DICOTOMIA DO DIREITO PRIVADO Cesare Vivante

Prévia do material em texto

Requião, Rubens Curso de Direito Comercial Vol. 1 - 26ª Edição 2005 Saraiva SP
AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL
9. DICOTOMIA DO DIREITO PRIVADO 
O direito romano caracterizou-se pela rigidez de suas formas e solenidades. Não tinha o sentido prático, a versatilidade necessária que a rapidez de tráfico mercantil exigia. Era, de fato, como escreve Julius von Gierke, insuficiente para o comércio. O praetor peregrinus ditava decisões tendo em vista a preponderância dos usos e costumes marítimos, formando-se assim um direito excepcional para a classe dos comerciantes.
As corporações de mercadores, em virtude do imobilismo do direito civil e das vantagens que os devedores haviam obtido nos estertores da decadência romana que se refletiram em -seu direito, formularam um direito próprio, mais consentâneo com as necessidades do tráfico mercantil. O reforço do crédito constitui uma das razões do direito comercial - comentam os Profs. Hamel e Lagarde. Esse direito local, dada a identidade de interesses ocorrentes nas feiras e mercados, tendia a tornar-se universal. Com o fortalecimento do poder real (já o estudamos) a jurisdição corporativa passou a integrar-se no sistema comum, criando-se os Tribunais do Comércio, com jurisdição oficial.
A dicotomia do direito privado impôs-se, destarte, pelas necessidades sociais. É uma decorrência histórica.
Muitos autores, hoje, condenam a permanência do fracionamento do direito privado, considerando-a contrária à lógica e à ciência. Não tem a dicotomia, na verdade, suporte científico. A mercantilização que inspira todos os atos econômicos, mesmo os da vida civil, estimula o pensamento unificador.
A matéria merece acurada análise, pela sua importância e reflexos no futuro do direito comercial. Vamos estudá-la no ponto alto da controvérsia, que foi a defecção de Vivante e sua posterior retratação.
10. A DEFECÇÃO E RETRATAÇÃO DE VIVANTE.
Cesare Vivante, antigo professor da Universidade de Roma, foi sem dúvida o maior comercialista dos tempos modernos, sendo considerado o renovador do direito comercial italiano, antes da reforma legislativa de 1942. No fim do século passado, ao proferir conferência inaugural dos cursos da Universidade de Bolonha, escandalizou os meios jurídicos da Europa com um frontal ataque à divisão do direito privado, condenando a autonomia do direito comercial.
De sua aula magistral extraímos os principais argumentos contrários à autonomia do direito comercial, que têm servido de arsenal para os antiautonomistas. Sustentou Vivante, em síntese, o seguinte:
1º) A autonomia conserva-se não obstante a grande uniformidade da vida moderna, e mantém-se mais pela tradição do que por boas razões. Invoca, como exemplo, o direito inglês e o americano, para demonstrar a possibilidade de regular com a mesma teoria geral todas as relações privadas; apela para a experiência suíça, cujo Código de Obrigações teve cunho essencialmente mercantil, pois os usos e costumes comerciais estariam difundidos em todas as classes.
2°) Denuncia os "gravíssimos danos que a separação causa", danos esses de índole social e jurídica, como, por exemplo, submeter ao regime do direito comercial pessoas estranhas ao comércio, que por contratarem com comerciantes ficam sujeitas às normas que eles próprios instituem; prejudica os interesses da justiça, pois quem a reclama deve freqüentemente aventurar-se a uma causa preliminar para saber onde e como pode exercitar seu direito -- se o pleito é civil ou comercial.
3°) A faculdade concedida pelas leis aos magistrados para atribuir o caráter mercantil aos atos que não figuram na enumeração dos atos de comércio. Abona as decisões, não só quanto à eleição da lei que deve regular a espécie, mas também o estado, a liberdade e o crédito dos cidadãos.
4º) A autonomia do direito comercial é prejudicial para o progresso científico. Há uma grande deficiência no estudo, pelos comercialistas, das regras gerais, sofrendo de um particularismo danoso ao desenvolvimento da ciência. Quando se deparam com instituições novas os "improvisados jurisconsultos", como ele sardonicamente denomina os comercialistas, tendem a formular uma regra nova - falam a cada passo de contratos "sui generis".
Avançando sobre o campo adversário, Vivante contesta os tradicionais argumentos dos autonomistas. A função diversa dos usos e costumes, no direito civil e no direito comercial, resume-se a estender a função criadora dos usos, no direito civil, a todas as obrigações, permitindo-se o aperfeiçoamento das instituições civis, abandonando-se a analogia. Contesta o ideal internacionalista que o direito comercial propicia, dizendo ser impossível a unificação de todo o direito das obrigações. É uma ilusão, para ele, um código uniforme para diversas nações. Considera que a necessidade de reformas freqüentes, que caracteriza de certa forma as leis comerciais, ao contrário das de direito civil de que se deseja certa estabilidade, é uma necessidade de todas as leis indistintamente.
Algum tempo mais tarde Vivante aceitou a incumbência de elaborar o anteprojeto de reforma do Código Comercial italiano, de que resultou o famoso Progetto Prelintinare. Em contato profundo com a elaboração positiva do direito comercial, Vivante teve o altaneiro espírito de se retratar, confessando o erro doutrinário que cometera na aula de Bolonha. Revela sua conversão à dicotomia na introdução da quinta edição de seu clássico Trattato. A unificação "acarreta um grave prejuízo" para o direito comercial - passa ele a sustentar. Justifica-se a autonomia pela diferença de método entre o direito civil e o direito comercial: neste prevalece o método indutivo; naquele, o dedutivo. O direito comercial tem, de fato, uma índole cosmopolita que decorre do próprio comércio. A disciplina dos títulos de crédito, a circulação, o portador de boa fé, são institutos que dão uma feição diferente da que prevalece no direito civil. Os negócios à distância, entre ausentes, são problemas que o direito civil não resolve, e, por fim, o direito comercial regula os negócios em massa, ao passo que o direito civil se ocupa de atos isolados.
11. A DICOTOMIA NO DIREITO BRASILEIRO.
A controvérsia doutrinária sobre a unificação do direito privado deixou de ser simples tema de debate acadêmico, para se tornar o mais atual e sério problema do direito brasileiro. Aceleraram-se, nos últimos tempos, as tendências da unificação, sobretudo após a Revolução de 1964, com o envio, pelo Governo ao Congresso Nacional, do Projeto de Código de Obrigações (Projeto n.° 3.264/65), posteriormente retirado para melhores estudos. A reforma dos Códigos brasileiros não objetivava, na verdade, a unificação do direito privado, como se procedeu na Itália, sob a codificação única. Propendíamos, com os duplos projetos, para o sistema suíço, com um Código Civil e um Código de Obrigações autônomos. Agora, na fase atual da reforma, pretende o Governo a unificação formal do direito civil e do direito comercial, enfeixando-os num código único, sob o título de Código Civil. No Diário Oficial da União, edição de 7 de agosto de 1972, foi divulgado o Anteprojeto de Código Civil, elaborado por Miguel Reale, José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoun, Clovis do Couto e Silva, Torquato Castro. Em 1975 o Governo o enviou, pela Mensagem n.° 160/75, à Câmara dos Deputados, onde foi classificado como Projeto de Lei n ° 634, de 1975, e hoje se encontra na pauta do Senado Federal.
Nessa reforma, o direito comercial, como disciplina autônoma, científica e didática, permanecerá, como ocorreu na Itália, onde não decresceu o estudo e a bibliografia comercialistas, embora desapareça o Código Comercial.
A propósito, o Prof. Sylvio Marcondes - autor do Anteprojeto de 1965 na parte relativa às sociedades e exercício da atividade mercantil lembrava que "a discutida dicotomia daquele ramo do direito não constitui embaraço às fórmulas de unificação. As razões dafamosa retratação de Vivante continuam válidas, como substrato metodológico e econômico da especialização técnica e científica do direito comercial, mas nem por isso excluem a coordenação unitária de atos jurídicos concernentes ao fenômeno econômico. Fonte sistemática de institutos adequados ao desenvolvimento deste, o direito comercial pode conviver com o direito civil, em um código unificado, tal como convive com o direito penal, nas leis de repressão aos delitos comerciais, com o direito judiciário, nos processos peculiares à atividade mercantil, com o direito administrativo, na fortuna do mar. Um código não necessita de ser polêmico, para regular, na unidade de um direito objetivo, as diversificações de faculdades subjetivas".
Por outro lado, prevenindo falsas interpretações, o Prof. Caio Mário da Silva Pereira, redator do "Relatório" que apresentava o antigo Projeto, advertia, como já registramos, que é óbvio que a unificação do direito das obrigações não significa a abolição da vida comercial. "Teoricamente", prosseguiu, "o que se entende é que a redução do direito das obrigações a uma unidade orgânica não conflita com a disciplina da vida mercantil. Ao converter em sistema preceitual esta noção, afirma a sobrevivência necessária das atividades comerciais, devidamente regulamentada."
É preciso não esquecer, porém, que a doutrina unificadora não foi determinada pelo direito civil. Foi, assim, conseqüência da crescente influência do direito comercial, provocada pela sua decidida invasão e domínio sobre o direito civil. Atuais, por isso, as agudas observações do Prof. Inglez de Souza, que acompanharam o Projeto de 1912: "O direito mercantil, progressista e humano, destacando-se do antigo direito comum para atender às necessidades crescentes do desenvolvimento do tráfico entre os homens, moldando as novas instituições pelo espírito igualitário e democrático dos comerciantes, não pode retrogradar por amor à unidade; é o direito civil que se funde, por assira dizer, no comercial, influenciado por sua vez pelo interesse social que prima ao individual".
Essa verdade, aliás, já havia sido registrada por Vivante ao escrever que basta abrir suas páginas para convencer-se de como o direito mercantil, simples, vigoroso, expedito, tem dado nova vida a tantas instituições do direito civil, as quais, com o pretexto de amparar a propriedade e a seriedade do consentimento, impedem a livre circulação dos bens, suprema necessidade da vida econômica.
A comercialização das atividades civis evidencia-se em todos os instantes. As necessidades do crédito, por exemplo, levaram não há muito, entre nós, à declaração legislativa da comercialidade das empresas de construção civil, e, agora, recentemente, sujeitou-se à falência a empresa de incorporação de imóveis, mercantilizando-se atividades e atos que permaneciam eminentemente civis. Tal é a força atrativa do direito comercial. Vivante, na sua lição de Bolonha, imortalizou a frase sugestiva, tão citada, de que "desde o nascimento, até o túmulo, passando pelo cortejo batismal, pela festa de bodas, pela celebração dos defuntos, é sempre o direito comercial que governa o ato da pessoa que contrata com uma empresa mercantil".
Compreensível, pois, que o crescente desaparecimento dos tênues lindes entre as obrigações civis e comerciais, as levem a um mesmo código. Aliás, o Prof. Otávio Mendes pregava, por isso, em sua cátedra, que "a única solução capaz de harmonizar a doutrina com o fator da vida real é a absorção do direito civil pelo direito comercial".
É irrelevante, afinal, para o direito comercial, que a matéria seja tratada num código autônomo ou em um só código, formalmente unificado. Isso já o dissera luminosamente o Prof. Alfredo Rocco: "Ora, que as normas concernentes ao comércio e as concernentes à vida civil estejam contidas em um ou em dois códigos não é coisa que tenha grande importância sob o ponto de vista científico. O direito comercial poderia permanecer um direito autônomo e, portanto, a ciência comercial uma ciência jurídica autônoma, ainda que as normas do direito comercial estivessem contidas em um código único, conjuntamente com as do direito civil das obrigações".
Requião, Rubens Curso de Direito Comercial Vol. 1 - 26ª Edição 2005 Saraiva SP
Da inserção da matéria mercantil no Código Civil de 2002: grave equívoco legislativo tentativa de engessamento do direito mercantil prejuízo à internacionalização do direito comercial
...“Porém, como já dito, e agora afirmado por Adamastor Lima, “O primeiro fundador do movimento de unificação foi o grandíssimo civilista brasileiro TEIXEIRA DE FREITAS, que precedeu de muitos anos a VIVANTE, como salientou Túlio Ascarelli.”(2)
Em 1892, exatos 37 anos após as idéias de Teixeira de Freitas, Vivante, em sua comentada aula inaugural, no Curso de Direito, na Escola de Bolonha,(3) aproveitando-se da experiência da unificação das obrigações no Código Suíço, de 1881 (26 anos após Freitas), manifestou-se, de forma veemente, na defesa da unificação do direito privado. Citado por João Eunápio Borges, afirmava Vivante:
A autonomia do direito comercial, que surgiu espontânea quando o comércio era exercitado exclusivamente por comerciantes inscritos em corporações, constitui verdadeiro anacronismo numa época em que todos, ou profissional ou isoladamente, podem praticar atos de comércio.(4)
Vivante criticava a autonomia das obrigações. Dentre outras, as críticas residiam no argumento de que o Direito Comercial é direito de classe, dos privilegiados comerciantes e somente a eles se aplica; que a divisão é inconveniente e nociva ao exercício da justiça em decorrência da especialização das matérias; a faculdade dada aos juízes de dizer se o ato é civil ou mercantil, quando a lei não indicar, é perigosa (os atos de comércio nem sempre estão indicados na lei); a coexistência de dois códigos causa dificuldades, quando ambos cuidam do mesmo instituto; e a divisão do direito privado é ruim ao processo científico, eis que se perde a visão geral das obrigações --- que pertence ao direito civil.
As idéias de Vivante ganharam espaço em toda a Europa, surgindo defensores e fervorosos opositores, inclusive dentro da Itália, cuja maioria foi contrária à unificação.
Dentre os opositores, Alfredo Rocco foi quem mais defendeu a posição autonomista das obrigações. Alfredo Rocco foi o maior opositor às idéias de Vivante.
Rocco, advogando a tese da autonomia, afirmava, dentre outros argumentos que: a autonomia é essencial --- o comerciante é a classe economicamente mais forte e de influência político-ideológica, formadora de opinião, sendo que tal fato não merece qualquer discriminação em relação às obrigações; é classe melhor organizada e é natural que defenda os seus interesses; a unificação somente seria possível se se verificar que a vida econômica atingiu um grau tal e que todas as relações passaram a ter natureza econômica.
Dizia Rocco, sendo verdadeiras as idéias de Vivante, o Direito Civil estaria, então, prejudicado, porquanto reclamaria: a). maior simplicidade das formas na manifestação da vontade; e b). maior eficácia da tutela do crédito. Como o Direito Comercial desenvolveu-se porque o Direito Civil não foi capaz de satisfazer tais exigências, resta evidente a necessidade da autonomia das obrigações.
Nesta linha de divergência, dizia, ainda, que prevalecendo a socialização e estadualização dos meios de produção, nos segmentos econômicos diversos, chegar-se-á, então, ao momento em que não só o Direito Comercial e o Direito Civil, mas todos os demais ramos da Ciência Jurídica serão absorvidos pelo Direito Administrativo, em que o Estado tornar-se-ia o principal agente econômico. Neste diapasão, de fato, não tem sustentação a unificação das obrigações.
O que não se esperava é que após interminável discussão, Cesare Vivante, viesse a público, de forma vexatória, porém com muita humildade, em 1919, 27 anos após a magistral aula na Universidade de Bolonha, afirmar serimpossível a unificação das obrigações e que estava convencido da necessidade da autonomia do Direito Civil e do Direito Comercial.
Em 1919, Cesare Vivante foi nomeado pelo governo italiano a presidir a Comissão de Reforma do Código Comercial. O Projeto Vivante, que poderia por em prática as idéias de unificação, restou inviabilizado.
Vivante repudiou a sua própria posição unificadora, afirmou que:
Antes de iniciar a obra, a comissão não deixou de examinar a oportunidade de fundir, em um código único, o civil e o comercial. Mas o estado de maturidade dos dois ramos é extremamente diverso … a diferente velocidade com que se elabora o conteúdo destes dois códigos provavelmente oporá sempre um grande obstáculo à unificação.(5)
Em 1952, na mesma linha de pensamento, Vivante, em artigo publicado na Rivista del Diritto Comercialle, afirmou publicamente sua conversão à autonomia do Direito Comercial e do Civil, deixando perplexo o mundo jurídico, quando disse, em citação de João Eunápio Borges:
A diferença de método nas codificações civis e mercantis, a disciplina dos títulos de crédito, os negócios celebrados em massa e sobretudo a índole cosmopolita do comércio e do direito comercial, convenceram-me da inconveniência da unificação que acarretaria “grave prejuízo ao progresso do direito comercial.(6)
Embora Vivante tenha recuado, na Itália o clima era propício a experimentar a unificação dado o crescente movimento unificador. Assim, em 1942, após duas outras tentativas frustradas, finalmente a Itália consagrou a unificação das obrigações civis e mercantis. Com a unificação, a matéria comercial foi distribuída entre o livro das Obrigações e do Trabalho; sendo que a falência tem previsão em lei especial e o Direito Marítimo no Código de Navegação. Até hoje a questão suscita controvérsia.
Atualmente, após a experiência de 60 anos, a Itália busca reformar o Código Civil para adotar a posição da autonomia do direito comercial e do direito civil, reconhecendo que a unificação não foi bem sucedida.
A discussão da unificação é secular. A polêmica reside, a nosso juízo, na questão de fundo que, de fato, foi mal abordada. Há confusão na origem do problema. Em realidade, o que derivou toda a discussão foi a comercialização ou empresarialidade do direito civil em decorrência do crescimento do direito comercial nas relações comuns. Justifica-se a pujança dada a velocidade com que os negócios mercantis passaram a ser realizados, sem as amarras e formas exigidas pelo direito civil.
Nos dias que correm, importante não é saber se as obrigações civis ou mercantis devem ser unificadas ou se o direito comercial deve ganhar foros de autonomia, tudo isto é secundário. Verdadeiramente, a preocupação deve residir nos aspectos macro-jurídicos, de modo a buscar a reformulação dos institutos ou ramos do direito, em particular do Direito Comercial.
Dentro desta nova e atual perspectiva, principalmente a partir do pós-guerra, no século passado, em que as economias dos principais países europeus e dos Estados Unidos ganharam projeções além fronteiras, solidificando o fenômeno da abertura econômica e globalização, deve-se indagar o que se entende pelo novo Direito Comercial e qual o seu objeto de estudo e os limites de sua atuação, para que se compreenda a dinâmica das relações mercantis e a empresarialidade das relações civis.
Há, naturalmente, com a pujança econômica a conseqüente valorização do Direito Comercial. Os demais ramos, acabaram sofrendo perdas, como sói ocorreu com o clássico Direito Civil, cujas amarras apresentam-se incompatíveis com a economia atual. Hoje, como sempre, a disputa da valorização dos ramos da Ciência Jurídica permeia, também, a conquista de poder entre os seus militantes, daí a guerra fria travada entre os respectivos adeptos, estudiosos e profissionais.” ...
Retirado do Artigo: 
Da inserção da matéria mercantil no Código Civil de 2002: grave equívoco legislativo tentativa de engessamento do direito mercantil prejuízo à internacionalização do direito comercial
Luiz Antonio Guerra da Silva
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_78/artigos/Luiz_rev78.htm em 01/02/2012.