
 
 
Transferindo para simplórios termos, o direito admite que se realize, em 
certas circunstâncias, um comportamento típico não antijurídico, haja vista a 
tipicidade não constituir a ilicitude. A regra seria a de que a pratica de uma conduta 
típica, devidamente prevista no tipo penal, em tese, seria também antijurídica. 
Sobretudo, há exceções, no ensinamento de Aníbal Bruno (1967 apud GRECO, 
2012, p. 121), é possível compreender com perfeição, que: “pela posição particular 
em que se encontra o agente ao praticá-las, se apresentam em face do direito como 
lícitas.” 
Assim, o fato mesmo que considerado típico, se efetuado diante das causas 
que excluam a ilicitude da conduta, assim não será considerado pelo afastamento de 
44 
 
um dos elementos trazidos pelo próprio conceito do crime. Frisa-se sob este aspecto 
novamente, por ser de importância, que o fato deixa de ser considerado crime, 
embora faça-se fato típico. 
 
 
4.1.1 Tipos de Excesso 
 
Podemos dizer que existem tipos de excessos que devem ser arrolados, a 
saber: intensivo que ocorre no momento em que o agente repele agressão injusta e 
passa a agir de forma desproporcional à agressão recebida; extensivo, que ocorre 
quando o agente cessa a agressão, mas continua a agir; exculpante, que não consta 
nos anais do CP, mas se encontra listada como supra legal de excludente de 
ilicitude. 
O excesso será punível toda vez que o agente ultrapassar os limites 
exigidos na sua defesa. Não importa se o excesso se deu por conta 
da não utilização dos meios necessários, ou se ele excedeu no uso 
desses meios, usando-os sem moderação. Se o excesso constituir 
dolo, responderá o agente pelo dolo no que diz respeito ao excesso e 
não a sua ação de defesa, se constituir culpa, ele irá responder a 
título de culpa como no caso do excesso por dolo, não responderá 
pela ação que repeliu a agressão. Contudo, existe o excesso que 
não é punível, como o excesso exculpante basicamente são dois 
tipos de excesso, o doloso e o culposo (BRAZ, 2010, p. 35) 
 
Recorrendo novamente ao conceito de Braz (2010) e Masson (2011), 
notamos que o excesso pode ser culposo ou doloso, conforme quadro 1, a seguir. 
 
Excesso culposo Excesso doloso 
45 
 
Decorre de um erro de julgamento do 
agredido (achava que iria ser morto, mas 
apenas foi roubado), e é voluntário ou 
involuntário, quando ele acredita que estava 
no limite para agir. 
Decorre da intenção de agredir, deliberada e 
calculada mesmo sabendo que não poderia 
fazer aquilo (quando por exemplo recebe um 
soco e dá uma facada de volta). 
 
Quadro 1 – Excesso culposo versus doloso. 
Fonte - Masson (2011). 
 
Ainda sobre o excesso de excludentes de ilicitude, mencionamos que 
quando ele ocorre diante da possibilidade de legítima defesa, trata-se de: 
Faculdade na medida do que expõe. Faculdade, e não propriamente 
direito, porque a este deve corresponder necessariamente uma 
obrigação (jus et obligatio sunt correlata) e, no caso, nenhum dos 
titulares dos bens ou interesses em colisão está obrigado a suportar 
o sacrifício do seu. A lei, aqui, assume urna atitude de neutralidade e 
declara sem crime o vencedor (seja este o mais forte ou o maisfeliz). 
(HUNGRIA 1949 apud MASSON 2011, p. 382) 
 
Para outra corrente, cuida-se de um direito a ser exercido não contra aquele 
que suporta o fato necessitado, mas frente ao Estado, que tem o dever de 
reconhecer a exclusão de ilicitude, e por corolário, o afastamento do crime 
(MASSON, 2011, p. 382). 
Vejamos abaixo, os tipos de excesso: 
 
Excesso intensivo Excesso extensivo Excesso exculpante 
Ocorre no momento em que 
o agente que repele 
agressão injusta passa agir 
de forma intensificada, e até 
mesmo desproporcional à 
ação agressora inicial. A 
situação necessária para 
Ocorre quando o agente age 
para defender-se e sem que 
cometa excesso consegue 
cessar a agressão, porém, 
mesmo após cessada ele 
continua a agir. 
É o excesso que resulta do 
medo, da surpresa ou de 
uma perturbação psicológica 
face a ação que esta em 
curso. No excesso 
exculpante o agente vítima 
não consegue conter-se e 
46 
 
que haja a excludente de 
ilicitude persiste, porque a 
reação exagerada do agente 
vítima não se sobrepõe a ela 
excede sua conduta não 
porque não quer, mas 
porque não consegue, visto 
que se encontra em estado 
psicológico abalado. 
Quadro 2 – Comparativo entre os tipos de excessos. 
Fonte – BRAZ (2010) 
 
Ainda sobre o Excesso extensivo, podemos exemplificar, com o caso contido 
no Site do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (apud BRAZ, 2010), onde verifica-
se a seguinte posição jurisprudencial: 
 
0009723-59.1991.8.19.0000 (1991.050.01131) - APELACAO - 1ª 
Ementa DES. LUCIANO BELEM - Julgamento: 06/02/1992 - 
TERCEIRA CAMARA CRIMINAL JURI HOMICÍDIO Uso imoderados 
dos meios na legitima defesa sempre que ha' excesso na repulsa, 
seja intensivo, quanto aos meios, seja extensivo, quanto ao 
prolongamento inecessário daquela, ha' necessidade de questionar-
se o Conselho de Sentença sobre o caráter culposo do excesso. 
Provimento da apelação pelo primeiro fundamento, para mandar-se o 
réu a novo Juri. (RC) Ementário: 11/1992 - N. 11 - 30/04/1992 
(STJRJ apud BRAZ, 2010, p.36, grifos da autora). 
 
 
Também importante ressaltar sobre o Excesso exculpante, que ele não 
consta expresso em nosso Código Penal, é uma teoria da doutrina e também é um 
entendimento jurisprudencial, ou seja: 
 
[...] excesso exculpante é uma espécie de causa supra legal de 
excludente de ilicitude. Não existe culpabilidade, mesmo que a ação 
seja típica e ilícita, uma vez que não haverá o juízo de reprovação 
47 
 
desta conduta, por não ter como exigir do agente outra conduta se 
não aquela (BRAZ, 2010, p. 36). 
 
 Ressalta-se também que este tipo de excesso pode ocorrer, além das 
causas já citadas de alterações psicológicas, por conta de uma situação de caso 
fortuito. Entende-se que o agente em um estado alterado, com confusão mental, por 
mais que desejasse estará impedido naturalmente de ter de ter uma noção de 
percepção e discernimento corretas. 
Não é somente a doutrina e jurisprudência brasileira que admite este 
modalidade de excludente, outros países também o adotam, o Código Penal 
alemão, dispõe da seguinte forma: "Ultrapassando o agente os limites da legítima 
defesa por perturbação, medo ou susto, não será ele punido". Já em Portugal, o 
tema é expresso no Art. 33 do Código Penal, e diz assim: "O agente não é punido se 
o excesso resultar de perturbação, medo ou susto, não censuráveis". E na Espanha 
o Art. 20,§ 6° do Código Penal, dispõe que medo é admitido como uma das causas 
de exclusão de ilicitude. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
48 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CONCLUSÃO 
 
Ao realizar este trabalho, de forma teórica e passando longe de um trabalho 
de campo, tivemos como objetivo explanar os liames que envolvem o Artigo 23 do 
Código Penal Brasileiro, que versa sobre os excludentes de ilicitude, focando em 
seus excessos, para que não seja caracterizada ação criminosa. 
 Neste caso, deste trabalho, analisamos os excludentes de ilicitude ligados 
aos tipos de excessos ligados à legítima defesa, ao Estado de necessidade, ao 
Estrito cumprimento do dever legal e ao Exercício regular do direito. 
No meio deles, listamos as possibilidades de exclusão ou de autoanulação do 
princípio de excesso de ilicitude, ou seja, quando dentro das próprias definições dos 
tipos de excessos, encontramos frestas que mostram o próprio excesso sendo 
invalidado. Partimos da hipótese de que essa “brecha implícita” na lei pode ou não 
ser violada de fato, por isso, nos atemos fundamentalmente à exegese dos 
problemas relativos ao mesmo, sem deixar de investigar o panorama histórico e a 
tipificação dos crimes estabelecidos por lei. 
Assim, cabe privilegiar o ensino jurídico de forma crítica e conectada com a 
realidade social, as atividades de extensão podem encontrar um ambiente propício 
49 
 
para se tornar um vínculo entre os acadêmicos, juristas em geral, juízes e 
sociedade. No seio da universidade, por exemplo, os acadêmicos podem se 
envolver em atividades que propiciam a busca por uma sociedade mais igualitária, 
democrática e justa. 
E isso pode refletir-se no panorama da lei enquanto forma do estado de 
direito sendo exercido de fato, isto é, fazendo com que os chamados excludentes de 
ilicitude existam, mas que toda e qualquer tentativa de se abrandar a legalidade 
imputação de pena, seja minuciosamente analisada e ponderada, de modo que a 
imagem da sociedade seja a imagem natural e correlata da lei em sua forma 
compreendida, gradualmente e paulatinamente pela sociedade, fazendo com que o 
sujeito passível de punição ou dotado de tendência a priori para o crime, possa, em 
alguma medida, compreender noções básicas de direito e, quem sabe, diferenciar 
minimamente as noções e conceitos de crime material, analítico e formal, assim 
como de ilicitude e injustiça, ainda que não tenha se enveredado pelos caminhos da 
advocacia tal como se acostumou a dizer. 
As excludentes de ilicitudes mencionadas (legítima defesa, estado de 
necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito) para 
que sejam consideradas como excesso, se faz necessário que o agente, ultrapasse 
os limites ditados por lei, logo, ele não responderá por toda ação, mas somente ‘pelo 
excesso’, a ação que repeliu a agressão injusta continuará amparada por lei como 
excludente de ilicitude. 
Retomando a pergunta problema lançada no inicio da pesquisa - até que 
ponto, essas excludentes são legais e não são consideradas crimes? – Aceitamos a 
proposta inicial aceita e ainda consideramos que mesmo que art. 23/CP, diga que 
não há crime em: estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento de 
50 
 
dever legal ou no exercício regular de direito, há de se considerar os casos de 
excesso doloso ou culposo, onde o agente responderá pelo excesso cometido, 
caracterizando a ação como crime. Essa situação se evidencia muito em diversas 
situações, que podem ser criminalizadas pelos excessos. 
A pesquisa aponta que mesmo as Excludentes de ilicitudes, sejam um 
dispositivo que resguarda algumas ações, sem que as mesmas sejam ilícitas, não 
se pode ocorrer o abuso, uma vez que seu excesso será punido. 
Não poderíamos de mencionar a existência de fatos excepcionais, que 
embora sejam típicos, são permitidos pelo ordenamento jurídico. Tais fatos são 
conhecidos por “causas justificantes”, que são normas de caráter permissivo. E 
compreende-se ainda que, para haver a ocorrência de uma causa justificante é 
mister que haja sempre a presença do elemento subjetivo, ou seja, o agente deve 
ter consciência e vontade de estar agindo dentro daquela justificante,