Positivismo Juridico

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Positivismo Jurídico
Aula 02
Hermenêutica e Argumentação
Proposta
Características gerais do PJ
PJ e interpretação
Positivismo Exegético e Normativista
Kelsen
Hart
Positivismo Jurídico
Para Bobbio (1995, p. 119) , temos o
positivismo jurídico como sendo a
“doutrina segundo a qual não existe
outro direito senão o positivo” ou,
como Dimoulis (2006, p. 130) entende
em sua perspectiva, o positivismo
jurídico stricto sensu, como teoria que
se baseia no “reconhecimento
exclusivo de normas postas pelo
legislador reconhecido para tanto em
determinado espaço e momento
histórico”
PJ
DE(A) 
VALIDADE
DE(A) 
INTERPRETAÇÃO
(DIMOULIS, 2006, p. 209)
Para MacCormick (2006, p. 313), “entre as
perguntas mais desprovidas de sentido
que poderiam ser feitas está a que indaga
se essa é a essência do positivismo. Não
existe nada que se possa chamar de
essência do positivismo. O termo
positivismo serve apenas para caracterizar
uma abordagem da teoria do direito, ou
um programa para ela, sustentada por
algum teórico ou alguns teóricos. Há uma
faixa de usos possíveis do termo a partir da
qual tudo o que se pode fazer é selecionar
de modo estipulativo o que caracteriza a
abordagem que se deseja defender - ou
atacar”.
Para Dimoulis (2006, p. 81) , contemporaneamente podemos
dividir em positivismo jurídico lato sensu (correspondente à sua
distinção do jusnaturalismo, correspondendo ao grupo de autores que rejeitam o direito
natural)) e positivismo jurídico stricto sensu (tratando-se de um grupo mais
restrito de autores que admitem não somente a rejeição ao direito natural, mas
também a vinculação do direito a outros fenômenos e sistemas normativos sociais,
diferenciando-o do moralismo jurídico). O positivismo jurídico lato sensu,
então, consistiria numa teoria monista em oposição ao
dualismo jurídico do direito natural.
Nesse sentido, o PJLS nega a possibilidade de reconhecer
validade jurídica a imperativos que apresentem pelo menos
uma das características:
a) são de origem divina ou decorrem de leis da natureza ou da
razão humana, sendo, em todos os casos, caracterizados pela
imutabilidade;
b) podem ser descobertos mediante reflexão e observação do
homem e do mundo, independentemente de seu
endossamento por um legislador político;
c) vigoram em paralelo a normas de direito positivo e podem
entrar em conflito com essas últimas.”
Prática Jurídica Pré-
Revolução – e Revolução
1789
Prática
 As posturas de desorganização e insegurança podem ser
percebidas na Inglaterra, a partir de Bacon (1561-1626)
Na Itália, a partir de Luigi António Muratori (1672-1750, ao
expor os “defeitos da jurisprudência”, em especial “o
arbítrio dos juízes que, deixados à vontade por uma
legislação defeituosíssima e por uma doutrina
indisciplinada e ‘preciosa’, tudo resolviam segundo o seu
bel prazer”, defendendo , como remédio, “os princípios
fixos do direito natural, a reforma da legislação, pela
edição de códigos e centralização da edição do direito
nas mãos do príncipe” (HESPANHA, 2005, p. 235) .
 Como reconhece David (2002, p. 59) , a situação alemã é
bastante diferente. Apenas em partes limitadas poderia
se falar de um direito privado alemão diante da
desintegração do império e da sociedade no séc. XIII,
desaparecendo a jurisdição central . A partir do séc. XVIII,
é que surgiriam as polêmicas em torno da codificação e
da chamada escola histórica.
 “À medida que os julgamentos dos tribunais se multiplicam nas
monarquias, a jurisprudência tomava decisões que às vezes são
contraditórias, porque os juízes que se sucedem pensam de
maneira diferente, ou porque as mesmas causas são bem ou mal
defendidas; ou enfim por uma infinidade de abusos que se
infiltram em tudo o que passa pelas mãos dos homens. É um mal
necessário que o legislador corrige de vez em quando, como
contrário até mesmo ao espírito dos governos moderados. Pois,
quando somos obrigados a recorrer aos tribunais, isto deve vir da
natureza da constituição e não das contradições e da incerteza
das leis. [...] Quanto mais o governo se aproxima da república,
mais a forma de julgar se torna fixa; e, era um vício da república
da Lacedemônia que os éforos julgassem arbitrariamente, sem
que houvesse leis para dirigi-los. Em Roma, os primeiros cônsules
julgaram como os éforos: sentiram os inconvenientes disto e
criaram leis precisas. Nos Estados despóticos, não há lei: o juiz é
ele mesmo sua própria regra. Nos Estados monárquicos, existe
uma lei: e onde ela é precisa o juiz segue-a; onde ela não é, ele
procura seu espírito. No governo republicano, é da natureza da
constituição que os juízes sigam a letra da lei. Não há cidadão
contra quem se possa interpretar uma lei quando se trata de seus
bens, de sua honra ou de sua vida. Em Roma, os juízes
sentenciavam somente que o acusado era culpado de um
determinado crime, e a pena se encontrava na lei, como
podemos ver em várias leis que foram feitas. Assim também, na
Inglaterra, os jurados decidem se o acusado é culpado ou não
do fato que lhes foi relatado, e se ele for declarado culpado o
juiz pronuncia a pena que a lei inflige para este crime e para
tanto ele só precisa ter olhos.” Montesquieu (1996, p. 87-88)
E Beccaria(2006, p. 27):
“Assim, vemos a sorte de um cidadão
mudar várias vezes, ao passar por
diversos tribunais e vemos a vida dos
miseráveis ser vítima de falsos
raciocínios ou do atual fermento dos
humores de um juiz, o qual tomou
como legitima interpretação o vago
resultado de toda uma serie confusa
de noções, que lhe agitam a mente.
Vemos, pois, os mesmos delitos
punidos diferentemente em épocas
diferentes, pelo mesmo tribunal, por
ter este consultado não a voz
imutável e constante da lei, mas a
errante instabilidade das
interpretações.”
 O movimento revolucionário francês dirigiu-se
também contra os juízes do Ancién Régime,
terminando a partir da monopolização (normativa e
coercitiva) numa reviravolta em seus poderes. O
abandono do caráter supletivo da perspectiva
jusracionalista pela maior codificação francesa
proporcionou o juízo de non liquet, registrando, no
entanto, uma tripla dificuldade a qual os juízes
estavam sujeitos: à obscuridade, à insuficiência e ao
silêncio da lei (conforme art. 4º do Código de Napoleão).
 Quanto à primeira, o juiz deveria tornar-lhe clara através
da interpretação; quanto à segunda, o juiz deveria
completa-la a partir da integração; quanto à terceira,
caso típico das denominadas “lacunas” e parecido quanto
à segunda hipótese, o juiz deveria supri-la deduzindo a
regra a ser aplicada ao caso concreto (BOBBIO, 1995, p.
74) .
 A principal discussão à época é decorrente do
fenômeno do silêncio da lei (ou da insuficiência de
certo modo), a partir do qual era reforçado o dogma
da onipotência do legislador, ou, na expressão de
Thibaut, a perfeição substancial da codificação.
 “Os redatores do Código de Napoleão quiseram
eliminar este inconveniente, ditando o art. 4º [O juiz
que se recusar a julgar sob o pretexto do silêncio, da obscuridade
ou da insuficiência da lei, poderá ser processado como culpável
de justiça denegada. ], que impunha ao juiz decidir em
cada caso, e o art. 9º [Nas matérias civis, o juiz, na falta de
leis precisas, é um ministro de eqüidade. A eqüidade é o retorno à
lei natural e aos usos adotados no silêncio da lei positiva. ], que
indicava os critérios com base nos quais decidir no
silêncio ou, de qualquer maneira, na incerteza da
lei. Eliminado o segundo artigo, o primeiro
considerado isoladamente e prescindindo dos
motivos históricos que o haviam sugerido é
compreendido pelos primeiros intérpretes do
Código de modo completamente diverso; isto é, é
interpretado, assim, no sentido de que se deveria
sempre deduzir da própria lei a normapara
resolver quaisquer controvérsias. Tal artigo, de fato,
tem sido um dos argumentos mais freqüentemente
citados pelos juspositivistas, para demonstrar que,
do ponto de vista do legislador, a lei compreende
a disciplina de todos os casos (isto é, para
demonstrar a assim chamada completitude da
lei).” (BOBBIO, 1995, p. 77) .
 E é aqui, ainda sobre a experiência francesa,
que a tensão pelas duas principais ideias de
sistema jurídico volta a acontecer: se
analisarmos a doutrina do PJSS, a solução a
ser adotada seria a primeira, decorrente da
onipotência legislativa, vinculando o juiz a
buscar a regra dentro do próprio sistema, pois
apenas teríamos direitos reconhecidos nele
(daí o uso da analogia ou princípios gerais).
No entanto, ainda que posteriormente
vencidos no Conselho de Estado, os redatores
do projeto final de um código civil francês
tinham por intenção a manutenção da
segunda opção: “deixar aberta a
possibilidade da livre criação do direito por
parte do juiz”, pois o “arbítrio aparente da
eqüidade é ainda melhor do que o tumulto
das paixões.” (BOBBIO, 1995).
É desse entendimento que se fundará
a conhecida École de L'exégèse,
considerando que o Código de
Napoleão tivesse sepultado todo o
direito precedente e contivesse todas
as normas para todos os possíveis casos
futuros, pretendendo, com isso, fundar
a resolução de todas as questões na
chamada intenção do legislador
(BOBBIO, 1995, p. 77) .
PJ e interpretação
Considerações Gerais
PJ
Exegético 
(ou 
legalista)
França
Escola da 
Exegese
Alemanha
Jurisprudê
ncia dos 
Conceitos
Common 
law
“Jurisprud
ência 
Analítica”
Normativist
a
A partir da obra de Kelsen, tem-se sido
comumente utilizada a expressão positivismo
normativo (ou positivismo normativista). Por
exemplo, Streck (2014d, p. 34) elaborará a
diferenciação entre positivismo exegético
(legalista) e positivismo normativista. O
primeiro vincula uma análise sintática da
codificação; o segundo, a partir
especialmente de Kelsen, uma análise
primordialmente semântica. O debate
contemporâneo acerca do PJ, em especial
considerando-se os autores de língua inglesa
na esteira dum cenário pós-hartiano,
possuem como principais autores Joseph
Raz, Wilfrid Waluchow, David Lyons, Jules
Coleman, Kenneth Himma, Philip Soper, Scott
Shapiro, dentre outros.
 Nos dizeres de Bobbio (1995, p. 198) , a mais
coerente expressão da teoria do ordenamento
jurídico na perspectiva analisada deve-se a
Kelsen (2003b) , também considerado como o
principal autor deste movimento teórico, e
também o marco de sua decadência. A teoria
kelseniana, então, baseia-se em três pontos
fundamentais: unidade, coerência, e
completitude, sendo o somatório das três que
proporciona a caracterização do direito como
um ordenamento, distinto das normas
singulares que o constituem. Relembrando, em
síntese, que: “somente ordenamentos
coercitivos em relação aos quais se supõe a
norma fundamental podem ser considerados
direito” (BARZOTTO, 2007a, p. 47) .
 Quanto à coerência, esta comumente é analisada em
conjunto à completitude, devido à estreita diferenciação
entre ambos os conceitos. Geralmente à primeira
referencia-se à ideia de ausência de contradição, e à
segunda, a ausência de lacunas. Para o PJ, nega-se a
existência de antinomias (normas incompatíveis entre si), a
partir da garantia de uma determinada norma, implícita em
todo o ordenamento jurídico, “segundo a qual duas normas
incompatíveis (ou antinômicas) não podem ser ambas
válidas, mas somente uma delas pode (mas não
necessariamente deve) fazer parte do referido
ordenamento”, mas também analisado como sendo que,
“a compatibilidade de uma norma com seu ordenamento
(isto é, com todas as outras normas) é condição necessária
para a sua validade” (BOBBIO, 1995, p. 203).
 E, para que possamos identificar qual norma deve ser tida
como válida diante desta situação, o PJ estabeleceu os três
critérios clássicos para a solução:
 cronológico (lex posterior derogat priori),
 hierárquico (lex superior derogat inferior)
 especialidade (lex specialis derogat generali).
 Tais critérios encontram confirmação no direito positivo (BOBBIO,
1995, p. 205) .
 Se retornarmos ao final do séc. XVIII, e início do
XIX, as bases racionalistas fincadas à época nos
esclarecem o recurso às operações lógicas
para a dedução da norma geral: a subsunção,
entre o caso concreto (premissa menor) e a
norma geral abstrata (premissa maior). Ao
admitirem as leis da lógica como leis naturais
(independente da razão), as elegeram como
sendo o principal instrumento da interpretação
jurídica (LOSANO, 2010, p. 142).
 Trata-se da chamada teoria da subsunção, ou
seja, “a teoria segundo a qual a realização da
justiça nos casos concretos seria assegurada
subsumindo os ‘factos’ ao ‘direito’, nos termos
de um raciocínio de tipo silogístico, em que a
premissa maior era um princípio de direito e a
premissa menor a situação de facto [...] a
resolver.” (HESPANHA, 2005, p. 283)
 Para o PJ, tipicamente, a legislação diz respeito ao momento
criativo/ativo, já a ciência jurídica ao teórico/cognoscitivo visando
à sua aplicação. A jurisprudência seria enquadrada como sendo
uma atividade puramente declarativa/reprodutiva de um direito
pré-existente por intermédio de meios lógico-racionais, sem
atividade cognoscitiva de criação ou produção de um direito
novo (seus opositores). O legislativo cria, o judiciário interpreta e
aplica (BOBBIO, 1995, p. 212) .
 Porém, essa interpretação a ser realizada era constituída de uma
forma peculiar, propriamente significava um “remontar dos signos
contidos nos textos legislativos à vontade do legislador expressa
através de tais signos”, demonstrando-se uma interpretação
estática sem se adaptar às condições histórico-sociais (em
contraposição à interpretação evolutiva, por exemplo) (BOBBIO,
1995, p. 213-214) .
 É neste sentido que Bobbio (1995, p. 214) afirma que “a
interpretação é geralmente textual e, em certas circunstâncias
(quando ocorre integrar a lei), pode ser extratextual; mas nunca
será antitextual, isto é, nunca se colocará contra a vontade que o
legislador expressou na lei.”
 Como sinônimos, teríamos alusões: ao espírito do legislador, ao
processo de formação da lei, ao espírito da lei (STRECK, 2014a, p. 150) .
 Conforme Hespanha (2005, p. 109) : “No pensamento jurídico medieval era
possível a identificação do direito com a vontade do legislador. A análise dos
textos romanísticos sugeria a concepção monárquica do direito, na qual a
edição do direito era considerada como exclusiva do rei, cujos reflexos
teóricos e filosóficos apareceriam em Duns Scotto e Guilherme d´Occam.”
 Assim, tendo por objetivo a reconstrução da vontade do legislador
expressa na lei, e acompanhando, então, os três requisitos kelsenianos
para a existência de um ordenamento jurídico, somando-se à limitação
interpretativa exposta, fica compreensível entender-se a utilização dos
tradicionais meios/métodos de interpretação textual definidos pelo PJ:
 a) o meio léxico (chamado com expressão pouco correta interpretação
gramatical), que consiste na definição do significado dos termos usados
pelo legislador, mediante a análise e a comparação dos contextos
linguísticos nos quais tais termos são empregados (se a definição consiste
na formulação das regras para o uso de um termo, pelo uso de um termo
pode-se, ao contrário, extrair sua definição).
 b) o meio teleológico, chamado comumente de interpretação lógica,
expressão imprópria, visto que se trata de um meio interpretativo baseado
na ratio legis, isto é, no motivo ou finalidade para os quais a norma foi
posta. Partindo do duplo pressuposto de que o legislador, como ser
razoável, se coloque fins e estabeleça meios idôneos a serem atingidos,
uma vez individualizadoso fim do legislador, este pode dar aqui
esclarecimentos sobre as modalidades de sua consecução, isto é, sobre o
conteúdo da lei.
 c) o meio sistemático, que implica não só no pressuposto da racionalidade
do legislador, como também no pressuposto de que a vontade do
legislador seja unitária e coerente. Com base em tal pressuposto pode-se
procurar estabelecer o conteúdo de uma norma, considerando-a em
relação a todas as outras.
 d) o meio histórico, que consiste na utilização de documentos históricos
diferentes do texto legislativo, para reconstruir a vontade do legislador,
com relação ao direito dos Estados parlamentares, tal meio comporta
essencialmente o estado dos trabalhos preparatórios, pelos quais se pode
conhecer as várias intenções para as quais uma lei foi aprovada e qual
delas prevalece sobre as outras. (BOBBIO, 1995, p. 214-215)
Métodos de
interpretação
extratextual
A
N
A
L
O
G
I
A
Analogia legis
Interpretação
extensiva
Analogia juris
Métodos de
interpretação
extratextual
A
N
A
L
O
G
I
A
Analogia
legis
Forma de
autointegração. Prevista
para o preenchimento de
lacunas pela extensão a
casos não expressamente
previstos diante da
mesma disciplina
estabelecida por
determinada norma
jurídica em casos similares
(BOBBIO, 1995, p. 215).
"São permitidos todos aqueles comportamentos que não
são obrigatórios, exceto aqueles que podem ser
considerados similares aos obrigatórios", o que significa que
temos aqui duas normas gerais de clausura: a norma geral
exclusiva, que qualifica como lícitos os comportamentos
não expressamente regulados, e aquela que podemos
chamar de norma geral inclusiva, que submete os casos
não expressamente regulados, mas similares aos
regulados, à disciplina destes últimos. Quando o intérprete
funda o seu raciocínio em argumentum a contrario, está
apelando para a norma geral exclusiva; quando, em lugar
disto, o funda em argumentum a simili, está apelando para
a norma geral inclusiva. (BOBBIO, 1995, p. 215)
Métodos de 
interpretação 
extratextual
A
N
A
L
O
G
I
A
Analogia legis
Interpretação 
extensiva
Ampliação da hipótese
normativa prevista ao
caso similar
expressamente regulado,
apesar de constituir-se
também numa das
formas de analogia legis
(BOBBIO, 1995, p. 219).
Analogia juris
Métodos de 
interpretação 
extratextual
A
N
A
L
O
G
I
A
Analogia 
juris
Utilização dos chamados
princípios gerais do
ordenamento jurídico ou
princípios gerais do
direito. Consiste em
procedimento “duplo de
abstração e de
subsunção de uma
species num genus”
(BOBBIO, 1995, p. 220).
“O processo de abstração consiste em extrair os princípios
gerais do ordenamento jurídico: de um conjunto de regras que
disciplinam uma certa matéria, o jurista abstrai indutivamente
uma norma geral não formulada pelo legislador, mas da qual
as normas singulares expressamente estabelecidas são apenas
aplicações particulares: tal norma geral é precisamente aquilo
que chamamos de um princípio do ordenamento jurídico.
Uma vez formulada esta norma geral, o jurista a aplica àqueles
casos que, não sendo disciplinados nas normas singulares
expressas, são no entanto abrangidos no âmbito dos casos
previstos pela mesma norma geral. Nessa segunda fase, o
jurista executa precisamente um trabalho de subsunção de
uma species (os casos não regulados pelas normas singulares)
num genus (a categoria dos casos aos quais se refere a norma
geral). (BOBBIO, 1995, p. 221) .
PJ
Exegético 
(ou 
legalista)
França
Escola da 
Exegese
Alemanha
Jurisprudê
ncia dos 
Conceitos
Common 
law
“Jurisprud
ência 
Analítica”
Normativist
a
Exegese
 Exegese
 Busca principalmente pela solução do problema das lacunas (diante da
impossibilidade de previsibilidade absoluta)
 Intepretação mecânica e passiva do Código (apenas à Exegese!)
 Causas
 (a) o advento da codificação, a partir do reconhecimento do texto como
espécie de prontuário com a solução de todos os problemas, com desprezo a
todas as demais fontes existentes (costume, doutrina, etc.) e diante da
facilidade de identificação da solução possível;
 (b) o chamado princípio da autoridade, previsto na mentalidade dos juristas da
época, que guiava seu raciocínio, o qual se garantia o fundamento para o
respeito à vontade do legislador, expressa de modo seguro e completo;
 (c) a doutrina da separação dos poderes, que proporcionada uma justificativa
jurídico-filosófica à não criação do direito pelo aplicador;
 (d) o chamado princípio da certeza do direito, com a necessidade da
segurança jurídica presente na previsibilidade do direito positivado e na
impossibilidade de se admitir criação do direito pelo aplicador;
 (e) as pressões exercidas pelo regime napoleônico sobre os estabelecimentos,
então reorganizados, de ensino superior do direito, garantindo o ensino
somente do direito positivo (BOBBIO, 1995, p. 79-82) ;
 (f) o nacionalismo do séc. XIX, a partir da deturpação da visão dos códigos
como nova expressão do direito, mas sim, como instrumento de uma
“nacionalização do direito” (DAVID, 2002, p. 69) .
 Para Hespanha (2005, p. 267), os “monumentos” – Códigos,
proporcionaram a exclusão do direito:
 Doutrinal
 Racional
 Impedindo a aplicação subsidiária do direito natural
 Suprapositivo
 Tradicional
 Jurisprudencial
 Restava-se apenas a lei.
 Positivismo Legal ou Legalismo
 O desenvolvimento histórico da escola da exegese pode ser
distribuído em três momentos: seu início, de 1804 a 1830, seu
desenvolvimento, de 1830 a 1880, e a partir de 1880, seu
declínio, até o início do século XX (BOBBIO, 1995;
CAMARGO, 2003).
 Diante do non liquet, tínhamos a completitude da lei e a
onipotência do legislador:
 Culto ao texto da lei
 Interpretatio cessat in claris (PERELMAN, 2000, p. 50).
 O juiz deveria se fundar exclusivamente no texto legal para solução
do caso concreto, interpretando a lei conforme a razão do
legislador expressa na própria lei, e não, segundo a sua razão e seus
próprios critérios valorativos, inexistindo contribuição criativa na
interpretação da lei, limitando-se a tornar explícito, através de um
procedimento lógico (silogismo judiciário), aquilo que já
implicitamente estabelecido na lei (BOBBIO, 1995; CAMARGO,
2003) . Sob o manto da “perfeição da razão” os juristas franceses
acreditavam que o meio mais seguro de se chegar à justiça era
simplesmente fazer a exegese de seus códigos (DAVID, 2002, p.
114) , numa atividade quase mística de aplicação da Lei
(PERELMAN, 2000, p. 53)
 Nas palavras de Laurent (BONNECASE apud CAMARGO, 2003, p. 66) : "Os
códigos não deixam nada ao arbítrio do intérprete; este não tem por missão
fazer o direito. O direito está feito. Não há mais incertezas; o direito está escrito
nos textos autênticos”. Assim também em Perelman (2000, p. 31).
 Registremos, entretanto, como relembra ainda, David (2002, p. 115), que a
jurisprudência, no início da codificação napoleônica, jamais se limitou a
aplicar os textos da lei, sendo que sua contribuição para a evolução do
direito ficou obscurecida durante todo o século XIX.
 Métodos de interpretação privilegiados pela Exegese:
 Gramatical
 Sistemático
 Interpretação mais objetiva e neutra possível para alcançarmos a vontade do
legislador (CAMARGO, 2003, p. 66; PERELMAN, 2000, p. 52), sendo realizada, muitas
vezes, por meio dos trabalhos preparatórios do legislador, preâmbulos legislativos,
etc. (HESPANHA, 2005, p. 268) .
 Assim, a partir da análise minuciosa dos termos da lei, a partir da estrutura gramatical
e dos termos técnicos, seria possível encontrar-se a vontade do legislador,
reconhecida como vontade geral. (DAVID, 2002, p.112; CAMARGO, 2003, p. 66) .
 Reconhecia-se quanto ao legislador, a busca por uma vontade real (a
partir de uma obscuridade do texto legal, recorrendo-se essencialmente às razões de cunho histórico)
e uma vontade presumida (no caso de lacuna/omissão de previsão legal, recorrendo-se à
analogia e aos princípios gerais do direito na tentativa de, por uma ficção jurídica, estabelecer qual
seria a vontade do legislador se ele tivesse previsto o caso em análise) (BOBBIO, 1995, p. 86; HESPANHA,
2005) . E é a partir de tal perspectiva que nasce em terreno francês a
chamada interpretação da lei fundada na intenção do legislador, pois,
 se o único direito é aquele contido na lei, compreendida como
manifestação escrita da vontade do Estado, torna-se então natural
conceber a interpretação do direito como a busca da vontade do legislador
naqueles casos (obscuridade ou lacuna da lei) nos quais ela não deflui
imediatamente do próprio texto legislativo, e todas as técnicas
hermenêuticas -estudo dos trabalhos preparatórios, da final idade para a qual
a lei foi emitida, da linguagem legislativa, das relações lógico-sistemáticas
entre uma dada disposição legislativa e as outras disposições etc. - são
empregadas para atingir tal propósito. (BOBBIO, 1995, p. 87)
 Deve-se tomar cuidado para não confundir a
concepção subjetivista de análise da vontade
do legislador (voluntas legislatoris), com outro
pensamento surgido no fim do século XIX, e
início do século XX, a respeito da vontade da
lei (voluntas legis). Este, parte de uma
concepção objetiva da vontade da lei,
prescindindo da intenção de seus autores.
Enquanto aquela se finca ao momento da
emissão da lei (sendo, pois, uma interpretação
estático-conservadora), esta possibilita uma
desvinculação do contexto histórico-social do
surgimento da lei, possibilidade uma
interpretação progressivo-evolutiva a partir da
mudança das condições históricas e sociais
(BOBBIO, 1995, p. 88).
 Interessante a ressalva que Perelman (2000, p. 206) faz da exegese
quando esta buscava uma vontade às vezes manifestada mais
de um século antes do momento interpretativo. Para tanto,
sugere procurar na vontade do legislador atual, e não, daquele
no momento da elaboração da lei em análise.
Como veremos adiante, a característica
da ausência de uma teoria juspositivista no
âmbito da interpretação proporcionará o
que Dimoulis (2006, p. 218) denomina de
oscilação entre dois extremos:
de um lado, a interpretação “automática”,
mecânica, exegética, realizada de maneira
literal por autoridades como “boca da lei”;
por outro, a postura discricionária de Kelsen e
Hart (e muitos outros) que silenciam sobre as
finalidades e os métodos da interpretação
convergindo, por consequência, com o
realismo jurídico. Ocorre, nas palavras de Streck
(2014a, p. 136) , o deslocamento da
“racionalidade da lei” para a “vontade do
intérprete”.
Para Schmitz (2015, p. 83): “É muito comum
no Brasil aceitarmos como correta a ideia de
que
a) o positivismo era a aplicação da “letra fria
da lei”, e portanto não resolvia a
complexidade das situações de vida;
b) para ultrapassar esse problema, seria
preciso inserir “valores” ou “princípios” na
ordem jurídica, para reumanizar, dar vida ao
Direito.
Essa linha de raciocínio incorre em dois
equívocos fundamentais:
a) já desde o início do século, as formas mais
elaboradas de positivismo não tinham nada a
ver com a aplicação mecânica da lei, como
em Hans Kelsen e em Herbert Hart;
b) o Direito sempre teve uma forte carga
axiológica e ideológica, mesmo no
positivismo.”
Moral
Moral
Para Dimoulis (2006, p. 168),
podemos definir a moral como
“conjunto de convicções que,
primeiramente, têm como objeto
distinguir o bem do mal; em
segundo lugar, orientam o
comportamento dos indivíduos
(fazer o bem, evitar o mal); em
terceiro lugar, permitem avaliar as
condutas individuais, impondo
sanções (difusas e informais) ao
transgressor”.
Moral e Sistema Moral
 (i) como sistema de normas de conduta;
 sistema de normas/sanção de determinada sociedade em
determinado momento. O aspecto objetivo é fortalecido com base
na aceitação/imposição, normalmente intitulado como moral
dominante, moral social, moral convencional, moral positiva, dentre
outros.
 (ii) como valores morais individuais;
 o aspecto subjetivo encontra-se em preponderância, pois indica “os
valores morais que cada indivíduo aceita e organiza em um conjunto
de comandos orientadores de sua conduta”, nascendo, muitas
vezes, a sua diferenciação ou sinonímia com a ética.
 (ii) como conjunto de princípios/valores/imperativos sobre a
conduta humana.
 “conjunto dos melhores princípios, valores e imperativos sobre a
conduta humana, após termos realizado pesquisas históricas e
apresentado argumentos filosóficos” e é nesse sentido que podemos
caracterizar os princípios do direito natural ou da religião como
sendo mais corretos e verdadeiros. Esse terceiro pode ser
referenciado à existência de uma moral crítica, resultante de uma
reflexão teórica questionadora (ao menos parcialmente) das
abordagens anteriores” (DIMOULIS, 2006, p. 168)
Kelsen
Para Kelsen (2003b), tanto o legislador,
quanto o juiz, possuem a função de
aplicação e criação do Direito, funções estas
exercidas posteriormente ao conhecimento
do que será aplicado/criado, como estágio
preparatório.
Assim, a função de criação do Direito pode
ser analisada, quanto ao legislador, no
momento que o mesmo cria a norma jurídica
geral; quanto ao juiz, quando este cria a
norma jurídica individual. Já quanto à função
de aplicação, quanto ao legislador, no
momento em que este cria, ele também
aplica a Constituição; quanto ao juiz,
quando este cria, ele também aplica a
norma jurídica geral.
 À exceção dos casos limites, encarados por Kelsen (2003b,
p. 80,260) - a pressuposição da norma fundamental e a
execução do ato coercitivo -, “todo ato jurídico é
simultaneamente aplicação de uma norma superior e
produção, regulada por esta norma, de uma norma
inferior.”
 “Se considerarmos a ordem jurídica estadual sem ter em
conta um Direito internacional que lhe esteja supra-ordenado,
então a norma fundamental determina, de fato, a criação da
Constituição, sem que ela própria seja, ao mesmo tempo,
aplicação de uma norma superior. Mas a criação da
Constituição realiza se por aplicação da norma fundamental.
Por aplicação da Constituição, opera-se a criação das
normas jurídicas gerais através da legislação e do costume; e,
em aplicação destas normas gerais, realiza-se a criação das
normas individuais através das decisões judiciais e das
resoluções administrativas. Somente a execução do ato
coercivo estatuído por estas normas individuais - o último ato
do processo de produção jurídica - se opera em aplicação
das normas individuais que a determinam sem que seja, ela
própria, criação de uma norma. A aplicação do Direito é, por
conseguinte, criação de uma norma inferior com base numa
norma superior ou execução do ato coercivo estatuído por
uma norma”. (KELSEN, 2003b, p. 260) .
Sob essa perspectiva, não podemos
considerar a aplicação separada da criação
(explicados os casos-limite acima) do Direito, tratando-se,
apenas de diferenciação em termos de graus,
ou seja, a preponderância entre a
criação/aplicação está diretamente
relacionada à função do órgão que realiza o
ato jurídico (KELSEN, 2003b, p. 262) .
Para Larenz (1997, p. 107), “KELSEN não reconhece
em princípio qualquer diferença entre legislação,
jurisprudência, actividade administrativa e
actuação da ´autonomia privada´. Trata-se
sempre para ele de estabelecer uma norma
hierarquicamente inferior no quadro de uma
norma hierarquicamente superior. O que é,
decerto, uma concepção sedutora na sua
simplicidade, mas de forma alguma umaconcepção que corresponda às diferenças
realmente existentes. ”
Para Kelsen (2003b, p. 264), a decisão judicial:
Não tem uma simples função declaratória (da previsão 
existente pela norma geral)
Sempre possui um caráter constitutivo:
Análise da constitucionalidade da norma geral a ser 
aplicada ao caso concreto, que proporcionará uma 
dupla divisão:
Análise fática quanto ao pressuposto da sanção a que se 
pretende aplicar ao caso concreto
Análise fática (correspondência formal) relativa à hipótese 
prevista pela norma geral à caracterização do ilícito.
Essa característica (especialmente identificada na análise
fática) fundamenta a afirmação de que somente através
da verificação realizada pela decisão judicial (vigência-
validade da norma geral a ser aplicada) é possível que tal
norma seja aplicada ao caso concreto e se cria, através
de tal verificação, “uma situação jurídica que antes da
decisão não existia.”
Vejamos um exemplo:
 “Se uma norma jurídica geral liga uma determinada
pena ao crime de homicídio, este fato não é
corretamente descrito se se apresenta o fato de
alguém ter cometido um homicídio como o
pressuposto da sanção. Não é o fato em si de alguém
ter cometido um homicídio que constitui o pressuposto
estatuído pela ordem jurídica, mas o fato de um
órgão competente segundo a ordem jurídica ter
verificado, num processo determinado pela mesma
ordem jurídica, que um indivíduo praticou um
homicídio. Quando se diz que o tribunal verificou que
um determinado indivíduo praticou certo homicídio,
embora "na realidade" esse indivíduo não tenha
cometido o homicídio em questão, ou que o tribunal
verificou que um determinado indivíduo não praticou
certo homicídio, embora esse indivíduo tenha
executado tal homicídio, isso significa que o tribunal
verificou a existência ou não existência de um fato
que, na opinião de outros não juridicamente
competentes para essa verificação, não teve ou teve
lugar.” (KELSEN, 2003b, p. 265) .
 A respeito da posição de Kelsen (2003b, p. 266-267):
 “Com efeito, a proposição jurídica não diz: Se um indivíduo
determinado cometeu um homicídio, deve ser-lhe aplicada
uma determinada pena, mas: Se o tribunal competente, num
processo determinado pela ordem jurídica, verificou, com
força de caso julgado, que determinado indivíduo praticou
um homicídio, o tribunal deve mandar aplicar a este indivíduo
uma determinada pena. No pensamento jurídico, o fato
processualmente verificado vem ocupar o lugar do fato em si
que, no pensamento não jurídico, condiciona o ato de
coerção. Somente, esta verificação é, ela própria, um “fato”;
e, quanto à questão de saber se ela, no caso concreto,
existe, se a verificação se operou sequer, se ela foi feita pelo
órgão competente e pelo processo prescrito, é igualmente
possível uma divergência de opiniões, tal como relativamente
à questão de saber se a verificação foi "correta" (isto é,
conforme à realidade). E, assim, como uma decisão judicial
pode ser atacada em recurso de instância com fundamento
na inadequada verificação do fato de que um determinado
delito foi praticado por determinado indivíduo, assim também
o pode ser a execução da sanção com fundamento na não
existência de uma decisão judicial, quer dizer, por
incompetência do órgão ou deficiência do processo. ”
Diante dessa 
função 
constitutiva
É possível ter-se identificado 
após o trâmite processual a 
inexistência de norma geral a 
ser aplicada diante dos fatos 
que foram produzidos
É possível, diante da ausência 
de tal norma geral (e no caso 
de poder/competência 
recebido pela ordem jurídica), 
exercer o poder de criação ex
novo de direito material, 
exercendo a função de 
legislador, porém, apenas 
quanto à criação de uma 
norma jurídica individual, 
válida unicamente para o 
caso em análise.
Kelsen – moldura -
interpretação
 “Mas também no caso de o conteúdo da norma jurídica
individual, a produzir pelos tribunais, ser predeterminado por uma
norma jurídica geral positiva, à função criadora de Direito dos
tribunais tem de ser deixada uma certa margem de livre
apreciação. A norma jurídica geral positiva não pode prever
(predeterminar) todos aqueles elementos que só aparecem
através das particularidades do caso concreto. Tal sucede, v. g.,
quanto à extensão, a apurar pelo tribunal, dos prejuízos que têm
de ser ressarcidos através da execução do patrimônio do
demandado, execução essa a ordenar pelo mesmo tribunal; ou
quanto ao momento em que a pena de prisão a aplicar deve
começar, e deve terminar, ou em que a pena de morte há de ser
executada. No processo em que uma norma jurídica geral positiva
é individualizada, o órgão que aplica a norma jurídica geral tem
sempre necessariamente de determinar elementos que nessa
norma geral ainda não estão determinados e não podem por ela
ser determinados. A norma jurídica geral é sempre uma simples
moldura dentro da qual há de ser produzida a norma jurídica
individual. Mas esta moldura pode ser mais larga ou mais estreita.
Ela é o mais larga possível quando a norma jurídica geral positiva
apenas contém a atribuição de poder ou competência para a
produção da norma jurídica individual, sem preestabelecer o seu
conteúdo.” (KELSEN, 2003b, p. 272) .
In
te
rp
re
ta
ç
ã
o
Autêntica
realizada por órgãos jurídicos, 
quando da aplicação do Direito na 
relação entre escalões, tanto pelo 
legislativo quanto pelo judiciário
Não-autêntica
realizada pelos particulares, e, 
especialmente, pela ciência jurídica
Para Kelsen (2003b, p. 394) : “A interpretação feita pelo
órgão aplicador do Direito é sempre autêntica. Ela cria
Direito. Na verdade, só se fala de interpretação autêntica
quando esta interpretação assuma a forma de uma lei
ou de um tratado de Direito internacional e tem caráter
geral, quer dizer, cria Direito não apenas para um caso
concreto mas para todos os casos iguais, ou seja, quando
o ato designado como interpretação autêntica
represente a produção de uma norma geral. Mas
autêntica, isto é, criadora de Direito é-o a interpretação
feita através de um órgão aplicador do Direito ainda
quando cria Direito apenas para um caso concreto, quer
dizer, quando esse órgão apenas crie uma norma
individual ou execute uma sanção.”
 Quanto à interpretação autêntica, acompanhando o já foi
descrito sobre o fundamento de validade, bem como, o sentido
objetivo de norma jurídica válida, temos que essa relação entre
escalão superior-inferior é uma relação de
vinculação/determinação (a partir da regulação do processo de
criação da norma inferior, mas, eventualmente, do conteúdo
desta norma). No entanto, a determinação nunca é completa,
pela impossibilidade de vinculação da norma inferior em todos
aspectos, todas as direções. Para Kelsen (2003b, p. 388) , sempre
existe uma margem, de livre apreciação, de tal forma que “a
norma do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de
produção normativa ou de execução que a aplica, o caráter de
um quadro ou moldura a preencher por este ato”. Existirá sempre
uma pluralidade de determinações a fazer.
 Acompanhando os exemplos de Kelsen (2003b, p. 388) : “Se o órgão A
emite um comando para que o órgão B prenda o súdito C, o órgão B
tem de decidir, segundo o seu próprio critério, quando, onde e como
realizará a ordem de prisão, decisões essas que dependem de
circunstâncias externas que o órgão emissor do comando não previu e,
em grande parte, nem sequer podia prever. [...] Uma lei de sanidade
determina que, ao manifestar-se uma epidemia, os habitantes de uma
cidade têm de, sob cominação de uma pena, tomar certas disposições
para evitar um alastramento da doença. A autoridade administrativa é
autorizada a determinar estas disposições por diferente maneira,
conforme as diferentes doenças. A lei penalprevê, para a hipótese de
um determina do delito, uma pena pecuniária (multa) ou uma pena de
prisão, e deixa ao juiz a faculdade de, no caso concreto, se decidir por
uma ou pela outra e determinar a medida das mesmas - podendo,
para esta determinação, ser fixado na própria lei um limite máximo e
um limite mínimo. ”+ Exemplo Bobbio
 “Vejamos um exemplo: o cidadão é obrigado a ressarcir o dano por um
ato ilícito, visto que assim estabelece o juiz com sua norma particular (que
condena quem causou o dano); por sua vez, o juiz estabeleceu a norma
porque para isto foi autorizado pela lei; a lei (que os constitucionalistas
chamam de "lei ordinária") foi posta pelo Parlamento, autorizado pela
Constituição (ou lei constitucional); a Constituição, por sua vez, foi
estabelecida pelo poder constituinte. E aqui começa a dificuldade. Por
quem foi autorizado o poder constituinte a pôr a lei constitucional? Pode-
se, talvez, responder apelando-se a um poder constitucional anterior, mas
tal busca histórica chegaria a um ponto (isto é, um poder constituinte)
além do qual não é possível caminhar (e este ponto é rapidamente
atingido, se o poder constituinte de um ordenamento vigente é
representado por uma assembléia oriunda de uma revolução, que rompeu
a continuidade jurídica e anulou o ordenamento precedente). Aqui temos
duas possibilidades: ou retemos o poder constituinte como fato social, e
então deixamos o sistema aberto, fazendo o direito derivar do fato; ou
ainda, para fechar o sistema, consideramos o poder constituinte como
autorizado por uma norma fundamental, a qual estabelece que todos os
cidadãos devem obedecer às normas emanadas de tal poder, isto é,
daquela força política capaz de pôr normas para toda a sociedade e de
impor-lhes a observância. É esta última a alternativa eleita por Kelsen, e
que o conduziu à concepção da norma fundamental. Tal teoria foi
submetida a muitas críticas. E, com efeito, pode-se duvidar que chegue a
resolver o problema para o qual foi formulada, isto é, fechar o sistema
normativo, assegurando-lhe a perfeita unidade. De fato, se fazemos a
indagação: no que se funda a norma fundamental?, ou respondemos
fazendo referência a uma outra norma, agora estaríamos diante de um
recursus ad infinitum; ou respondemos que tal norma existe juridicamente
enquanto for de fato observada, e recaímos na solução que se desejava
evitar com a teoria da norma fundamental, isto é, fazemos depender o
direito do fato.” (BOBBIO, 1995, p. 201-202) .
Indeterminação
 Resume-se o pensamento do autor na afirmação de que:
“todo o ato jurídico que em que o Direito é aplicado, quer
seja um ato de criação jurídica quer seja um ato de pura
execução, é, em parte, determinado pelo Direito e, em parte,
indeterminado.” (KELSEN, 2003b, p. 389) . Essa
indeterminação pode ser a respeito tanto do fato
(pressuposto) condicionante, como da consequência
condicionada (KELSEN, 2003, p.389).
Indeterminação
Intencional
Intenção do órgão que 
estabeleceu a norma a 
aplicar
Não-intencional
Sempre presente: 
palavras/sequências e 
palavras
Discrepância entre a 
expressão verbal da norma 
e a vontade do legislador
Existência de duas normas 
em contradição
 Independentemente do tipo de indeterminação existe sempre
mais de uma possibilidade à aplicação jurídica, seja diante da
pluralidade de significados, seja pela presunção de entre a
enunciação e a vontade do legislador, ou pela existência de
duas normas em contradição: “O Direito a aplicar forma, em
todas estas hipóteses, uma moldura dentro da qual existem
várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao
Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou
moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido
possível” (KELSEN, 2003b, p. 390) .
 É neste sentido, partindo das premissas descritas sobre a
indeterminação do Direito, que Kelsen (2003b, p. 390) afirma
que “o resultado de uma interpretação jurídica somente pode
ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e,
consequentemente, o conhecimento das várias possibilidades
que dentro desta moldura existem”. Sendo assim,
 [...] a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir
a uma única solução como sendo a única correta, mas
possivelmente a várias soluções que - na medida em que apenas
sejam aferidas pela lei a aplicar - têm igual valor, se bem que apenas
uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do
Direito - no ato do tribunal, especialmente. Dizer que uma sentença
judicial é fundada na lei, não significa, na verdade, senão que ela se
contém dentro da moldura ou quadro que a lei representa - não
significa que ela é a norma individual, mas apenas que é uma das
normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da
norma geral. (KELSEN, 2003b, p. 390-391)
 Nas palavras do autor: “Se queremos caracterizar não
apenas a interpretação da lei pelos tribunais ou pelas
autoridades administrativas, mas, de modo inteiramente
geral, a interpretação jurídica realizada pelos órgãos
aplicadores do Direito, devemos dizer: na aplicação do
Direito por um órgão jurídico, a interpretação cognoscitiva
(obtida por uma operação de conhecimento) do Direito a
aplicar combina se com um ato de vontade em que o órgão
aplicador do Direito efetua uma escolha entre as
possibilidades reveladas através daquela mesma
interpretação cognoscitiva. Com este ato, ou é produzida
uma norma de escalão inferior, ou é executado um ato de
coerção estatuído na norma jurídica aplicanda. Através
deste ato de vontade se distingue a interpretação jurídica
feita pelo órgão aplicador do Direito de toda e qualquer
outra interpretação, especialmente da interpretação levada
a cabo pela ciência jurídica. ” (KELSEN, 2003b, p. 394) .
 Diante da existência de várias respostas possíveis, defende o 
autor não ser possível o estabelecimento de qualquer critério, 
para se definir entre qual das respostas possíveis uma deve 
ser escolhida.
 A tarefa que consiste em obter, a partir da lei, a única sentença
justa (certa) ou o único ato administrativo correto é, no essencial,
idêntica à tarefa de quem se proponha, nos quadros da
Constituição, criar as únicas leis justas (certas). Assim como da
Constituição, através de interpretação, não podemos extrair as
únicas leis corretas, tampouco podemos, a partir da lei, por
interpretação, obter as únicas sentenças corretas. [...] Na medida
em que, na aplicação da lei, para além da necessária fixação da
moldura dentro da qual se tem de manter o ato a pôr, possa ter
ainda lugar uma atividade cognoscitiva do órgão aplicador do
Direito, não se tratará de um conhecimento do Direito positivo, mas
de outras normas que, aqui, no processo da criação jurídica,
podem ter a sua incidência: normas de Moral, normas de Justiça,
juízos de valor sociais que costumamos designar por expressões
correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc.
Do ponto de vista do Direito positivo, nada se pode dizer sobre a
sua validade e verificabilidade. Deste ponto de vista, todas as
determinações desta espécie apenas podem ser caracterizadas
negativamente: são determinações que não resultam do próprio
Direito positivo. Relativamente a este, a produção do ato jurídico
dentro da moldura da norma jurídica aplicanda é livre, isto é,
realiza-se segundo a livre apreciação do órgão chamado a
produzir o ato. Só assim não seria se o próprio Direito positivo
delegasse em certas normas metajurídicas como a Moral, a Justiça,
etc. Mas, neste caso, estas transformar-se-iam em normas de Direito
positivo. (grifo nosso) (KELSEN, 2003b, p. 393-394)
Controle?
Hart
Textura aberta
 Para Hart (2001, p. 148) : “A textura aberta do direito
significa que há, na verdade, áreas de conduta em que
muitas coisas devem ser deixadas para serem
desenvolvidas pelostribunais ou pelos funcionários, os
quais determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias,
entre interesses conflituantes que variam em peso, de
caso para caso. Seja como for, a vida do direito traduz-
se em larga medida na orientação, quer das
autoridades, quer dos indivíduos privados, através de
regras determinadas que, diferentemente das
aplicações de padrões variáveis, não exigem deles uma
apreciação nova de caso para caso. Este facto saliente
da vida social continua a ser verdadeiro, mesmo que
possam surgir incertezas relativamente à aplicabilidade
de qualquer regra (quer escrita, quer comunicada por
precedente) a um caso concreto.”
 Essa característica ínsita da linguagem gerará um poder
discricionário a fim de que, quando diante de um caso
concreto, se tornem precisos padrões que eram inicialmente
vagos, resolvendo as incertezas da lei ou, quando da
qualificação e desenvolvimento das regras comunicadas,
apenas de forma imperfeita, pelos precedentes dotados de
autoridade (HART, 2001, p. 146-149) . Registre-se, também, que
para o autor, mesmo diante da existência de tal poder que
proporciona tal escolha, existe um “núcleo de significado
estabelecido”, do qual o intérprete/aplicador não é livre para se
afastar, e que manterá ativa a possibilidade certo padrão
quanto à manifestação acerca das regras primárias oficiais e
não-oficiais. Tal perspectiva proporcionará a ideia de que as
manifestações do intérprete/aplicador não são infalíveis, porém,
definitivas (HART, 2001, p. 158) . Nas palavras de Hart (2001, p.
141) : “É, contudo, importante apreciar por que razão, posta de
parte esta dependência da linguagem tal como efectivamente
ocorre, com as suas características de textura aberta, não
devemos acarinhar, mesmo como um ideal, a concepção de
uma regra tão detalhada, que a questão sobre se se aplicaria
ou não a um caso particular estivesse sempre resolvida
antecipadamente e nunca envolvesse, no ponto de aplicação
efectiva, uma escolha nova entre alternativas abertas. Dito, e
forma breve, a razão reside em que a necessidade de tal
escolha é lançada sobre nós porque somos homens, não
deuses.” Reconhecendo essa característica com referência
expressa a Hart, v. Alexy (1990, p.81) .
 A partir desta constatação, Hart (2001, p. 139-140)
divide os casos em simples e difíceis. Quanto aos
primeiros, estes estão sempre a ocorrer em
contextos semelhantes, aos quais as expressões
gerais são claramente aplicáveis, parecendo não
necessitar de interpretação e os casos de
aplicação parecem ser “automáticos”,
proporcionando o surgimento de certo acordo
geral nas decisões quanto à aplicabilidade de tais
termos classificatórios. Quanto ao segundo tipo,
seja pelas especificidades da situação concreta
em razão da natureza ou invenção humana, seja
pela necessidade de classificação das variantes
dos casos familiares, segundo os termos gerais
surge uma crise de comunicação: “há razões,
quer a favor, quer contra o nosso uso de um
termo geral e nenhuma convenção firme ou
acordo geral dita o seu uso, ou, por outro lado,
estabelece a sua rejeição pela pessoa ocupada
na classificação.”
 Abre-se, então, a utilização de um poder discricionário (ou,
em outro momento, denominada de uma função restrita de
criação de direito (HART, 2001, p. 314) ) derivado da
linguagem, com o qual Hart (2001, p. 140) trabalhará a partir
de certo método de solução dos casos difíceis: diante da
identificação da indeterminação da regra a ser aplicada ao
caso concreto, caracterizando-o como difícil, o
intérprete/juiz pode considerar se o presente caso difícil em
análise assemelha-se “suficientemente” ao caso simples em
aspectos “relevantes” – fatores estes que atravessam o
sistema jurídico e as finalidades/intenções que possam ser
atribuídas à regra em análise -, optando por acrescentar a
uma série de casos um caso novo, diante das semelhanças
razoavelmente consideradas (quer como juridicamente
relevantes ou suficientemente próximas). Em outras palavras:
diante da identificação do caso novo (difícil), a solução a ser
adotada dar-se-á através de uma escolha entre os interesses
concorrentes, “à luz das finalidades sociais”, isto é, “o juiz tem
de escolher entre sentidos alternativos a dar às palavras de
uma lei ou entre interpretações conflituantes do que um
precedente ‘significa’” (HART, 2001, p. 17) .
EXEMPLO
“Quando nos atrevemos suficientemente a cunhar certa regra geral de conduta
(por ex. uma regra de que nenhum veículo pode ser levado para um parque), a
linguagem usada neste contexto estabelece as condições necessárias que
qualquer coisa deve satisfazer para se achar dentro do seu âmbito de
aplicação, e certamente podem apresentar-se ao nosso espírito exemplos
claros do que cai certamente dentro do seu âmbito. São os casos
paradigmáticos ou claros (o automóvel, o autocarro, o motociclo); e a nossa
finalidade ao legislar é até determinada, porque fizemos uma certa escolha.
Resolvemos desde o início a questão de que a paz e a tranquilidade no parque
deviam ser mantidas à custa, em qualquer caso, da exclusão destas coisas. Por
outro lado, até que tenhamos posto a finalidade geral da paz no parque em
confronto com aqueles casos que não encarámos inicialmente ou não
podíamos encarar (talvez um automóvel de brinquedo, movido
electricamente), a nossa finalidade é, nessa direcção, indeterminada. Não
resolvemos, porque não figurámos antecipadamente a questão que será
suscitada pelo caso não contemplado, quando ele ocorrer: se algum grau de
paz no parque deve ser sacrificado ou mantido relativamente às crianças, cujo
prazer ou interesse residem em usar estas coisas. Quando surge o caso não
contemplado, confrontamos as soluções em jogo e podemos resolver a questão
através da escolha entre os interesses concorrentes, pela forma que melhor nos
satisfaz. Ao fazer isto, teremos tornado a nossa finalidade inicial mais
determinada e teremos incidentalmente resolvido uma questão respeitante ao
sentido, para os fins desta regra, de uma palavra geral.” (HART, 2001, p. 141-
142)