semana 12 apelação

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Excelentíssimo Senhor Doutor JuIz de Direito presidente do 4º tribunal do júri Comarca da capital – RJ
Processo nº …
George …, já devidamente qualificada nos autos em epígrafe, vem mui respeitosamente a este juízo por sua advogada in fine assinada, com endereço profissional à interpor 
Apelação
com fulcro no art. 593, III, “a” do CPP, da decisão que a pronunciou como incursa no art. 121, §2º, II do CP, objetivando a nulidade do julgamento ocorrido no do 09 de dezembro de 2016 com base nas razões anexas.
Nestes termos, pede deferimento.
Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 2016.
Razões de Apelação
Recorrente: George ...
Recorrido: Ministério Público
Nº processo de origem: ...
Juízo de origem: 4º Tribunal do Juri da Comarca da Capital – RJ
Egrégio Tribunal, 
Colenda Câmara Criminal,
Em 09 de dezembro de 2016 ocorreu julgamento do apelante que consta incurso no art 121, §2º, II do CP. Ocorre, porém, que aconteceu uma nulidade durante o referido julgamento conforme os fatos e fundamentos a seguir aduzidos:
Dos Fatos e Direitos
Durante o julgamento o apelante exerceu seu direito constitucional de se manter em silêncio, na forma do artigo 5º, LVI da CF e do artigo 478, II do CPP.
Durante os debates orais entre defesa e acusação, mais especificamente na réplica exercida pela promotoria foi pronunciada a seguinte frase: 
“Se o acusado fosse inocente ele não teria ficado calado durante o interrogatório, que não disse nada porque não tem argumentos próprios para se defender e que portanto, seria efetivamente o responsável pela morte da vítima, pois, afinal quem cala consente.”
Uma fala dessas DEVERIA ter sido repreendida pelo juiz-presidente ainda durante o ato e a consequente anulação do julgamento ser de imediato proferida, mas INFELIZMENTE não ocorreu.
O pacto de São José da Costa Rica em diversos momentos preconiza tratamento igual a todos perante a lei sem qualquer tipo de discriminação, mantendo sua integridade física e psíquica, ora quando um direito CONSTITUCIONAL é exercido não poderá/deverá ser imputado como falta de argumentos e muito menos motivo para condenação do réu. Mais especificamente em seu artigo 8º, letra “g” deixa claro, como garantia judicial a não obrigação de depor contra si mesmo.
A constituição em seu artigo 5º, LVI afirma o direito ao silêncio e o mesmo é ainda confirmado pelo Código de Processo Penal em seu artigo 186. 
O SILÊNCIO COMO NÃO PREJUÍZO DA DEFESA.
Em um brilhante trabalho André Luiz Lima da Silva define assim as “provas” que são embutidas em desobediência a lei: 
“O preceito constitucional da inadmissibilidade processual de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, CF/88) sustenta-se na necessária garantia às liberdades individuais contra os abusos de poder eventualmente praticados pelo Estado. Possui óbvio caráter preventivo. A conhecida Exclusionary Rule, recepcionada pelo Direito Processual Constitucional brasileiro, procede da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree theory) do Direito estadunidense. (LOPES JR, apud STF 2005) 
Nos idos de 1943, o magistrado da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, Felix Frankfurter, emitiu julgamento no processo McNabb e outros vs. U.S. seguido por seus colegas, exceto Justice Rutledge (abstenção) e Justice Reed (dissensão), em que limita os poderes processuais da acusação, declarando a inadmissibilidade de confissões obtidas pela polícia de prisioneiro custodiado por vários meses, anteriores ao julgamento, apresentando os argumentos da teoria cujo nome deriva da expressão “fruit of the poisonous tree theory”, por ele cunhada quando lecionava Direito em Harvard. De acordo com essa teoria, a “árvore” (evidência ilicitamente obtida) está “envenenada” em sua raiz e, por isso, todo o lastro probatório que dela derive (fruto) também estaria envenenado. Esse precedente seria reforçado por subseqüentes decisões da Suprema Corte, em meio às lutas dos movimentos de Direitos Civis na década de 1960 [LOPES JR apud, Mapp vs. Ohio (1961), Gideon vs. Wainwright (1963), Missiah vs. U.S. (1964) e Miranda vs. Arizona (1966)].
Em recente julgamento (28 de junho de 2004 – U.S. vs. Samuel Francis Patane), entretanto, a Suprema Corte reverteu decisão de Corte Federal de Apelação (10th. Circuit Court of Appeals), que julgou inadmissível prova de porte ilegal de arma de fogo obtida após diligência de prisão realizada em domicílio de infrator de medida cautelar judicial, que, voluntariamente, informou aos policiais a localização de uma pistola Glock 40 mm.
Conforme decisão exarada, a Suprema Corte entendeu que a cláusula constitucional contra a auto-incriminação (self-incrimination clause), 5ª Emenda à Constituição dos E.U.A., não pode ser violada pela introdução de prova (evidence) “não-testemunhal” obtida por intermédio de declaração voluntária, ou seja, sem coerção policial, mesmo que não tenham os policiais apresentado o aviso “Miranda” ao custodiado (“You have the right to remain silent and the right to an attorney. Everything you say can be used against you in a court of law”). (LOPES JR, 2005)
De fato, decisões anteriores da Suprema Corte já limitavam a exclusionary rule em sua aplicação. Em uma delas, em Fellers vs. U.S. (LOPES JR, 2005), o julgamento afirma que a teoria dos frutos da árvore envenenada deve ter sua aplicação limitada ao respeito estrito do direito tutelado constitucionalmente, não podendo ir além. Neste julgado restou confirmada a decisão originária da corte de apelação que entendeu não ter havido violação do direito constitucional do réu, em virtude de confissão obtida sem coerção. O direito constitucional contra a auto-incriminação estaria condicionado, portanto, pelos valores e princípios que fundamentam as próprias normas constitucionais. 
Embora recepcione os fundamentos teóricos da doutrina estadunidense, a jurisprudência brasileira tem sustentado opinião restritiva acerca da admissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos, haja vista a herança prejudicial das perseguições políticas realizadas em juízo durante o regime militar. A questão a ser analisada, todavia, é se a aplicação da garantia do inciso LVI, art. 5º, da CF/88, está sendo corriqueiramente efetuada em observância à demais garantias e princípios do texto constitucional. Pergunta-se: se um órgão público (agente governamental, servidor, concessionário, juiz, senador, deputado, etc.) for filmado ou gravado, sem autorização judicial, recebendo propina, suborno ou qualquer outro tipo de vantagem ilícita, poderá a gravação ser utilizada em juízo como prova acusatória? A se avaliar pela jurisprudência majoritária, tanto do STJ quanto do STF, a gravação não seria admitida como prova em juízo. (STF, 2009)
Em acórdão exemplar desse entendimento pretoriano (Habeas Corpus 24489/RS; DJ 28/02/2005; Sexta Turma), o STJ denegou pedido de trancamento de ação penal, em que se processavam vereadores e o prefeito de município gaúcho, em virtude do uso de prova ilícita (escuta clandestina). A ordem foi denegada apenas porque, segundo o acórdão, havia lastro probatório suficiente para a propositura da ação penal e formação da culpa dos réus, mesmo que o conteúdo de gravação ilícita fosse retirado dos altos. Da mesma forma, decidiu a 5ª Turma do STJ, em instância de Agravo Regimental em Habeas Corpus, que, havendo sido ordenado pelo Tribunal a quo o desentranhamento de prova ilícita (escuta clandestina), não haveria porque se reconhecer pedido para anulação da ação penal, haja vista que já teria sido reconhecida pela decisão recorrida a “independência entre provas”, ou seja, a condenação teria ocorrido sem o uso do conteúdo da gravação impugnada, não havendo, por isso, contaminação das outras provas apresentadas. O STJ considera lícita apenas a gravação realizada por um dos interlocutores que se vê envolvido nos fatos criminosos (Habeas Corpus 36545/SP; DJ 2/8/2005).
No que se refereao STF, a teoria dos frutos da árvore envenenada é estritamente aplicada (HC 80949/RJ, AP 307/DF). Até a edição da Lei nº 9.296/962, o STF não admitia a prova obtida por gravação telefônica, nem com autorização judicial, por considerar “que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, inc. XII, da Constituição não pode o Juiz autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal” (HC 73351/SP). Após a edição da referida lei, passou a egrégia Corte a admitir como prova para formação de juízo condenatório apenas a gravação ambiental efetuada por um dos interlocutores (RE 402035 AgR/SP; RE 212081/RO; HC 74678/SP).
Conclui-se, pois, que a gravação ilícita não será jamais admitida como prova a formar juízo de condenação, exceto no caso de não constituir único lastro probatório ou for efetuada com permissão de um dos envolvidos no fato criminoso. (LOPES JR, 2005)”
Se o direito não foi respeitado a “prova” não é lícita ou legítima, não há que se falar em quem cala consente ou ainda como os jargões de filmes americanos “tudo que você disser será usado contra você”. No caso em tela até o que não foi dito foi utilizado contra o apelante.
Do Pedido
Isto posto, requer o conhecimento e o provimento o presente recurso, anulando o referido julgamento. 
Em caso, remotíssima hipótese, de não provimento ao recurso de apelação requer a manifestação expressa no acórdão as razões pelas quais da não aplicação do artigo 5º, LVI da CF e do artigo 186 do CPP, para fins de eventual interposição de Recurso.
Nestes termos, 
pede deferimento.
Nova Friburgo, 16 de dezembro de 2016.
Advogada
OAB/UF