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1 2ª FASE OAB TRIBUTÁRIO Disciplina: Direito Tributário Professor: Alessandro Spilborghs Aula: 08 Monitor: Caroline MATERIAL DE APOIO - MONITORIA Índice I. Anotações II. Lousas I. ANOTAÇÕES Continuação item 4 da aula anterior... c) ISS na LC 116/03 Contribuintes O SUJEITO PASSIVO é integrado pelo contribuinte (quem pratica o fato gerador – PRESTADOR DO SERVIÇO) e pelo responsável (outra pessoa designada por lei e que acaba respondendo pelo tributo – TOMADOR DO SERVIÇO). Já o SUJEITO ATIVO, segundo o Decreto-lei 406/68 dizia que bastava identificar o local do estabelecimento (onde o prestador do serviço se encontrava). Porém, atualmente vigora a LC 116/03, sendo possível afirmar que o ISS deverá ser pago ao local da prestação do serviço. Ex: Imagine um banco que oferece linhas de crédito, onde você consegue comprar carro, casa, ou seja, o banco empresta o dinheiro para você. Ocorre que neste caso, seria uma prestação de serviço sujeito ao recolhimento de ISS, mas deve-se recolher para o município local da sede do banco (município “A”) ou seria no local do departamento de análise do cliente (município “B”)? O ISS deverá ser pago ao município local onde ocorre o fato gerador (onde aconteceu a análise do pedido de financiamento), portanto, para o município B. #TEMTESE Atualmente, considera-se estabelecimento prestador o local onde o serviço se realiza através de uma unidade econômica/profissional da empresa, independentemente da denominação de sede, filial, sucursal ou escritório de representação. Fundamentos: REsp 1.060.210 e Arts. 3º e 4º, LC 116/03 RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA 2 PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN E 9 DO DL 406/68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/STJ. 1. O colendo STF já afirmou (RE 592. 905/SC) que ocorre o fato gerador da cobrança do ISS em contrato de arrendamento mercantil. O eminente Ministro EROS GRAU, relator daquele recurso, deixou claro que o fato gerador não se confunde com a venda do bem objeto do leasing financeiro, já que o núcleo do serviço prestado é o financiamento. 2. No contrato de arrendamento mercantil financeiro (Lei 6.099/74 e Resolução 2.309/96 do BACEN), uma empresa especialmente dedicada a essa atividade adquire um bem, segundo especificações do usuário/consumidor, que passa a ter a sua utilização imediata, com o pagamento de contraprestações previamente acertadas, e opção de, ao final, adquiri-lo por um valor residual também contratualmente estipulado. Essa modalidade de negócio dinamiza a fruição de bens e não implica em imobilização contábil do capital por parte do arrendatário: os bens assim adquiridos entram na contabilidade como custo operacional (art. 11 e 13 da Lei 6.099/74). Trata-se de contrato complexo, de modo que o enfrentamento da matéria obriga a identificação do local onde se perfectibiliza o financiamento, núcleo da prestação do serviços nas operações de leasing financeiro, à luz do entendimento que restou sedimentado no Supremo Tribunal Federal. 3. O art. 12 do DL 406/68, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador. 4. A opção legislativa representa um potente duto de esvaziamento das finanças dos Municípios periféricos do sistema bancário, ou seja, através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo altamente perverso de sua descapitalização em favor dos grandes centros financeiros do País. 5. A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária. 6. Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo. 3 7. O contrato de leasing financeiro é um contrato complexo no qual predomina o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do julgamento do RE 592.905/SC, Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406/68 quanto na vigência da LC 116//203, o núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento. 8. As grandes empresas de crédito do País estão sediadas ordinariamente em grandes centros financeiros de notável dinamismo, onde centralizam os poderes decisórios e estipulam as cláusulas contratuais e operacionais para todas suas agências e dependências. Fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além de providenciarem a aprovação do financiamento e a consequente liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto arrendado, núcleo da operação. Pode-se afirmar que é no local onde se toma essa decisão que se realiza, se completa, que se perfectibiliza o negócio. Após a vigência da LC 116.2003, assim, é neste local que ocorre a efetiva prestação do serviço para fins de delimitação do sujeito ativo apto a exigir ISS sobre operações de arrendamento mercantil. 9. O tomador do serviço ao dirigir-se à concessionária de veículos não vai comprar o carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser adquirido e posteriormente a ele disponibilizado. Assim, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo - fato gerador do tributo - é a decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento. 10. Ficam prejudicadas as alegações de afronta ao art. 148 do CTN e ao art. 9o. do Decreto-Lei 406/68, que fundamente a sua tese relativa à ilegalidade da base de cálculo do tributo. 11. Nocaso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período em que vigente a DL 406/68. A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na cidade de Osasco/SP e não se discutiu a existência de qualquer fraude relacionada a esse estabelecimento; assim, o Município de Tubarão não é competente para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela empresa Potenza Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, devendo ser dado provimento aos Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais. 12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art.12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão/SC para a cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. (REsp 1060210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 05/03/2013) LC 116/03 Art. 3o O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei Complementar; 4 II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa; VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa; X – (VETADO) XI – (VETADO) XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas para quaisquer fins e por quaisquer meios; XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa; XVI - dos bens, dos semoventes ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa; XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa; XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo item 16 da lista anexa; XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa; XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa; XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa. XXIII - (VETADO); (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) XXIV - (VETADO); (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) XXV - (VETADO). (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) § 1o No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa, considera- se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não. § 2o No caso dos serviços a que se refere o subitem 22.01 da lista anexa, considera- se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada. 5 § 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços descritos no subitem 20.01. § 4o (VETADO). (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. IMPOSTOS ESTADUAIS 1. Introdução O art. 146 da CF traz as funções da lei complementar em matéria tributária. Entre essas funções, cabe à legislação complementar definir o fato gerador, a base de cálculo e os contribuintes dos impostos. ITCMD – LC – CTN ICMS – LC – LC 87/96 IPVA – LC – não existe (caberá aos Estados regular) #TEMTESE A falta de lei complementar em relação ao IPVA é compensada pelos Estados através da sua competência legislativa plena, então com o surgimento da lei federal a eficácia das leis estaduais será suspensa Fundamentos: RE 601.247; Art. 24, §3º, CF; Art. 34, §3º, ADCT Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL QUE DISPONHA SOBRE O TRIBUTO NOS TERMOS DO ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PLENA PELOS ESTADOS MEMBROS COM AMPARO NO ART. 24, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. PREVISÃO DE ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS EM RAZÃO DO TIPO DE VEÍCULO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – Ante a omissão do legislador federal em estabeleceras normas gerais pertinentes ao imposto sobre a doação de bens móveis, os Estados-membros podem fazer uso de sua competência legislativa plena com fulcro no art. 24, § 3º, da Constituição. II – A jurisprudência do STF firmou orientação no sentido de que, mesmo antes da EC 42/03 – que incluiu o § 6º, II, ao art. 155 da CF –, já era permitida a instituição de alíquotas de IPVA diferenciadas segundo critérios que não levem em conta a capacidade contributiva do sujeito passivo, por não ensejar a progressividade do tributo. É o que se observa no caso dos autos, em que as alíquotas do imposto foram estabelecidas em razão do tipo e da utilização do veículo. III – Agravo regimental improvido. (RE 601247 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 12-06-2012 PUBLIC 13-06-2012 RTJ VOL-00226-01 PP-00648) 6 CF Art; 24. (...) § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. ADCT Art. 34. (...) § 3º Promulgada a Constituição, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão editar as leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional nela previsto. 2. ITCMD a) Imposto entre princípios Legalidade Anterioridade (2 regras – anual e nonagesimal) b) ITCMD na CF Estado competente O ITCMD corresponde a um imposto que incide sobre a TRANSMISSÃO de bens móveis ou imóveis, mas essa transmissão deve acontecer em duas situações diversas: ou pela morte de alguém (“causa mortis”) ou por doação. “CAUSA MORTIS”: - bens móveis (local onde se processa o inventário) - bens imóveis (local da situação do bem) DOAÇÃO: - bens móveis (local do domicílio do doador) - bens imóveis (local da situação do bem) Ex: Imagine uma doação em que o doador tem domicílio em Campinas/SP e doa uma fazenda (localizada em Anápolis/GO) para o donatário que está em Salvador/BA. Doa ainda um carro (localizado em Brasília/DF) para o donatário que está localizado em Palmas/GO. Doa dinheiro (localizado em Campinas/SP) para o donatário que reside em Nova Iguaçu/RJ. O ITCMD deve ser recolhido: - no caso da fazenda recolhe ITCMD para Goiás (local da situação do bem); 7 - no caso do carro recolhe ITCMD para SP (local do domicílio do doador); - no caso de dinheiro recolhe ITCMD para SP (local do domicílio do doador); #TEMTESE A determinação do Estado competente para o ITCMD leva em consideração o tipo de transmissão e o tipo do bem. Para bens imóveis o ITCMD será recolhido ao Estado local da situação do bem. Já para bens móveis, se a transmissão for “causa mortis” recolhe-se para o Estado onde se processar o inventário/arrolamento. Se for por doação então o imposto é recolhido para o Estado local do domicílio do doador. Fundamentos: Art. 155, I, CF c/c Art. 155, §1º, I e II, CF CF Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (...) § 1º O imposto previsto no inciso I: I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal; Alíquotas O limite máximo para a alíquota do ITCMD deverá ser definida pelo SENADO FEDERAL (Resolução 09/92 – até 8%/ progressiva). Ex: Suponha que o Estado “A” estabelece que a alíquota será de 8% e que será automaticamente alterada conforme as mudanças normativas do Senado Federal. Isso não pode ser feito, em razão de ofensa ao princípio da legalidade. #TEMTESE O ITCMD é um imposto estadual, logo, cabe à lei estadual alterar as suas alíquotas, respeitando o limite estabelecido por resolução do Senado Federal Fundamentos: RE 218.086; Art. 155, I, CF c/c Art. 150, I, CF EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALÍQUOTA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO "CAUSA MORTIS" E "INTER VIVOS" (DOAÇÃO), NO ESTADO DE PERNAMBUCO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 155, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Como salientado na decisão agravada, "inexistem as alegadas ofensas ao artigo 155 e 1º da Carta Magna Federal, porquanto o acórdão recorrido não negou que o Estado-membro tenha competência para instituir impostos estaduais, nem que o Senado seja competente para fixar a alíquota máxima para os impostos de transmissão "mortis causa" e de doação, mas, sim, sustentou corretamente que ele, por força do artigo 150, I, da Carta Magna só pode aumentar tributo por lei estadual específica e não por meio de lei que se atrele genericamente a essa alíquota máxima fixada pelo Senado e varie posteriormente com ela, até porque o princípio da anterioridade, a que está sujeita essa lei estadual de aumento, diz respeito ao exercício financeiro em que ela haja sido publicada e 8 não, "per relationem", à resolução do Senado que aumentou o limite máximo da alíquota". 2. Precedentes de ambas as Turmas do S.T.F., no mesmo sentido. 3. Agravo improvido. (RE 218086 AgR, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, julgado em 08/02/2000, DJ 17-03-2000 PP-00021 EMENT VOL-01983-04 PP-00804) CF Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; CF Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; #TEMTESE Atualmente, para o STF, apesar do ITCMD ser um imposto real é possível admitir para ele alíquotas progressivas como meio para se atender a isonomia tributária. Fundamentos: RE 562.045; Art. 145, §1º, CF c/c Art. 150, II, CF EMENTA: CONSTITUCIONAL. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS - ITCD. ALÍQUOTA PROGRESSIVA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Questão relevante do ponto de vista econômico, social e jurídico que ultrapassa o interesse subjetivo da causa. (RE 562045 RG, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 01/02/2008, DJe-036 DIVULG 28-02-2008 PUBLIC 29-02-2008 EMENT VOL-02309-05 PP-01070) CF Art. 145. (...) § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. CF Art. 150. (...) II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; c) ITCMD no CTN Fato gerador - Transmissão bens – bens móveis/ imóveis; - “Causa mortis” – a transmissão se dá desde a data da abertura da sucessão; - Doação – considera-se alterada a titularidade do bem através da tradição de bens móveis (art. 1.267, CC); e se for um bem imóvel, considera-se na data do registro (art. 1.245, CC); 9 Ex: Imagine que a morte ocorreu em dezembro de 2013 e comportava a alíquota de 6% de ITCMD.Foi aberto o inventário em janeiro de 2014 (a alíquota de ITCMD era de 5%). A partilha de bens ocorreu em fevereiro de 2017 em que a alíquota era de 8%. Diante de todos esses elementos, qual seria a legislação aplicável? 2013 – alíquota de 6% 2014 – alíquota de 5% 2017 – alíquota de 8% Deve ser aplicada a alíquota de 6% vigente 2013 (data da morte). #TEMTESE O lançamento do imposto deve considerar a legislação em vigor no momento do fato gerador. Segundo o STF, na hipótese de sucessão hereditária a transmissão ocorre na data da abertura da sucessão (= a data da morte). Fundamentos: Súmula 112, STF; Art. 155, I, CF c/c Art. 35, CTN e Art. 144, CTN c/c Art. 1.784, CC SÚMULA 112, STF. O imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão. CF Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; CTN Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários. CTN Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. CC Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. 10 Base de cálculo É o valor venal dos bens transmitidos. Ex: A primeira etapa é a morte. A segunda, o inventário e a terceira, a partilha. No momento da morte, temos a data da abertura da sucessão, onde há o domínio dos bens dos herdeiros. No momento do inventário, os bens serão relacionados e avaliados. Na partilha, será comprovado o recolhimento do imposto e será expedido o formal de partilha. #TEMTESE Aplica-se ao ITCMD a alíquota vigente na data da abertura da sucessão, porém o imposto será calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação. Portanto, a mera correção monetária no cálculo não significa mudança no fato gerador. Fundamentos: Súmula 113, STF; Art. 155, II, CF c/c Arts. 35 e 38, CTN SÚMULA 113, STF. O imposto de transmissão causa mortis é calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação. CF Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; CTN Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários. CTN Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. Contribuintes Qualquer uma das partes da operação tributada. Mas a transmissão ocorreu por DOAÇÃO ou por “CAUSA MORTIS”? Geralmente, na doação o ITCMD é recolhido pelo donatário. No caso, de “causa mortis”, será recolhido pelos herdeiros (por óbvio, porque a outra opção seria o “de cujus”). Ex: Imagine uma herança que será dividida em partes iguais para “A”, “B” e “C”. 11 1ª situação: O herdeiro “A” renuncia a sua herança em favor do monte – não haverá a incidência do ITCMD; 2ª situação: O herdeiro “A” renúncia em favor de “C” – incidirá ITCMD; #TEMTESE Existem dois tipos de renúncia à herança: a abdicativa (1ª situação) sobre a qual não incide ITCMD, pois não ocorre o fato gerador e a translativa (2ª situação) sobre a qual incide ITCMD por representar uma doação. Fundamentos: AgRg no REsp 1.254.813; Art. 155, I, CF c/c Art. 35, CTN e Art. 42, CTN TRIBUTÁRIO. ITCMD. RENÚNCIA DA HERANÇA. ABDICATIVA OU TRANSLATIVA. REVOLVIMENTO FÁTICO. SÚMULA 7/STJ. 1. A recorrente sustenta que houve renúncia abdicativa e, portanto, não haveria fato gerador do ITCMD. Todavia, o aresto recorrido concluiu estar caracterizada a renúncia translativa. 2. Apurar a existência de renúncia abdicativa, para concluir em sentido diverso do aresto, demandaria incursão probatória inviável no recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1254813/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 19/12/2011) CF Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; CTN Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários. CTN Art. 42. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei. 3. ICMS a) Imposto entre princípios - Legalidade Cuidado! ICMS combustível alíquotas determinadas por convênio art. 155, §4º, IV, CF; 12 - Anterioridade: deve observar as duas regras Cuidado! ICMS combustível podem ser restabelecidas sem a necessidade de se observar as duas regras da anterioridade (art. 155, §4º, IV, “c”, CF); Incidência do imposto - circulação de mercadoria; - serviços de comunicação, transporte interestadual e intermunicipal; Ex: Uma empresa de transportes com atividade entre municípios (recolhe ICMS) e dentro do município (recolhe ISS). #TEMTESE Os serviços de transporte (pessoas/ bens/ valores) interestaduais ou intermunicipais só podem ser tributados pelo ICMS, logo outrosserviços de transporte (dentro do município) são tributados pelo ISS. Fundamentos: REsp 879.797; Art. 155, II, CF c/c Art. 156, I, CF e Art. 2º, IV, LC 87/96 c/c Art. 1º, §2º, LC 116/03 TRIBUTÁRIO. ISSQN. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS QUE SE INICIA E TERMINA EM UM MESMO MUNICÍPIO. SERVIÇO ESTRITAMENTE MUNICIPAL. CARACTERIZAÇÃO. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. ARTIGO 156, III, DA CF/1988. 1. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN incide sobre a prestação de serviço de transporte que comece e termine no território de um único Município, ainda que, por uma questão de traçado de ruas, o veículo transportador acabe perpassando, em alguns trechos do percurso, pelos lindes de outro Município, o que não retira a natureza estritamente municipal do contrato de transporte celebrado entre o prestador e o tomador do serviço. 2. A delimitação das competências tributárias, atribuídas aos Estados e aos Municípios, no que concerne às operações de prestação de serviços, rege-se, hodiernamente, pelo disposto nos artigos 155, II, § 2º, IX, "b", e 156, III, da Constituição Federal de 1988; 2º, IV, da Lei Complementar 87/96; e 1º, § 2º, da Lei Complementar 116/03. 3. Destarte, a incidência de ISSQN ou de ICMS adstringe-se às seguintes situações: (i) as operações de circulação de mercadoria e as de prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação são tributáveis pelo ICMS; (ii) as operações de prestação de serviços compreendidos na lista anexa à Lei Complementar 116/03 são tributáveis pelo ISSQN; e (iii) as operações "mistas" (que envolvem fornecimento de mercadorias e prestação de serviços), são tributáveis pelo ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03, ou são tributáveis pelo ICMS quando o serviço agregado não estiver previsto na citada lista (Precedente do STJ: REsp 881.035/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06.03.2008, DJ 26.03.2008). 4. Malgrado quaisquer discussões acerca da constitucionalidade da inclusão de determinadas operações na lista de serviços tributáveis pelo ISSQN, é cediço na jurisprudência pátria a taxatividade do rol estabelecido pelo legislador complementar federal, que admite, contudo, uma leitura extensiva de cada item, a fim de enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos. 13 5. A Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, com a redação dada pela Lei Complementar 56/87, revogada pela Lei Complementar 116/03, encartava o serviço de "transporte de natureza estritamente municipal" (Item 97). 6. A novel Lista de Serviços, introduzida no ordenamento jurídico pela Lei Complementar 116/03 (que revogou o artigo 8º, do Decreto-Lei 406/68, e a Lei Complementar 56/87, entre outros dispositivos legais), também elencou o "serviço de transporte de natureza municipal" como tributável pelo ISS (Item 16, Subitem 16.01). 7. É cediço na doutrina que: (i) "Ao se falar em transporte estritamente municipal, está-se tributando apenas o transporte que é iniciado e termina no âmbito do próprio Município. É o transporte feito por táxi, ônibus, caminhão, etc., mas realizado apenas dentro do município" (Sérgio Pinto Martins, in Manual do Imposto Sobre Serviços, 7ª ed., Ed. Atlas, São Paulo, 2006, págs. 259/260); (ii) "... a doutrina e a jurisprudência são firmes e unânimes no reconhecer a não-incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte estritamente municipal. E assim o reconhecem, precisamente, porque a Constituição não outorgou aos Estados e ao Distrito Federal competência para criação de ICMS sobre serviços de transporte municipal, mas a conferiu, tão-só, para a instituição desse imposto quanto aos serviços de âmbito interestadual (aqueles cujo início se dá num Estado ou no DF e que têm fim em outro Estado, ou no DF) ou intermunicipal (os que tem início e fim em Municípios do mesmo Estado ou do DF)." (Aires F. Barreto, in "ISS na Constituição e na Lei", 2ª ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2005, pág. 65); e (iii) "... está dentro do campo tributável dos Estados ou do Distrito Federal qualquer serviço de transporte de pessoas, bens, mercadorias ou valores, prestado em caráter negocial, exceção feita ao realizado totalmente dentro do território do Município, hipótese em que este é que estará autorizado a tributar o fato, por meio de ISS" (Roque Antônio Carraza, in "ICMS", 9ª ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2003, pág. 140). 8. In casu, restou assente na instância ordinária que as linhas de ônibus exploradas pela empresa trafegam nos municípios de Belo Horizonte e Contagem, que compõem a Região Metropolitana da capital mineira, sendo certo, contudo, que iniciam e encerram seus itinerários dentro do território do município de Belo Horizonte, razão pela qual se configura fato jurídico tributário ensejador da incidência do ISS, e não de ICMS. 9. Recurso especial desprovido. (REsp 879.797/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 01/12/2008) CF Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; CF Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; LC 87/96 Art. 2° O imposto incide sobre: (...) IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; 14 LC 116/03 Art. 1º. (...) § 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. Princípio da não cumulatividade Trata-se de um sistema de créditos e débitos no qual é possível compensar o ICMS devido na operação anterior com o ICMS na operação seguinte. Ex 1: Imagine uma empresa “A”, que vende para “B” que vende para “C” até chegar ao consumidor final. “A” vendendo para “B”. “A” será obrigado a emitir uma nota fiscal e destacar o ICMS a ser recolhido no valor de R$ 100,00. O débito de “A” será de R$100,00 e não possui nenhum crédito, porque não há nenhuma operação anterior. “A” pagará R$ 100,00. “B” vendendo para “C”. “B” será obrigado a emitir uma nota fiscal e destacar o ICMS a ser recolhido no valor de R$ 250,00. O débito de “B” será R$ 250,00, mas possui um crédito de R$ 100,00 (destacado na nota fiscal anterior), então compensando esses valores, deverá recolher a diferença de R$ 150,00. “C” vendendo para o consumidor final. “C” será obrigado a emitir uma nota fiscal e destacar o ICMS a ser recolhido no valor de R$ 300,00. O débito de “C” é de R$ 300,00, mas possui um crédito destacado na operação anterior de R$ 250,00. Recolherá a diferença de R$ 50,00. Os valores vão aumentando, porque a base de cálculo vai ficando maior (todo mundo quer ganhar um pouquinho). No final, haverá um custo da mercadoria + R$ 300,00 (R$ 100 + R$ 150 + R$ 50). Ex 2: Imagine uma empresa “A”, que vende para “B” que vende para “C” até chegar ao consumidor final. “A” vendendo para “B”. “A” será obrigado a emitir uma nota fiscal e destacar o ICMS a ser recolhido no valor de R$ 100,00. “B” vendendopara “C”. “B” será obrigado a emitir uma nota fiscal e destacar o ICMS a ser recolhido no valor de R$ 250,00. “C” vendendo para o consumidor final. “C” será obrigado a emitir uma nota fiscal e destacar o ICMS a ser recolhido no valor de R$ 300,00. “B” ESTÁ ISENTA OU NÃO INCIDE ICMS. Não poderá se creditar dos valores da nota fiscal anterior (crédito será anulado), ou seja, não consegue se creditar dos R$ 100,00 da operação anterior de “A”, e os créditos posteriores não serão admitidos (não gera crédito), ou seja, os R$ 250,00 destacados na nota fiscal, não podem ser utilizados por “C”. 15 #TEMTESE A técnica da não-cumulatividade é de aplicação obrigatória ao ICMS, ressalvada nas hipóteses de isenção ou não incidência, porém no caso de exportação de mercadoria (operação imune ao imposto) está assegurada a manutenção e o aproveitamento dos créditos obtidos nas operações anteriores. Fundamentos: RE 606.107; Art. 155, §2º, I e II, CF e Art. 155, §2º, X, “a”, CF RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VALORES DA TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. A questão de os valores correspondentes à transferência de créditos de ICMS integrarem ou não a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS não-cumulativas apresenta relevância tanto jurídica como econômica. 2. A matéria envolve a análise do conceito de receita, base econômica das contribuições, dizendo respeito, pois, à competência tributária. 3. As contribuições em questão são das que apresentam mais expressiva arrecadação e há milhares de ações em tramitação a exigir uma definição quanto ao ponto. 4. Repercussão geral reconhecida. (RE 606107 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 01/07/2010, DJe-154 DIVULG 19-08-2010 PUBLIC 20-08-2010 EMENT VOL-02411-05 PP-01123) CF Art. 155. (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; (...) X - não incidirá: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; Operações interestaduais Incide ICMS sobre bens e serviços destinados a consumidor final (contribuinte ou não contribuinte) localizado em outro Estado. A rigor, a alíquota interna tem que ser maior do que a alíquota interestadual. Ex 1: Imagine que a empresa Alfa está localizada no Estado de São Paulo e a alíquota interna é de 18%. Essa empresa Alfa que vende computadores foi contatada por uma outra empresa localizada no Mato Grosso do Sul pela loja da Claro. A alíquota interna no Mato Grosso do Sul é de 17%. A alíquota interestadual de São Paulo para o Mato Grosso do Sul é de 7%. A alíquota interestadual será de 7% que deverá ser recolhida para o Estado de São Paulo pela empresa Alfa. 16 Incidirá o diferencial de alíquotas, ou seja, a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino (17%) menos a interestadual (7%) que será igual a 10% que deverá ser recolhido ao Estado de Mato Grosso do Sul sob responsabilidade da loja da Claro. Ex 2: Imagine que a empresa Alfa está localizada no Estado de São Paulo e a alíquota interna é de 18%. Essa empresa Alfa vende um computador para um morador do Mato Grosso do Sul. A alíquota interna no Mato Grosso do Sul é de 17%. A alíquota interestadual de São Paulo para o Mato Grosso do Sul é de 7%. Nessa operação, o que mudou foi que o consumidor final é um morador (não é contribuinte do ICMS). Trata-se da alteração da EC 87/2015. COMÉRCIO ELETRÔNICO. A alíquota interestadual será de 7% que deverá ser recolhida para o Estado de São Paulo pela empresa Alfa. E incidirá o diferencial de alíquotas, ou seja, a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino (17%) menos a interestadual (7%) que será igual a 10% que deverá ser recolhido ao Estado de Mato Grosso do Sul sob responsabilidade da empresa Alfa. #TEMTESE Nas operações interestaduais agora a regra é repartir o ICMS entre os Estados de origem e de destino. Assim, o diferencial de alíquotas ficará com o Estado de destino e será de responsabilidade do vendedor (quando o consumidor final não for contribuinte do imposto) ou a responsabilidade será do próprio adquirente da mercadoria quando ele também for comerciante (contribuinte do imposto). Fundamentos: EC 87/15; Art. 155, §2º, VII e VIII, CF EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87, DE 16 DE ABRIL DE 2015 Altera o § 2º do art. 155 da Constituição Federal e inclui o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado CF Art. 155. (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; a) (revogada); b) (revogada); VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; 17 ICMS importação O ICMS também incide sobre operações de importação de bens ou serviços estrangeiros. Ex: Importação de eletrônicos da China. O importador está localizado em Goiânia em Goiás. A mercadoria chegou pelo Porto de Santos em São Paulo. Você deve responder três perguntas: - Quem paga? Importador - Quando paga? No momento do desembaraço aduaneiro no Porto de Santos - Para quem paga? Para o Estado de destino - Goiás #TEMTESE De acordo com o atual texto constitucional qualquer importador está sujeito ao ICMS, seja ele um comerciante habitual ou eventual consumidor. Logo, é irrelevante a finalidade do bem importado. Fundamentos: Súmula 661, STF (aplicável)/ Súmula 660, STF (inaplicável); Art. 155, §2º, IX, “a”, CF c/c Art. 4º, parágrafo único, I, LC 87/96 APLICÁVEL SÚMULA 661, STF. Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro. INAPLICÁVEL SÚMULA 660, STF. Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto. CF Art. 155. § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: IX - incidirá também: a)sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a suafinalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; LC 87/96 Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; 18 II. LOUSAS 19 20 21 22
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