problemas de direito civil constitucional

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uusuwo Icpíitlino
(Coordenador)
PROBLEMAS DE DIREITO
CIVIL-CONSTITUCIONAL
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2000
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Intlui tnhljDrafia
CDD-34Í.XI
A vinculíiçno contratual chi publicidade
no Código cíc Dofo;i do Consumidor
Patrícia Theophilo
Introdução
Desde o surgimen:o da atividace mercantil os comerciantes pro-
curam seduzir seus possíveis fregueses enaltecendo as propriedades
deste ou daquele produto que estão oferecendo Se é verdade que
esta atividade é tão antiga quanto o próprio ccmércio, não se pode
negar que somente 3 partir chi segunda niríude deste século1, d.idos
as scii.s crescentes poder cie influirei.) r pusMÍjilidadc de vir ?. at;:i^ir
uni número indefinido de pessoas, merecerá atenção e cuidado dosjuristas.
Cumpre esclarecer, entretanto, que a publicidade é apenas urna
das várias ações do msríceting . É, contudo, 3 ação que maior influèr-
cia exerce sobre o consumidor, por sua finalidade cíaramerte per-
suasiva3 e pelo número de pessoas que uma campanha logra atingir.
Vrr itnii III, infra
De fato, as bem-suced idas técnicas de convencimento do público
— o que se denomina, comumente, de publicidade — e os efeitos,
por vezes nefastos, que tal ativídade suscitou, alertaram para a ne-
cessidade de regulamentação c controle. Procedimentos aníiéticos
serão banidos e às técnicas de convencimento aceitáveis serão esta-
belecidos limites, para além dos quais estarão configuradas diversas
Vale lembrar a íicão de Adalberto Pasqualotto a este respeito'1:
"A repercussão das técnicas publicitárias no direito são impor-
tatues. Em vista do seu iiidisfarçável intento persuasivo, a publi-
cidade busca entorpecer ou mesmo suprimir a vontade real, que
é o elemento nuclear da autonomia privada. Contudo, em que
pesem as distorções provocadas, a publicidade, como bem observa
Guido Alpa, ê um verdadeiro emblema da sociedade de consumo,
formando com ela um binómio indissolúvel. Portanto, não é o caso
de exclui-la, mas de controlá-la. "
Dentre as formas de controle utilizadas, o Direito procurará, em
matéria de publicidade, responsabilizar o anunciante >pelos abusos
cometidos, pelos enganos suscitados, reconhecendo à publicidade,
até, o status de fonte de obrigação. Com isso, a publicidade passa a
ter a mesma força da oferta, estando submetida, portanto, ao prin-
cípio da boa-fé objetiva e tendo plena força vinculante.
A vinculação contratual da publicidade será, portanto, de suma
importância para a proteção do pólo hipossufíciente da relação de
consumo, qual seja, o próprio consumidor. A vantagem dessa equi-
paração é reconhecer a este novo instituto de direito a forma negociai
que proporciona toda a mobilidade de que necessita para se tornar
viável no mundo capitalista, pois como ensina o já atado Prof. Pas-
qualotto "a economia é veloz e o direito é moroso. A publicidade
acompanha a economia, não o direito"*.
dias de hoje, A intenção do anunciante é, claramente, seduzir o consumidor c
convencê-lo a comprar o produto, por meio de apelos à sua imaginação.
4, Adalberto Pasíjualotto, QJ Efeitos Qhrigacionais da Publiàdade no Código de
Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 35.
5. Qp. ri:., p. l 6.
358
II __ Definições Básicas
A publicidade é urna matéria que, como já vimos, permaneceu
estranha ao Direito durante muito tempo. A nomenclatura que a
envolve, portanto, não é familiar aos juristas. No entanto, como se
sabe, é preciso conhecer o tipo de ação que o Direito veio tutelar
com as previsões, constantes do Código de Defesa do Consumidor
(CDC), acerca da publicidade.
A publicidade é apenas uma das muitas ações do marketing. O
marketing, por sua vez, é um "processo de gestão, responsável pela
identificação, previsão e satisfação das necessidades do consumidor"11.
Suas ações têm em vista:
a) o estudo do mercado (análise quantitativa e qualitativa da
oferta e da procura);
b) o estudo do produto (composição, características, apresenta-
ção e preço);
c) a distribuição (sistema de escoamento da produção — pontos
de venda);
d) a comunicação7.
O marketing não foi, em seus diversos aspectos, objeto de cui-
dados pelo legislador nacional que somente tratou, à abundância, da
publicidade. Vale ressaltar, todavia, que deu à publicidade uma co-
notação ampliada (que abraça, por exemplo, as promoções de ven-
das), que excede os limites da própria conceituação técnica, alcan-
çando, no âmbito do Código de Defesa do Consumidor, uma ampli-
tude suficiente à proteção eficaz do consumidor3.
A propósito, cumpre ressaltar que as promoções de vendas acima
mencionadas são o conhecido merchandising. Com efeito, o mer-
chandisíng é, originalmente o conjunto de "métodos de markering
aplicados nos pontos de venda"9. Hoje, dado o desvirtuamento destes
6. Aptui Maria Elizabete Vilaça Lopes, O consumidor e a Publicidade. Revista de
Direito ao Consumidor, São Paulo, v.l, jan./mar, i992. p. !50,
7. Maria Elizabete Vilaça Lopes, op. et loc. cit.
S. Ada Pellegrim Crínover « ai, Código Brasileiro de Defesa da Consumidor Co-
mentado pelos Amores do Anieprojeio, 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
1998, p. 206.
i). Maria Elizabete Vilaça Lopes, op. cit., p. 15-1.
359
métodos, passou ;i M-r identificado com a inscrçjio aimufiada de
mensagens comerciais em programas de televisão, como veremos
abaixo.
E importante deixar claro, desde logo, que publicidade e propa-
ftimh também n fui se nmíumlem. A propaganda nada mais é do que
o "conjunto de técnicas de ação individual utilizadas no sentido de
promover a adesão a um dado sistema ideológico (político, social ou
económico)"™. Dessa forma, a propaganda tem um conteúdo ideoló-
gico, religioso e/ou filosófico, ao passo que a publicidade é, sempre,
comerciai.
De fato, publicidade nada mais é, segundo definição de Dorothy
Cohen, do que o "conjunto de comunicações controladas, identificá-
veis e persuasivas, transmitidas através dos meios de difusão, com o
objetivo de criar demanda de um produto ou produtos e contribuir
para a boa imagem da empresa"11. Vale relembrar que o Código de
Defesa do Consumidor não traz um conceito explícito de publicida-
de, o que, em última instância, contribui para que este conceito seja
ampliado. Como aponta Adalberto Pasqualotto, este aspecto, longe
de ser nocivo, "mostra-se positivo"12, pois permite ao apíicador da
Jei uma maior flexibilidade na coibíção de práticas comerciais enga-
nosas e abusivas.
É mister citar os tipos de publicidade praticados comumente,
definindo seus objetivos13:
a] publicidade institucional ~ preocupação primordial com a
imagem da empresa e/ou com a institucionalizaçãoda marca. Não
está preocupada com a venda do produto, sendo um investimento a
longo prazo;
b) publicidade promocional — objetivo imediato de retorno a
curto prazo: criar demanda para um tipo de produto [quando este é
novo, não sendo conhecido do público) e/ou para a marca específica
do produtor;
H). Wíiii, p. f 53.
11. Apttd Adi Pelícgrini Grinovcr et ai, op.cit., p. 252.
12. Op. cit., p. 23.
13. Maria Eiizabcth Vilaça Lopes, op. cii,, p. 154.
360
c) publicidade subliminar — por meio de mensagens visuais ou
sonoras de pouca intensidade, não chega a estimular a consciência;
mas, com a repetição, logra registrar no subconsciente das pessoas a
marca de certo produto. No momento da compra, a marca aflora ao
consciente, como .só fosse uma opciío espontânea do consumidor
(proibida pelo artigo 36 do CDC);
d) publicidade clandestina, oculta ou dissimulada — a mensagem
omite deliberadamente seu intuito publicitário. É comumente cha-
mada, nos dias de hoje, de merchandisíng (proibida peio artigo 36
do CDC].
Ill — Breve Histórico da Publicidade
Uma vez consolidados os conceitos básicos acerca de publicidade,
é mister verificar em que ambiente surgiu. Este breve histórico tem
por finalidade demonstrar por que se tornou necessário legislar sobre
a publicidade.
Pode-se dizer que a publicidade e seu desenvolvimento acompa-
nham a concentração económica proporcionada pela Revolução In-
dustrial.
Nos primórdios desta Revolução, os agentes económicos intera-
giam segundo os princípios da oferta e da procura, o que possibilitava
formas díretas de comunicação entre os produtores e os consumido-
res. De fato, no século XIX, a decisão de adquirir um determinado
produto derivava da confiança que o adquirente depositava na pessoa
do comerciante.
A intensificação do processo de concentração económica será
determinante para a mudança da função da publicidade. Esta, prin-
cipalmente após a 2a Guerra Mundial, deixa de ser um mecanismo
exclusivo de informação ao consumidor para tornar-se um instru-
mento de sedução. O produtor não mais dedica-se unicamente a
tecer considerações sobre as qualidades do produto. É mais eficaz
vincular o produto a um ideal de perfeição. Dessa forma, 3 mensagem
passa a ser a seguinte: quem quer fazer sucesso, deve consumir o
produto X; já quem deseja ter uma pele de seda deve utilizar o
sabonete Y.
361
Além disso, se, no início, o consumidor era identificado como a
origem da demanda, paulatinamente a origem passa a ser a produção,
que estabelecerá o que será consumido. O objetivo da publicidade
passa a ser, acima de tudo, orientar o consumo, criar necessidades e
ampl ia r a demanda1*1. Os publicitários se defendem, alegando quo
ninguém poile .ser obrigado u fa /ero quo não deseja, e que a qualidade
do produto anunciado será sempre determinante para que se firme
no mercado.
Ora, embora prefiramos acreditar que, em última instância, a
escolha sem pi v cabe aos consumidores, a verdade é que este processo
de deslocamento do eixo oferta-demanda chegou ao paroxismo com
o descobrimento (e implementação) de técnicas que agem sobre o
subconsciente do consumidor15. Hoje, já se sabe que é possível incutir
em consumidores o desejo de consumir através, por exemplo, de
mensagens camufladas nas músicas que tocam nos supermecados.
IV — A Publicidade Como Fonte de Obrigação
Atendendo a essa evolução econômico-social, a esfera jurídica irá
também modificar-se. Na década de 80, Kõndgen, em sua tese de
habilitação na Universidade de Túbigen, surpreende a doutrina con-
centrando-se nas novas espécies de vínculo que surgiam e constituíam
novas fontes de obrigação, com especial atenção para a publicidade.
Vale voltar urn pouco no tempo, pois, nas décadas de 50 e 60,
foi lançada a teoria dualista do vínculo obrigacional. Os estudos que
a originaram identificam a natureza dupla da obrigação:
a) débito — dever de prestar do devedor a que corresponde o
direito de receber do credor;
b) responsabilidade — poder conferido ao credor de obrigar o
devedor a cumprir a obrigação, sob pena de apropriação de seu pa-
trimónio para a satisfação da dívida.
Dessa forma, é possível identificar deveres principais, ligados à
prestação principal, e deveres secundários, protetores da prestação
principal, verdadeiros deveres de conduta. Kõndgen pondera que em
matéria de publicidade estão ambos presentes: a publicidade cria um
dever, seraimcnte de fazer, que se consubstancia no cumprimento
das condições do anúncio realizado. Este débito tem como corolário
a responsabilidade do devedor/anunciante que não pode se furtar a
cumprir o prometido por meio da publicidade.
No entanto, não se pode caracterizar a publicidade como unia
vinculíicão voluntária, que tem no contrato a sua melhor expressão,
tampouco como ato ilícito, posto que permitida por lei.
Kòndgen, então, socorre-se da figura do quase-contrato (que sur-
ge no Direito Romano e é acolhido por várias legislações modernas)
para compor a sua tese da autovinculação, que protege a expectativa
que terceiros criam diante um comportamento determinado. À pro-
porção que vai se tornando mais nítido o comprometimento, pelo
conjunto de atos praticados, maior o caráter vinculativo.
Diante do teor de determinadas "promessas publicitárias", o pro-
fessor alemão irá concluir que há vinculaçáo própria por uso da pu-
blicidade na sociedade de massa.
Outra das bases para essa vinculação é a responsabilidade pela
confiança, corolário de todo o supradito, que tem como ponto de
partida o princípio da boa-fé. E*í&j£sj3pnsabiíidade seria despertada
pela atividade dirigida e profissional do fornecedor. Isto significa que,
para Kõndgen, a atividade de comunicar-se por meio da publicidade
seria uma opção do fornecedor e que, por suas características de
atividade profissional e por seus importantes e irreversíveis efeitos
na sociedade, faz nascer vínculos obrigacionais'6.
Kpndgen salienta que "a responsabilidade pela confiança não é
responsabilidade/obrigação 'por força' do negócio jurídico, mas res-
ponsabilidade 'por participação' no meio jurídico negociai"17.
Portanto, o grande mérito da teoria citada foi o de demonstrar
que, se há vínculo jurídico, há ou haverá obrigação, e não que a
relação obrigacional é o próprio vínculo.
14. Alberto do Amara! Júnior, O Princípio da Vinculação da Mensagem Publicitária,
Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v.14, abr./jun.,1995, p. 41-5].
15. Vide item II, supra, publicidade subliminar e oculta.
362
16. Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3-ed.
São Pauio: Revista dos Tribunais, 3999, p. 296.
!7. Apvd Cláudia Lima Marques, op. cit., nota 29.
353
V —A Publicidade Como Oferta
A partir dessa noção criada por Kõndgen, segundo a qual se há
vínculo haverá obrigação, Cláudia Lima Marques'5 faz a seguinte
indagação: "Teria o Código do Consumidor introduzido no ordena-
mento jurídico brasileiro nina nova fonte de obrigações: a publicida-
de?". E responde:
"O CDC menciona a publicidade como atividade juridicamente
relevante em três momentos: 1) quando suficientemente precisa,
integra a oferta contratual (art. 30), o futuro contraio (arts. 18
e 20), vincula-o como proposta (arts. 30 e 35); 2) quando abusiva
ou enganosa é sancionada (art. 37); 3) nos demais casos, como
prática comercial, deve ser correia nas informações que presta
(arts. 36, parágrafo único e 38), identificável como tal (art. 36,
caput) e leal (art. 6", inciso IV)."
Para efeitos deste trabalho nos interessa refietir sobre o primeiro
item. Ora, no Brasil, com as mudanças introduzidas no CDC, a
publicidade passa a integrar o contrato, assim como a oferta. De fato,
a oferta, pelo regime do Código Civil19, seria obrigatória, vinculando
o proponente desde logo e dando origem ao contrato, acaso um
terceiro aceitasse suaproposta nas bases em que foi feita.
O mérito do artigo 30 do CDC está, principalmente, no fato de
que afasta a visão tradicional, segundo a qual, nos contratos de massa
(em que os aceitantes da oferta são indeterminados), a publicidade
seria somente um convite para contratar. Uma vez aceita a proposta,
caberia ao consumidor se dirigir à loja e, se o fornecedor possuísse
o produto em seus estoques, o consumidor faria formalmente a "ofer-
t;t" de contratar nos termos anunciados.
Esta revolução que per!az o Código de Defesa do Consumidor
é proposital e, mesmo causando incerteza quanto ao número de pes-
1S. O/i, cif., \>.
!íl. "Art. 1.080 — A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não
resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso".
364
soas "aceitantes", vem exigir a veracidade e a transparência tão ne-
cessárias nas relações de consumo.
Além disso, o artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor
repele a ideia, também arraigada entre nós, de que a publicidade
constituiria mera prática comercial, juridicamente relevante somente
para efeitos de concorrência desleal,
Vaíe ressaltar, contudo, que essa oferta feita por meio da publi-
cidade deve atender a um requisito fundamental: ela deve ser sufi-
cientemente precisa! Isto significa que ela não precisa prever todas
as condições do produto, mas deve indicar as mais importantes, A
oferta publicitária, como se vê, também aí se afasta da oferta clássica,
definida pelo Código Civil, pois nesta todas as condições devem estar
explicitadas.
O exemplo mais conhecido de aplicação do artigo 30 é do caso
Mesbia, de Goiânia. Resumidamente, vale discorrer sobre as carac-
terísticas deste caso. A loja Mesbia de Goiânia veiculou, num jornal
de grande circulação local, a notícia (publicitária) de que fornos de
microondas estariam "em promoção". Sua especificação, preço e con-
dições de pagamento foram, na mesma ocasião, divulgadas. Vaíe res-
saltar que o forno de microondas ofertado era de uma marca conhe-
cida pela boa qualidade, o preço era convidativo e as condições de
pagamento foram facilitadas.
Diante da oportunidade única, vários consumidores se dirigiram
a esta loja esperando adquirir o forno de microondas nas condições
prometidas. Todavia, a grande afluência de pessoas interessadas su-
perou a quantidade dos fornos de microondas ofertados, que se en-
contravam no estoque da loja. O gerente, diante da insatisfação dos
clientes que não puderam levar o aparelho, decidiu expedir vales-
compra contra pagamento antecipado, até que o estoque fosse re-
posto.
A Mesbia, contudo, ,10 invés de honrar o compromisso assumido,
através da gerência da loja de Goiânia, entrou com uma Ação Anu-
latória de Ato Jurídico, para tentar obter s desconstituição dos con-
tratos de compra e venda concluídos com os consumidores. Em sua
defesa alegou basicamente que:
;t} bouw erro n:i vriaiiíiçJJo d;i of r rUi , h;ij;i viM.l q i l i 1 os |iri\'us
eram claramente inadequados para o produto, sendo muito mais
baixos do que os de mercado;
365
b) houve "coaçâo" (vis compulsiva) psicológica do gerente da loja
Mesbla de Goiânia, haja vista que este, temeroso da reação dos clien-
tes insatisfeitos que se encontravam dentro da loja em grande nú-
mero, não poderia ter agido de outra maneira30.
Ora, o fornecedor, ao veicular ,1 publicidade, coloca-se em estado
cie sujeíciio, tal como aquele que faz proposta contratual. Aceita a
proposta, i'£'m modificações, o contrato está fechado. A partir daí, ao
consumidor faculta exigir o cumprimento da obrigação, aceitar uma
troca ou rescindir o contrato com direito a indenização (artigo 35 do
CDC, faculdades do consumidor).
Esse caso Mesbia suscitou, devido principalmente à alegação de
coação psicológica tio gerente, a questão: é relevante o erro na oferta
publicitária?
O erro, conforme leciona Caio Mário da Sílva Pereira, é decor-
rente de "ttm estado psíquico decorrente da falsa percepção dos fatos,
conduzindo a uma declaração de vontade desconforme com o que
deveria ser, se o agente tivesse conhecimento de seus verdadeiros
pressupostos /áticas"2*.
Ora, vale lembrar que a Escola Italiana (e isso fica claro em Enzo
Roppo22) relativizou a importância da vontade interna. Se há neces-
sidade de tutelar a confiança, há necessidade de priorizar os elemen-
tos exteriores. De fato, segundo essa nova espécie de teoria da de-
claração, havendo divergência (comprovada) entre a vontade interna
e aquela declarada, prevalece a última, se e na medida em que des-
pertou a confiança.
Portanto, o dolo é irrelevante, bem como a intenção de comerciar
do fornecedor, pois basta a atividade publicitária. Assim acontece na
publicidade enganosa: não é importante saber se o anunciante o fez
com o intuito de enganar (artigo 37 do CDC — publicidade enga-
nosa).
20. Alcides Tomasetti Jr, Oferta Contratual em Mensagem Publicitária — Regim»
do Direito Comum c do Código de Proteçáo ao Consumidor, Retrisw de Direito do
Cojisumidor, Sáo Paulo, M, out./dez., 1992, p. 24I-253.
21 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, v.l, J9. ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p. 326.
22. V. Enxó itoppu, O Contraio, Coimbra: Almedina, 1988.
366
António Hermann de Vasconceiios e Benjamin" chama a atenção
para o fato de que no momento da decisão de anunciar é que, im-
plicitamente, aceita o anunciante realizar tal atividade assumindo
seus benefícios e ónus. Neste caso, tem-se direito de regresso, sendo
possível propor ação neste sentido contra o veículo ou a agência se
o erro loi involuntário. Caso a agência/veículo tenha publicado anún-
cio fora dos padrões estipulados pelo próprio anunciante, deve res-
ponder pelo prejuízo causado ao último.
Cumpre salientar outro motivo para que o erro não seja descul-
pável na publicidade: aceitá-lo como desculpa significaria o rompi-
mento d e um dever profissional.
As únicas hipóteses cm que o erro pode vir a desatar o forte
liame que a veiculação da publicidade cria entre o anunciante e o
consumidor seriam:
a) se o receptor da mensagem publicitária (consumidor) compro-
vadamente sabia, no momento da declaração, que aquela não era a
vontade interna do anunciante;
b) se o receptor da mensagem publicitária (consumidor) poderia
razoavelmente saber, no momento da declaração, que aquela não era
a vontade interna do anunciante.
É, portanto, possível afirmar, em suma, que a declaração exter-
nada pelo anunciante tem de (objetivãmente) despertar a confiança
do homem rnédio. Voltando ao caso Mesbla, vemos que a confiança
foi despertada no homem médio diante da grande afluência de con-
sumidores em potencial à loja. As condições de pagamento e o preço
do forno de microondas, embora extremamente favoráveis, foram
considerados por muitos como verídicos e, assim, torna-se indescul-
pável um possível erro na veiculação da publicidade.
Por outro lado, seria injusto exigir do anunciante o cumprimento
de promessas claramente absurdas, presentes inevitavelmente quan-
do da utilização de superlativos para valorizar o produto. É o caso,
por exemplo, da palha de aço Bom Bril, que o anunciante diz ter
"mil e uma utilidades". Seria contrário ao espírito da lei acolher a
reclamação de um consumidor que só conseguisse identificar qui-
nhentas. Este tipo de valorização do produto é comum e plenamente
23 Ada Pellegrini Crínover et ai, op.át., p. 238.
367
identificável pelo homem médio como uma "licença poética" do
anunciante para afirmar que aquela palha de aço é muito útil.
Silvio Luís Ferreira da Rocha2"1 bem resume esta orientação do
Código de Defesa do Consumidor:
"Â teoria da confiança confere supremacia a declaração sob o
fundamento de que o direito deve visar antes à certeza do que à
verdade. A teoria da confiança empresta valor à aparência da
vontade, se não é destruídapor circunstâncias que indiquem má'
fé em quem acreditou ser verdadeira. Pode-se esquematizar assim
a teoria: a declaração de vontade é eficaz, ainda quando não
corresponda à vontade internando declarante, se o destinatário
não souber ou não puder saber que não corresponde à verdade,"
O erro é, quase que invariavelmente, a desculpa utilizada por
aqueles que veiculam publicidade enganosa. Daí a importância de
sua desconsideração em matéria de publicidade. Não fosse isto, a
repressão à publicidade enganosa, com certeza, perderia muito em
eficácia.
Ví — Os Princípios
No entanto, é preciso contextuai izar a decisão do legislador de
acolher a publicidade como uma nova fonte de obrigações no orde-
namento jurídico nacional. Como já salientado, a teoria supra de
Kõndgen encontra bases no princípio da confiança. E preciso ressal-
tar, entretanto, que para o Código de Defesa do Consumidor são
ainda importantes os princípios da transparência e da boa-fé.
Cláudia Lima Marques assim define transparência25:
"Transparência significa informação clara e correia sobre o pro-
duto a ser vendido, sobre o contraio a ser firmado, significa leal-
24. Silvio Luís Ferreira da Rocha, Erro na Oferta no Código de Defesa do Consumidor,
Revista de Direito do Consumidor, vul. í), Editora Revista dos Tribunais, São Pnulti,
janeiro/março — 199-1, p. 61.
25. Op. dl., p. 286.
368
dade e respeito nas relações entre o fornecedor e o consumidor,
mesmo na fase pré-contratuat, isto é, na fase negociai dos contratos
de consumo."
Vale ressnltar que, tanto a transparência supradcfinida, quanto a
confiança são derivações da boa-fé mencionada. Esta boa-fé — ob-
jetíva — em matéria de publicidade significa a exigência de que esta
seja uma aíividade leal, que se preocupe também no que recebe a
mensagem. Com esse cuidado, o legislador elaborará as regras sobre
publicidade no Código de Defesa do Consumidor.
Estes, pode-se afirmar, são os principais princípios informadores
do CDC, embora a doutrina aponte outros como a identificabílidade
e a veracidade'6.
Já o princípio constitucional a informar o Código de Defesa do
Consumidor, em matéria de publicidade, é o princípio da ordem
pública. Este não leva em consideração apenas os consumidores ou
a concorrência leal, pois os valores 3 resguardar são de ordem supe-
rior, dentre os quais é possível citar, exemplificativamente, a igual-
dade e a privacidade37.
A ordem pública da Constituição de 1988 reflete a consagração
histórica do Estado Social de Direito. De fato, uma vez predominante
a ordem liberal, há uma retração do papel do Estado, que se limita
a mediar relações entre particulares. São estes que, em última ins-
tância, determinarão os objetivos da sociedade (quase que invaria-
velmente o acúmulo de capital). Vale lembrar que o instrumento
jurídico consagrado por esse ambiente socioeconómíco é o contrato
privado. Neste contexto, vicejam as codificações, pois da lei não se
exige que realmente tutele as complexas relações sociais, mas sim
que delimite as "regras do jogo".
O Estado Social irá procurar responsabilizar-se pelo equilíbrio
dessas relações. Daí surge a necessidade de se regulamentar várias
situações que, anteriormente, eram deixadas à discricionariedade dos
26. Por identificabilidade (ou identificação) entende-se que é o princípio segundo
o qual toda publicidade deve apresentar-se ostensivamente como tal c, por veraci-
dade, cniende-se que o seu conteúdo deve corresponder à realidade quanto aos
dados fálicos e técnicos. (Adalberto Pasqualotto, op. cir., p. 183.)
27. Maria Elizabete Vifoça Lopes, op. cit,, p. 157-8.
369
particulares. Nesse contexto, o Código Civil não mais será suficiente,
abrindo espaço para o surgimento de novas legislações.
Ao contrário do que possa parecer, este fenómeno não gera um
ordenamento jurídico erótico, pois estas novas leis terão como "ngcn-
tc catalisador" a Constituição (a que se subordinam). Nas palavras
do Prof. Gustavo José Mendes Tepedino28:
"Ao contrário, <is leis especiais, se se distanciam do Código Civil,
de igual grau hierárquico, devem se submeter à tábua axiológica
unificante da Constituição da República, O sistema, assim con-
cebido, se reunifica, sendo indispensável ao intérprete buscar no-
vas regras hermenêuticas, capazes de fazer incidir diretamente
as normas constitucionais em todas as relações de direito civil e
revisitar, desse modo, a disciplina infraconstitucional."
Ora, nossa Constituição tem entre seus preceitos a proteçáo ao
consumidor (artigos 5°, XXXII e 170, V}29. No entanto, os consu-
midores não são protegidos por serem uma categoria de indivíduos
ou, simplesmente, por serem peças importantes no desenvolvimento
económico do país. A nova ordem pública, instalada com a promul-
gação da Constituição Federa! de 1988 prioriza a "dignidade da pes-
soa humana" (art.l0, III). Logo, a ordem jurídica passa a ser menos
patrimonialista, indicando que a riqueza de um país não pode ser
conseguida por meio do sacrifício dos hipossuficientes.
Nesse sentido, vale transcrever, mais uma vez, a lição do Prof.
Gustavo Tepedino30:
28. Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.
248-249.
29. Art.5° — Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, a segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
XXXII — O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
f.,.]
Art 170 — A ordem económica, fundada na valorização do trabalho humano c
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
V — defesa do consumidor;
30. Op. cif., p. 249.
370
"O constituinte, assim procedendo, não somente inseriu a tutela
dos consumidores entre os direitos c garantias individuais, mas
afirma que sua proteçáo deve ser feita do ponto de vista instru-
mental, ou seja, com a instrumentalização dos seus interesses
patrimoniais à tutela de sua dignidade e aos valores existenciais.
Trata-se, portanto, do ponto de vista normativo, de proteger a
pessoa humana nas relações de consumo, não já o consumidor
como uma categoria figr SJL considerada."
O interesse social, consagrado pela Constituição Federal de 1988,
será, portanto, o limite da ordem económica capitalista, de livre
concorrência e patrimonialista, também acolhido pela Constituição.
VII — Conclusão
A relevância da força vinculante da publicidade está intimamente
ligada ao momento histórico que vivemos no Brasil. Com efeito,
respeito ao "outro", a proteção ao "vulnerável" humanizam as práticas
capitalistas tradicionais, sendo inconcebível, num Brasil que pretende
se inserir na nova ordem mundial, que se legisle e/ou julgue de
maneira contrária a estes princípios, consolidados, há muito, no mun-
do desenvolvido.
Há de se ressaltar, contudo, que estes princípios já faziam parte
do ordenamento jurídico brasileiro desde, pelo menos, a criação do
Código Civil (não poderia, afinal, ser diferente num país cristão).
Eram, entretanto, princípios meramente "informadores", que pouca
influência conseguiam exercer no cotidiano das decisões judiciais e
nas contratações entre desiguais em força.
O grande mérito da Constituição Federal de 1988 e do Código
de Defesa do Consumidor — e, para efeito desse trabalho, do artigo
30 aqui estudado —, é o de "objetivar" princípios como a boa-fé e
a dignidade da pessoa humana. A Constituição, como norma superior,
informa o espírito do Estado de Direito e, atendendo a esta orien-
tação, o legislador ordinário implementa normas que assegurem o
real cumprimento deste espírito.
371
O
VIII
Li u r os
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