Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
VI PROCESSO CIVIL IV Agravo de Instrumento – cabível após decisão interlocutória, que é proferida no curso do processo. Ex.: Indeferimento de perícia (tutela de urgência) Requisitos das Tutelas de Urgência 1 – Cognição Vertical Sumária Verossimilhança, fumaça do bom direito, juízo de probabilidade, juízo de não certeza. Sempre será analisada através das provas, na qual irá mostrar a aparên- cia do direito. 2 – Perigo de Dano É necessário que o autor comprove os dois requisitos para a concessão da tutela de urgência. Quando provado, é provável que o juiz conceda a tutela em caráter liminar (concedida logo de inicio). Nas tutelas de urgência, se proporciona a celeridade processual. LIMINAR: é cumprida de imediato apenas no inicio do processo, an- tes dos atos processuais. Não tem natureza jurídica de tutela. Conce- dida antes de ouvir a outra parte. Sinônimos: “in limine” “ab initio” “ab ovo” ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ≠ LIMINAR A Liminar se dá antes de qualquer ato processual. Antecipação de Tutela se dá a qualquer momento no decorrer do processo. Em regra, não é possível conceder tutela antecipada contra a Fazenda Pública, porém, há a concessão em caráter excepcional se comprovada a probabilidade do direito e o perigo de dano, precisando da negativa do Estado em via administrativa. É a separação entre fato e direito. Baseado no processo de conhecimento amplo e complexo para formar coisa julgada (direito material). O processo de conhecimento tem por objetivo conhecer dos fatos para dar o direito, através de técnicas e provas. Apenas confirmará ou não o direito do autor. Já o processo de execução tem como objetivo satis- fazer o direito reconhecido na fase de conhecimento. O processo de conhecimento e o processo de execução são o binômio do paradigma racionalista. Fases lógicas do Processo de Conhecimento: 1- Postulatória (pedidos): tanto o autor, quanto o réu fazem pedidos ao juiz (Estado) – distribuição da justiça. O au- tor fará uma petição inicial com fatos e fundamentos, postulando ao final seus pedidos (mediatos e imediatos). Em sua defesa, o réu postula contestação, no qual pedirá a improcedência dos pedidos do autor. 2- Saneamento (“limpeza” – emenda à inicial): limpa os de- feitos formais das postulações, deixando-os adequadas dentro dos procedimentos processuais. Na emenda a ini- cial, os defeitos insanáveis, como não tem a possibilidade de corrigi-los, o processo será extinto sem resolução de mérito. 3- Instrução (produção de provas de FATO); 4- Decisória (não é só ao final do processo, porque existem as decisões interlocutórias) A fase decisória sempre respeita a ampla defe- sa e o contraditório para garantir a segurança jurídica. As tutelas quebram toda essa estrutura do paradigma racionalista, o direito não é uma ciência exata, por isso, Ovídio fala no “por quê” -indagação ao paradigma. Feudalismo – a figura do senhor feudal detinha o direito de vida e de mor- te de seus servos, o poder era descentralizado e havia arbitrariedade abso- luta; Autoritarismo – Igreja Católica e Burguesia // Reconhecimento do direito do mais fraco. Dogmas da Igreja; Primeiras ideias de Constituição; Rei – “A Lei Sou Eu”. O Paradigma Racionalista combate a arbitrariedade dos dois sistemas (feudal e autoritário), que tinha uma ideologia de Estado Liberal. Essa ideologia é marcada pela Revolução Francesa, que teve por principal causa a arbitrariedade. Ex.: Código Napoleônico – afastar a interpretação do juiz, afastando a obje- tividade, com isso, tentaram transformar o direito em uma ciência exata. “Cientificidade do Direito”. Dicotomia/ Binômio: Processo de Conhecimento e Processo de Execução “Segurança jurídica” morosidade não atende aos anseios sociais Modernidade líquida: forma mais rápida e adequada possível nos novos anseios sociais. Parte de um fundamento democrático que tem a concepção inversa do paradigma racionalista (desconfiança da figura do juiz). O fundamento democrático está amparado na ética e na confiança das figuras do Processo, e as pessoas não têm mais a ideia de mo- rosidade, mas de celeridade. Princípio da confiança e ética: esses são os valores. São mutáveis, porque, conforme a sociedade evolui, ocorre a mutabilidade para os tempos atuais. O paradigma racionalista é baseado no processo de conhecimento amplo e complexo para formar coisa julgada. Há binômio/dicotomia (processo de conhe- cimento e processo de execução). A quebra deste paradigma tem relação com o fundamento democrático, que tem a concepção inversa do paradigma racionalista – desconfiança da figura do juiz. Este fundamento democrático é amparado na ética e na confiança nas figuras do processo. Sendo assim, as pessoas não têm mais a ideia de morosidade, mas de celeridade. Baseiam-se no princípio da confi- ança e da ética e são mutáveis conforme a evolução da sociedade. Com a quebra do paradigma, a premissa que havia de que o processo era “jogado nas costas do autor” não é mais aceito, tendo em vista que o moderno processo civil procura ser equânime, pois distribui igualmente o ônus e prima pela isonomia, ressaltan- do a necessidade do processo justo, diferente do processo clássico, em que o en- cargo do ônus processual é todo do autor. As tutelas provisórias exemplificam a quebra deste paradigma. Celeridade no Processo Liminar Cognição Vertical Sumária Interditariedade. Interditariedade – está vinculada a uma relação hierárquica com as partes. Os juízes estão hierarquicamente acima das partes (autor e réu). É fundamental para obter tutelas céleres, o cumprimento da decisão independe do rito executivo. Sincretismo – processo de conhecimento e de execução no mesmo processo. Efeitos Vinculados à Tutela Provisória São os mesmos efeitos das ações: Eficácias das Ações/Sentenças 1- Teoria Ternária Declaratória Constitutiva Condenatória Nessa teoria, as eficácias: executiva lato sensu, mandamental, executiva strictu sensu existem, mas dentro do efeito condenatório, porque todas tem como elemento qualificador a obrigação. 2- Teoria Quinária Mandamental Declaratória Constitutiva Condenatória (mandado de segurança) Executiva lato sensu (reintegração de posse) – (independe de ri- to) ! O efeito condenatório depende de rito executivo. Declaratória - Pronunciamento judicial que reconhece a existência ou a inexis- tência de uma relação jurídica. Constitutiva - Implica na modificação do “status quo”, é aquela que cria, modifica ou extingue a relação jurídica. “DECRETAR” Condenatória – Impõe uma obrigação de pagar, fazer, não fazer, entregar/dar. Para ser condenatória strictu sensu, a obrigação requerida pela parte, em caso de não pagamento voluntário só precisa vir a ser atendida mediante um processo de execução, ou um rito executivo. Sentenças de Mérito Autossuficiente: Mandamental Executiva Lato Sensu Não Autossuficiente: Declaratória Constitutiva Condenatória ! Quando há rito executivo não há celeridade no processo. ! As ações sempre tem carga preponderante, as eficácias coexistem, para obter tutela de urgência: INTERDITARIEDADE. Mandamental – a ordem do juiz deverá ser cumprida exclusivamente pelo des- tinatário da ordem. Não cabe ao juiz exercer qualquer atividade de sub-rogação, isto é, o juiz não tem como substituir a atividade do destinatário. Sendo assim, no caso de des- cumprimento da ordem, o juiz só dispõe de medidas coercitivasindiretas (multa, penas, etc.) para alcançar a satisfação da obrigação. Ex.: mandado de segurança Executiva Lato Sensu – a ordem imposta pelo juiz, em caso de não cumprimen- to pelo destinatário da ordem, poderá ser atendida pelo próprio juiz através de uma ati- vidade de sub-rogação, ou seja, o juiz, por seus próprios meios e pelos aparatos legais que são colocados a sua disposição, satisfaz a obrigação imposta. Ex.: Ação de Despejo Diferenças MANDAMENTAL EXECUTIVA LATO SENSU Quando a coerção é indireta. Quando a coerção é direta. Se o juiz não puder exercer uma atividade substitutiva. Se o juiz puder exercer uma atividade substi- tutiva para a satisfação do direito. Se o juiz não conseguir exercer a função. Ex.: Mandado de Segurança Se o juiz, por sua própria força, concretiza a obrigação. Ex.: Ação de Despejo Requisitos das Tutelas de Urgência Probabilidade do Direito = Cognição Vertical Sumária – ausên- cia de certeza/exaurimento de provas. Há necessidade de produção de provas. Sempre que houver necessidade de produzir provas, é cognição vertical sumária. Juízo de Probabilidade – é mutável, passível de modificação, por- que o processo está aberto a novas provas. A cognição pressupõe os fatos apresentados para a aplicação do direito, as alegações das partes e o que ocorreu de fato. A decisão do juiz se dá após a alega- ção dos fatos apresentados e corroborado pela qualidade da prova apresentada pela parte. Ônus da Prova → cada parte com suas atribuições ↓ Autor → prova os fatos constitutivos de seu direito ↓ Réu → prova os fatos Extintivos Do Direito do Autor Modificativos Do Direito do Autor Impeditivos Do Direito do Autor Ao inverter o ônus da prova, o juiz necessita autorizar a parte, não pode exigir que o outro apresente provas que não lhe competem. Encerra-se a dilação probatória, não cabe mais produção de provas na lide. Juízo de Certeza = Cognição Vertical Exauriente - é imutável, não cabem mais provas. Pode ser modificado através de recurso. Tutelas Provisórias: Tutela de Urgência e Tutela de Evidência Requisitos 1 – Cognição Vertical Sumária 2 – Perigo de Dano 3 - Irreversibilidade↓ Uma parte da Doutrina admite a irreversibilidade como requisito das tute- las cautelar e antecipada, e diz que este requisito é “negativo”, porém, este requi- sito é fenomelogicamente inaceitável. Doutrinadores que aceitam a irreversibilidade como requisito, dizem que os requisitos da cognição vertical sumária e o perigo de dano são requisitos “po- sitivos”. Doutrinadores que dizem que este requisito não existe, entendem que há apenas os dois requisitos – Cognição Vertical Sumária e Perigo de Dano. ← Entendimento do Professor A irreversibilidade seria voltar ao que era antes. Ex.: Tutela Antecipada de medicamentos: não tem como voltar ao que era antes, sendo assim, não tem como aceitar a irreversibilidade como requi- sito. Apenas os dois requisitos são considerados, não há falar em requisito “po- sitivo” ou “negativo”. Cognição Vertical Sumária – “Probabilidade do Direito” Perigo de Dano Strictu Sensu – Tutela Antecipada “Risco ao Resultado Útil do Processo” – Tutela Caute- lar Marinoni/Ovídio/Mitidiero entendem que o Perigo de Dano é um só. É um gênero que engloba o strictu sensu e o risco ao resultado útil do processo, para a tutela anteci- pada e para a tutela cautelar existe o perigo de dado, porém, de formas diferentes. O Pe- rigo de Dano envolve situações de fato e não envolvem situações de processo. Existem várias outras nomenclaturas: Fumaça do Bom Direito: era considerada uma cognição mais sumária que a Verossimilhança, que, por sua vez, era uma cognição mais aprofun- dada, ou seja, na tutela antecipada eram necessárias mais provas, e, na tu- tela cautelar, não precisava ter uma convicção tão grande. Essa interpreta- ção se deu por dois motivos: 1) como a tutela antecipada satisfaz o direito, é necessária uma prova mais robusta, e, 2)a tutela cautelar, não satisfaz o direito, a convicção não precisa ser tão aprofundada. Na tutela cautelar NUNCA se transforma em certeza. Verossimilhança - Art. 273/CPC 73: para existir a verossimilhança, é ne- cessário que o juiz se baseie em prova inequívoca. INEQUIVOCO ≠ VEROSSIMIL →Inequivocidade: é a certeza, e diz respeito à prova produzida. 100% de certe- za. Vem do aspecto objetivo. A prova inequívoca é aquela que não apresenta conflitusi- dade interna (intrínseca), aquela que os elementos integrantes apontam todos para o mesmo sentido. Para Ovídio, a cautelar não é tutela provisória. →Verossimilhança: não se tem certeza, diz respeito ao convencimento. 1% de dúvida. Vem do aspecto subjetivo, da compreensão e interpretação do juiz. Para ter ve- rossimilhança, para ter Cognição Vertical Sumária, é necessário prova inequívoca. O juiz, utilizando uma prova adequada, chega a um convencimento de aproxima- ção ou distanciamento dos fatos. A prova inequívoca é aquela que não apresenta confli- tuosidade interna (intrínseca), seus elementos integrantes apontam todos para o mesmo sentido. Ex.: Ação de Investigação de Paternidade – uma das provas mais importan- tes é o exame de DNA. Temos 99,99999% de chance de paternidade, e o juiz faz audiên- cia de conciliação para fazer acordo. SE, diante de um exame de DNA, chega-se a conclu- são que há 99,99999% de chance de o investigado ser pai do investigante, contudo, fica excluída a possibilidade de paternidade alegada = PROVA EQUÍVOCA, porque os elemen- tos não estão apontando para o mesmo sentido, estão em conflito. Sendo assim, a prova equivoca não serve para convencimento. Provisoriedade ≠ Temporariedade São elementos diferentes, ambos se opõem a definitividade. Essa diferença se dá apenas para a Tutela Cautelar. Provisoriedade – Calamandrei (Tutela Antecipada) Dá ensejo a definitividade, mas o que é temporário se extingue no termo “ad quem”. ! Não pode ter dúvidas de que a tutela antecipada é provisória. Temporariedade - Ovídio (Tutela Cautelar) Em um determinado momento deixa de existir. Para Calamandrei, a cautelar é provisória, a tutela não se extingue, vira uma tutela definitiva. O Processo Cautelar (não satisfaz o direito) é meramente acessório, existe em razão do Processo Principal (satis- faz o direito). → Princípio da Acessoriedade. Satisfatividade É a concretização do direito material, o processo em si não satisfaz porque é um instrumento para a busca da satisfação. TUTELA CALAMANDREI OVÍDIO Cautelar Não Satisfativa Satisfativa Antecipada Satisfativa Satisfativa Calamandrei: Corrente processualista/instrumentalista. Ovídio: Corrente Materialista. PROCESSUALISTA/INSTRUMENTALISTA – CALAMANDREI Processo Cautelar ↓ - Acessório Processo ↓ - Principal Direito Material Para Calamandrei, o instrumento social para satisfazer o direito material é o Processo, sendo assim, o processo é a tutela do direito material. O processo em si mesmo não é satisfativo, seu objetivo não é satisfativo, porque apenas assegura o processo. Nes- te caso, o processo acessório (processo cautelar) segue o processo principal, tendo em vista que o processo cautelar não é um processo independente. Sendo assim, a tutela cautelar não é satisfativa, e sim, assecuratória, tem instrumentalidade ao quadrado, ins- trumentalidade qualificada, e o vínculo com o direito material é indireto. Existe, para Calamandrei, o Direito Processual de Asseguramento. Processo Cautelar (Acessório) ↓ Processo(Principal) ↓ Direito Material MATERIALISTA – OVÍDIO BAPTISTA Execução ↓ Cautelar ↓ Conhecimento ↓ Direito Material Direito Material Direito Material Para Ovídio, não existe processo acessório, nem processo principal, ou seja, a Instrumentalidade Qualificada não existe. O Processo Cautelar é tão importante quanto o processo de conhecimento e o processo de execução, são igualmente importantes. Sendo assim, não existe o princípio da acessoriedade. O que existe é a Instrumentalidade Sim- ples, o processo em si não é satisfativo, porém, seu objetivo é satisfazer o direito materi- al. O objetivo da cautelar está ligado ao direito material, e essa relação é imediata. Existe, para Ovídio, o Direito Material de Asseguramento. A cautelar assegura a frutuosidade, por isso não é preventiva. Direito Material Assegurado ↓ Asseguramento ↓ Direito de concretizar um direito que está em perigo ↓ Frutuosidade (A frutuosidade é a possibilidade de concretizar o direito) ! Perigo de Dano – Crítica: eventualmente, a Tutela de Urgência tem caráter inibi- tório – “perigo na demora”. Perigo de Dano Concreto: diz respeito a algo instalado no mundo da vida, são fatos verificados na lide. Não pode ser um dano imagi- nário. Ex.: “se acontecer...” = Dano hipotético, não autoriza tutela de urgência. É um dano que deixa vestígios, pode ser objeto de prova e de ser provado perante o juiz. Perigo de Dano Extraordinário: revela uma situação diferente. Perigo de Dano Iminente/Atual: caráter preventivo de algo que está prestes a acontecer. ↓↓ Para existir Tutela de Urgência, é necessário a preventividade ↓↓ O caráter preventivo só ocorre se cessar o dano, e o dano deve ser iminen- te/atual, não poderá ser dano consumado. Se o dano já foi consumado, apenas o dano atual/iminente poderá ser prevenido, porque somente ele pode ser objeto de Tutela de Urgência. Teoria da Linha do Tempo “Vitor & Léo” Existe a possibilidade da prática do ato ilícito e do dano. Ato Ilícito: pode agir antes da prática do ato ilícito. É a Tutela mais preventiva de todas: TUTELA INIBITÓRIA (“Rainha da Preventi- vidade”). Sempre que conseguir a tutela antes do ato ilícito, será Tutela Inibitória (se dá em outros tipos de tutela, não só em Tutelas de Urgência). A Tutela Inibitória pode estar configurada na Tutela Antecipada, mas a Tutela Cautelar não atua no Ato Ilícito e no Dano, somente atua na frutuosidade, portanto, a Tutela Cautelar NÃO é Inibitória. Ex.: Interdito Proibitório. 1. Tutela de Remoção do Ato Ilícito (“1ª Princesa”) – remo- ve ato contrário ao direito. Para remover, o Ato Ilícito deve estar presente, ou seja, o Ato Ilícito dever ter acontecido. NÃO EVITA O ATO ILÍCITO!! Essa Tutela não é tão preventi- va porque o Ato Ilícito já aconteceu. Porém, esse tipo de tu- tela não é tão recorrente, porque o ilícito e o dano são con- comitantes. Sendo assim, deve ter passado um período de tempo entre o Dano e o Ato Ilícito para obter a tutela de re- moção. Ex.: Leite adulterado. 2. Tutela de Remoção do Dano – o Dano já aconteceu, está instalado. Se o Dano já se encerrou, a remoção será Ressar- citória (dano consumado). A Tutela de Remoção do Dano é preventiva em parte (dano atual), não consumado na inte- gralidade, apenas uma parte do dano ocorreu, evitando que o restante do dano continue. ! Tutela Cautelar não entra na Teoria da Linha do Tempo Situação Acautelanda = Processo A tutela cautelar assegura a frutuosidade, por isso não é preventiva. Marinoni: assegurar não é preventividade, porque há perda de dano, sen- do assim, é frutuosidade. A preventividade é qualificadora das tutelas de urgên- cia. Frutuosidade: possibilidade de concretizar o direito. Doutrina Majoritária: para evitar o perigo de dano, a tutela deve ser preventiva. Admite que a perda de frutuosidade é dano, além de assecuratória é preventiva, o dano é considerado um gênero. Requisitos positivos: cabe tutela de urgência Requisito negativo – Irreversibilidade – se a irreversibilidade estiver presente, o juiz não concederá tutela. Art. 300: A tutela de ur- gência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabi- lidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do pro- cesso. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será conce- dida quando houver perigo de irrever- sibilidade dos efeitos da decisão. Aplicável apenas para Tutelas Antecipadas. Para a Doutrina Majoritária, é aplicável para as Tutelas Antecipadas e Tutelas Cautelares. “Perigo na Demora Inverso” A Irreversibilidade se dá no mundo da vida, é uma situação de fato e não de pro- cesso. As Tutelas de Urgência devem ser reversíveis (questões de fato) – possibilidade de voltar ao status quo ante. Retomar a situação como teria sido se não houvesse inter- venção judicial, somando-se todos os prejuízos causados. Athos Gusmão Carneiro – Teoria da Irreversibilidade Recíproca O juiz analisa tanto os fatos atinentes do autor, quanto do réu. Se houver irrever- sibilidade, deverá ponderar qual fato será admitido. Irreversibilidade do Autor: concede a tutela ao autor; Irreversibilidade do Réu: indefere o pedido de tutela antecipada; Irreversibilidade do Autor e do Réu: ponderação axiológica e conce- derá a tutela do que for preponderante. ← A reversibilidade é fenomenologicamente impossível. E, na prática, a irreversibi- lidade não existe. “ninguém se banha no mesmo rio duas vezes” – isso quer dizer que, as situações jamais serão reversíveis porque as coisas mudam com o tempo. “Ser e Tempo” – isso quer dizer que nada escapa do tempo Reversibilidade Revogabilidade FATOS PROCESSO Voltar atrás Está vinculada com a Probabilidade do Direito As Tutelas Provisórias e Tutelas Temporárias podem ser revogadas, por esse mo- tivo não fazem coisa julgada. A decisão que concedeu a tutela de urgência em caráter liminar sempre será mo- dificável/revogável devido a Cognição Vertical Sumária. É o instituto de direito processual que objetiva encerrar as fases procedimentais e em consequência a renovação de outras fases procedimentais objetivando que o pro- cesso alcance sua finalidade ultima, que é a jurisdição. As preclusões, em regra, se apli- cam ao autor e ao réu, não se aplicam aos juízes. Tem relação com a sentença de Tutela De- finitiva, a preclusão serve para que o processo atinja o seu fim, por isso, não é permitido que o juiz revogue sua decisão na Sentença Definitiva, só é possível a reforma da decisão através de interposição de recurso no Tribunal de Justiça. Temporal Consumativa Lógica Máxima Acontece em razão do decurso de lapso tempo- ral (prazo legal, prazo judicial, prazo convenci- onal). O encerramento da fase proces- sual ocorre em razão da prática do ato previsto para ser realiza- do dentro do lapso temporal. O encerramento da fase proces- sual ocorre em razão de se tor- nar uma conduta incompatível com outras, que também poderi- am ser realiza- das ao mesmo tempo. É mais forte que as outras porque não é apenas para a fase pro- cessual, é para encerrar o pro- cesso, não mais passível de re- novação. Pro iudicato Há preclusão para o julgamento, após o lapso temporal, o juiz não poderá mais julgar. Devido ao prazo impróprio, o juiz não fica submetido à preclusão, a não ser em casos excepcionais. O mais adequado é quese obedeça a preclusão para o juiz (entendimento do Profº). ! Nunca vamos alcançar a Cognição Exauriente nas Cautelares, sempre iremos alcançar a Cognição Vertical Sumária, por isso, a Sentença Cautelar (não vira Tutela De- finitiva, é temporária) pode ser revogada. Mão Única = Fungibilidade Regressiva Theodoro Júnior, afirma que a fungibilidade entre as tutelas de urgência só poderia ocorrer em um único sentido, qual seja, da antecipação de tutela para o provimento cautelar: a chamada “fungibilidade regressiva”, ou “via de mão única”. Recomendávamos que não seria acei- tável, nessa ótica, indeferir tutela antecipada simplesmente porque a providência preventiva postulada se confundiria com medida cautelar, ou rigorosamente, não se incluiria, de forma dire- ta, no âmbito do mérito da causa. Havendo evidente risco de dano grave e de difícil reparação, que possa, realmente, comprometer a efetividade da futura prestação jurisdicional, não comete- rá pecado algum o decisório que admitir na liminar do art. 273 do CPC, providências preventivas que, com maior rigor, deveriam ser tratadas como cautelares. Mesmo porque as exigências para o deferimento da tutela antecipada são maiores do que as da tutela cautelar. O que não se pode tolerar é a manobra inversa, ou seja, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela preventiva, sem observar os rigores dos pressupostos específicos da antecipa- ção de providências satisfativas do direito subjetivo em litígio. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 421). Mão Inversa - transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela preventiva, sem observar os rigores dos pressupostos es- pecíficos da antecipação de providências satisfativas do direito subjetivo em litígio. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 421). Mão Dupla = Fungibilidade Progressiva– Argumentos de defesa para este entendimento: princípios da economia processual, instrumentalidade das formas e efetividade processual, tão em voga no direito brasileiro. Ocorre nas tutelas cautelares e nas tutelas antecipadas antecedentes de plano, sob pena de nulidade, nas tutelas incidentes o procedimento é comum. Marinoni e Arenhart (2006. p. 231) entendem que: [...] em uma primeira inter- pretação poderia ser dito que o § 7º do art. 273 pretendeu somente viabilizar a conces- são, no bojo do processo de conhecimento, da tutela cautelar que foi chamada de anteci- patória. Entretanto, aceitando-se a possibilidade de requerimento de tutela cautelar no processo de conhecimento, é correto admitir a concessão de tutela de natureza antecipa- tória ainda que ela tenha sido postulada com o nome de cautelar. Nesse caso, não exis- tindo erro grosseiro do requerente, ou, em outras palavras, havendo dúvida fundada e razoável quanto à natureza da tutela, aplica-se a idéia de fungibilidade, uma vez que o objetivo é evitar maiores dúvidas quanto ao cabimento da tutela urgente (evidentemen- te de natureza nebulosa) no processo de conhecimento. Art. 273/ CPC 73: O juiz poderá, a reque- rimento da parte, antecipar, total ou parci- almente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a me- dida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002). Outro jurista que assume adesão a esta corrente doutrinária é Alexandre Câmara que, ao seguir o escólio de Dinamarco, aduz: Com o § 7º do art. 273, porém, a medida cautelar poderá ser deferida no mesmo processo em que se busca a tutela jurisdicional satisfativa. E como fungíveis são os bens jurídicos que podem ser substituídos um pelo outro, indistintamente, deve-se reconhecer que sendo ajuizado processo autônomo para obtenção de tutela de urgência, esta poderá ser concedida tanto nos casos em que tenha natureza cautelar como naqueles em que sua natureza seja de tutela antecipada, satisfativa. Em outras palavras, a regra do § 7º do art. 273 proíbe ao juiz indeferir uma medi- da cautelar sob o fundamento de que ela deveria ter sido requerida em processo autô- nomo e não incidentemente ao processo em que se busca tutela satisfativa, bem como proíbe ao juiz o indeferimento de tutela sumária satisfativa sob o fundamento de que esta não deve ser postulada em demanda autônoma, mas incidentemente ao processo de conhecimento. (CÂMARA, 2006, p. 465-466). Em suma, para a teoria da fungibilidade progressiva há a possibilidade de se con- verter tanto o pleito de antecipação de tutela para medida cautelar, quanto de medida cautelar para tutela antecipatória, ou seja, adotam a chamada “via de mão-dupla” em atenção a princípios basilares do direito processual, tendo por objetivo dar eficácia e aplicabilidade plena à tutela jurisdicional, ao facilitar o acesso das partes ao processo. Esta corrente contrapõe-se integralmente à posição preconizada pela teoria da fungibilidade regressiva, que segue, conforme acima demonstrado, uma linha estrita- mente legalista, com apego demasiado ao formalismo processual. Apesar de existirem estas duas correntes, outras ainda há que apregoam uma maneira de resolver todas as divergências apontadas com um formato diferente, deno- minadas, pois, de posições alternativas, ao admitirem a conversibilidade nas duas vias, porém sem divagarem por demais, utilizando-se de uma solução encontrada na própria legislação processual. A cautelar antecedente se dá em Processo Sumário – Prazos: 5 dias, se fosse em procedimento comum, os prazos seriam de 15 dias. Tutela Antecipada Antecedente: estabilização, Ação Anulatória, Modifi- ca/Extingue. Além dos limites para atingir a Tutela cautelar, criou-se as “pseudo cautelares” – Expressão da Força Expansiva Cautelar. Essa possibilidade está prevista somente no Código de Processo Civil de 1973. Para Calamandrei, as pseudo cautelares são as Tute- las Antecipadas, são Cautelares Satisfativas. Poder Geral de Cautela: já era previsto no Código de 73. Art. 301/NCPC: A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada medi- ante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea pa- ra asseguração do direito. Para a Doutrina Majoritária, a tutela de urgência de natureza cautelar não pode ser concedida de ofício pelo juiz, no entendimento do Profº, pode. São tutelas provisórias as tutelas de urgência e de evidência. Tutela de Urgência (Antecipada e Cautelar) Tutela de Evidência Antecedente - Incidente Incidente O procedimento (rito/andamento) é a forma pela qual o Processo irá se desen- volver. Quando o procedimento da tutela requerida for incidente, será seguido o rito comum. Essas tutelas podem ser concedidas em qualquer fase processual, desde que presentes os requisitos. Na tutela de evidência, há duas situações em que é indispensá- vel à manifestação do réu, nesses casos, só poderá ter a tutela de evidência após a Cita- ção. Art. 319/NCPC – Petição Inicial – deve se manifestar a respeito das audiências de conciliação/mediação na P.I. Poderá requerer a tutela antecipada ou a caute- lar e pode requerer as duas ao mesmo tempo (incidentes), sempre respeitando os requisitos. Se, na PI tiver defeito insanável (ausência de interesse processual, por exemplo), ocorrerá o Indeferimento da PI (Art. 330/NCPC) julga extinto sem resolução de mérito, na ocorrência de defeito sanável,deverá ocorrer a Emenda a Inicial no prazo de 15 dias. Antecipada ou Cautelar petição inicial de tutela definitiva e traz na mesma petição o pedido de tutela antecipada ou cautelar, assim se dá a tutela incidente. Pode se dar no curso do processo. Extinção com julgamento de mérito é o juízo de improcedência. O autor não po- derá repetir a ação porque houve julgamento do direito material. Ex.: quando existe entendimento contrário ao STJ. Art. 485/NCPC Improcedência de Plano Integral 1. Entendimento do juízo “ad quem” 2. Prescrição/Decadência Improcedência de Plano Parcial 1. Quando 1/3 dos pedidos tem prescrição/decadência 2. Quando contraria decisão do STJ Liminar Caução contra Cautela e Justificação É cumprida de imediato apenas no início do processo, antes dos atos processuais. Não tem requisitos próprios e também não tem nature- za jurídica de tutela. Sinônimos: in limine/ ab initio/ ab ovo Só cabem quando a prova documental não for suficiente. A caução é a garantia que o autor presta nos autos do processo para garantir eventual prejuízo que o réu venha a ter. Concedidas ou não as tutelas pleiteadas, o processo não se encerra, continua com o ato da Citação, que ocorre apenas uma vez no processo. Não sendo exitosas as audiên- cias de conciliação ou mediação, o réu será intimado para contestar no prazo de 15 dias. No NCPC, não existe mais o incidente de exceção de incompetência relativa territorial, que deverá ser alegado na preliminar da contestação. Na revelia, de regra, tem efeito da presunção de veracidade dos fatos apresentados pelo autor pode não gerar essa pre- sunção em casos de direito indisponível, por exemplo, não há essa presunção porque ocorre julgamento antecipado da lide (decisão definitiva). O julgamento antecipado da lide ocorre quando a matéria for exclusiva de direito e não é necessário produzir provas, e quando a matéria é de fato e de direito e não é necessário produzir mais provas. Analise a seguinte afirmação do seu professor: “A tutela definitiva, de outro lado, advém de um pronunciamento judicial amparado em cognição vertical exauriente” In: Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 1ª edição. Volume 2 – Processo I – Livraria do Advogado. Pg. 204 Com base na mesma, responda justificadamente as questões seguintes: 1- Qual a relação da lição supra com a temporariedade da tutela cautelar defen- dida por Ovídio Araújo Baptista da Silva? Para Ovídio, as cautelares não são provisórias, jamais alcançarão a Cogni- ção Vertical Exauriente, tendo em vista que esse tipo de Cognição esgota todos os meios de prova e visa à imutabilidade da decisão porque faz coisa julgada materi- al e só poderá ser modificada através de recurso. Cautelares não fazem coisa jul- gada material, sempre serão amparadas em Cognição Vertical Sumária. Não exis- te acessoriedade no processo, ou seja, a instrumentalidade qualificada não existe. O processo cautelar é tão importante quanto os demais, e por esse motivo, não há o principio da acessoriedade, o que existe é a instrumentalidade simples, pois o objetivo do processo é o direito material, e na visão de Ovídio, é satisfativo. O di- reito material de asseguramento busca concretizar o direito material, essa con- cretização é a frutuosidade. Para Calamandrei, as cautelares em si não são satisfativas, existe o assegu- ramento do processo principal em virtude de haver instrumentalidade ao qua- drado, ou seja, o processo cautelar é acessório do processo principal e o direito material é indireto. 2- Em face da lição é afirmar que na tutela definitiva haverá sempre cognição ho- rizontal plena? Não. A Cognição Horizontal diz respeito aos fatos que são levados ao juiz no processo, relaciona-se aos pedidos formulados. Geralmente, a Cognição Verti- cal Exauriente acarretará na Cognição Horizontal Plena e haverá possibilidade de julgamento parcial de mérito (exceção). A Cognição Horizontal Plena pode estar ligada a Cognição Vertical Sumária e a Cognição Vertical Exauriente, tendo em vista que a Cognição Horizontal Plena tem caráter probatório. Na mesma obra continuo: “A probabilidade do direito é um requisito comum de todas as tutelas pro- visórias” In: Op. Cit. P203. Considerando a lição, responda fundamentadamente: 3- Explique a afirmação. Conforme o CPC de 2015, todas as tutelas provisórias estão amparadas na Cognição Vertical Sumária. 4- Em havendo probabilidade do direito já é cabível a tutela de urgência? Não. Para haver tutela de urgência é necessário que haja perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Para alguns doutrinadores, ainda é necessário o requisito da irreversibilidade – que é um requisito negativo. Na irreversibilida- de, conforme teoria da irreversibilidade reciproca de Atos Gusmão Carneiro, o ju- iz irá analisar tanto os fatos atinentes ao autor quanto ao réu e se houver irrever- sibilidade, o juiz fará uma ponderação axiológica e concederá a tutela ao fato que for preponderante. Porém, para os doutrinadores que não aceitam o requisito negativo de irreversibilidade, não há falar na mesma, tendo em vista que não existe a possibilidade de voltar ao “status quo ante”. Analise agora o que afirmo em seguida: “A tutela antecipada privilegia a celeridade em detrimento da certeza” Op. Cit. P. 215 Considerando a lição, responda fundamentadamente: 5- Qual a relação com a liminar? A liminar é um “corte” que ocorre de imediato no processo sem que seja necessário o juiz ouvir a outra parte, se dá antes de qualquer ato processual e não tem caráter de tutela. Está vinculada a CVS e a interditariedade, que diz respeito a hierarquia das partes, sendo assim, os juízes estão hierarquicamente acima das partes – autor e réu. A tutela antecipada pode ser concedida a qualquer momento no processo e está amparada em prova inequívoca porque satisfaz o direito. Por isso, não pode haver conflituosidade interna. 6- Explique a relação da afirmação supra com a eficácia condenatória. No que diz respeito à teoria ternária, a eficácia condenatória abrange as eficácias executiva lato sensu, executiva strictu sensu e mandamental. Os adeptos a esta teoria, afirmam que a eficácia vinculada a tutela provisória mais importan- te é a condenatória porque ela é a única apta a produzir o resultado pratico dese- jado pela parte no mundo da vida. Depende de rito executivo. Já na teoria quinaria, não existe essa separação, a eficácia condenatória in- depende de rito. 7- Qual a relação da lição supra com o binômio conhecimento-execução que ca- racterizou o processo clássico? No processo clássico não havia celeridade processual. Baseado no proces- so de conhecimento amplo e complexo para formar coisa julgada. Há binô- mio/dicotomia (processo de conhecimento e processo de execução). A quebra deste paradigma tem relação com o fundamento democrático, que tem a concep- ção inversa do paradigma racionalista – desconfiança da figura do juiz. Este fun- damento democrático é amparado na ética e na confiança nas figuras do proces- so. Sendo assim, as pessoas não têm mais a ideia de morosidade, mas de celerida- de. Baseiam-se no princípio da confiança e da ética e são mutáveis conforme a evolução da sociedade. Com a quebra do paradigma, a premissa que havia de que o processo era “jogado nas costas do autor” não é mais aceito, tendo em vista que o moderno processo civil procura ser equânime, pois distribui igualmente o ônus e prima pela isonomia, ressaltando a necessidade do processo justo, diferente do processo clássico, em que o encargo do ônus processual é todo do autor. As tute- las provisórias exemplificam a quebra deste paradigma.Analise a ementa seguinte: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. INCLUSÃO DE IRMÃO CURATELADO CO- MO DEPENDENTE NO IPE-SAÚDE. DEPENDÊNCIA ECONOMICA COMPROVADA. POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Demonstrada a verossimilhança da alegação da autora, considerando que, embora a Lei Com- plementar n. 12.134/04 não faça menção expressa aos curatelados, o disposto nos arts. 1.774 e 1.781 do Código Civil permite o entendimento de que, por analogia, estes podem ser incluídos no rol de dependentes da autora segurada. Ademais, verifica-se a configuração de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, tendo em vista a necessidade da assistência à saúde para o tratamento do interdito, dada sua condição. Presentes os requisitos legais para a concessão da tutela antecipada, descabe qualquer reforma na decisão agravada. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70064326275, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Hilbert Maximiliano Akihito Obara, Julgado em 27/09/2016) Responda justificadamente as questões seguintes, de acordo com a análise reali- zada na ementa: 8- Pela espécie de recurso é possível concluir que a decisão foi dada em cognição vertical sumária? Sim. Se há interposição de recurso de apelação, por exemplo, houve ampa- ro em CVE, pois existe uma sentença definitiva de mérito. E, quando existe in- terposição de Agravo de Instrumento, está amparado em CVS. 9- Houve preclusão pro iudicato na decisão recorrida? Sim, todas as tutelas de urgência tem preclusão pro iudicato. 10- A decisão recorrida é passível de revogação, modificação e reforma? Modificação: só ocorre quando são acostadas aos autos novas provas ou se houver alteração da circunstância fática atinente à lide. Reforma: ocorre através de interposição de recurso direcionado ao TJRS Revogação: o próprio juiz volta atrás de sua decisão. **se não houvesse a preclusão pro iudicato, o juiz poderia modificar infinita- mente sua decisão, obstruindo o alcance do fim do processo. Sim, a decisão recorrida é passível de revogação, modificação e reforma. 16/05/2017 Ainda não há processo em andamento e o autor ainda não vai pleitear tutela defi- nitiva, é anterior ao processo que irá conceder tutela definitiva. Alguns doutrinadores relacionam essa tutela com a ação monitória. Necessidade da Tutela Antecipada Antecedente a. Quando a urgência for tamanha que não dê tempo para buscar todos os docu- mentos para pleitear a tutela definitiva; b. Se houver uma grande convicção de que o réu não irá se opor ao pedido formu- lado pelo autor. Procedimentos da Tutela Antecipada Antecedente 1. Requerimento (Petição Inicial): admite complementação com documentos e argumentos. ! É necessário que haja o valor da causa e pagar custas referentes ao pedi- do de tutela definitiva. Na causa de pedir não são necessários todos os argu- mentos por ocasião do pedido de tutela definitiva que será pleiteada posteri- ormente. 2. Se presentes os requisitos: Liminar; 3. Se ausente algum requisito admite emenda no prazo de 5 dias, sob pena de ex- tinção – Art. 303 §6º/NCPC. Se o juiz entender que algum dos fatos não estão comprovados/prova fra- ca, irá dar prazo para emendar. A emenda se refere apenas juntar provas do- cumentais e também se o perigo de dano ou a probabilidade do direito exigir mais provas. A emenda serve para reforçar os argumentos e não se confunde com a emenda do procedimento comum que, por exemplo, solicita a correção do po- lo ativo/passivo. 4. Aditamento no prazo de 15 dias, ou em outro prazo fixado pelo juiz – contan- do da concessão da tutela. Doutrina Minoritária Doutrina Majoritária O autor deve ser intimado para interpor re- curso, se for extinto o processo sem que haja intimação, a extinção será inválida! Irá se transformar em CVE porque é uma tute- la provisória que posteriormente será trans- formada em tutela definitiva. Não importa se houve estabilização ou não, deverá ser adita- do! 5. Sem aditamento o processo é extinto sem mérito – Art. 303 §2º/NCPC; Emenda Aditamento ↓ ↓ Correção Acréscimo ↓ ↓ Não estão presentes os requisitos É o pedido de tutela definitiva que o autor irá trazer posteriormente ↓ Se o autor não solicitar a tutela definitiva com a complementação, o processo será extinto sem mérito. 6. Se recorrer, não estabiliza; Estabilização não existe em nenhuma outra tutela, existe somente na an- tecipada antecedente, ela acontece eventualmente, e para acontecer, é neces- sário que não haja interposição de recurso. ! Coisa Julgada Material ≠ Estabilização Pelo novo CPC se o réu não recorrer, a tutela será estabilizada, e para não estabilizar, deve ser interposto recurso de Agravo de Instrumento. Antecipar a Contestação significa que o réu não admite a estabilização da tutela. Com a antecipação da contestação ocorre a preclusão con- sumativa e poderá apresentar aditamento; Não antecipar a contestação e se manifestar dizendo que se opõe à contestação veda a estabilização da tutela. ! Cai na Prova: quando o juiz estabiliza, e o réu não apresenta recurso ou contestação, o juiz irá declarar a estabilização da tutela e extinguirá o processo. Porém, o processo continuará produzindo seus efeitos e, du- rante dois anos, o réu ou o autor poderão movimentar o processo. Extinção com Julgamento de Mérito Extinção sem Julgamento de Mérito Marinoni/Mitidiero = Ovídio Fredie Didier Jr. = Calamandrei Não tem definitividade. Após 2 anos não poderá decretar a imutabili- dade. Não há coisa julgada material. Após 2 anos será decretada a imutabilidade. 7. Com recurso/contestação? O réu é citado para audiência de concilia- ção/saneamento e seguirá o procedimento comum. Se a tutela não estabilizar seguirá o procedimento comum. 8. Ação Inversa – modificativa, de nulidade – 2 anos. Art. 304 §2º/NCPC, conta- dos da decisão que extinguiu o processo. Dentro do período de 2 anos poderá modificar, anular ou rever a decisão e a competência será do juízo prevento (juiz que estabilizou a tutela). Será necessário nova Petição Inicial e pagamento de custas, podendo de- sarquivar o processo de tutela antecedente para utilizar como documento do novo processo. Este novo processo será autônomo, geralmente, quem propõe a ação inversa é o réu. A Ação Inversa trabalha com a inversão do ônus, o processo fica sob res- ponsabilidade do réu – “processo nas costas do réu”. “Sumariedade Procedimental” Petição inicial → requisitos Art. 305/NCPC → Indicação da Lide Principal Antes de postular a petição de tutela definitiva, para ser tutela de caráter antece- dente, não poderá ter pedido definitivo de tutela, porque senão a tutela terá caráter in- cidente. Dentro dos 30 dias da concessão da tutela cautelar antecedente, o autor deverá postular pedido de tutela definitiva, sob pena de extinção. Deve conter o valor da causa e o autor deverá pagar custas processuais. ! Para Calamandrei, a cautelar é acessória do processo principal ! Os requisitos específicos da inicial estão previstos no Art. 305/NCPC combinado com o Art. 319/NCPC, naquilo que for cabível. Deverá ser indicado na inicial, o juiz competente para a Ação Cautelar, que será o mesmo para a atual Ação Principal. Tríplice Identidade: partes, causa de pedir e pedido. “Qual é a causa de pedir do Processo Cautelar?” conforme Art. 305, a causa de pedir do processo cautelar é a Probabilidade do Direito e o Perigo de Dano. Não é a lide e seu fundamento, essas são causas de pedir da Ação Principal. Pedido Imediato– eficácias mandamentais e executivas lato sensu resultam no asseguramento no mundo da vida. Na teoria ternária estão dentro da eficácia condena- tória. Sumariedade – quando se trata de procedimento sumário, há celeridade proces- sual. Não traz ao processo cautelar apenas provas ao que diz respeito do perigo de dano e a probabilidade do direito. Emenda Somente haverá emenda se o vicio for sanável, porém, não existe previsão ex- pressa no NCPC a respeito da emenda no processo cautelar. Sendo assim, utiliza-se sub- sidiariamente a previsão de emenda ao procedimento comum. O prazo para emenda, neste caso, é de 5 dias tendo em vista a sumariedade. Liminar → Caução Contra Cautela (caução substitutiva)/Justificação Prévia Não sendo necessário liminar, a caução contra cautela será prestada pelo autor (questão pecuniária). A caução substitutiva ocorre quando prestada pelo réu para subs- tituir bem constrito pela medida cautelar. ! Caução Contra Cautela e Caução Substitutiva não se confundem ! A justificação é a forma pela qual exista aprofundamento da cognição do juiz. An- tecipa-se a fase probatória, sendo mais comum a audiência de justificação prévia (teste- munhas) Citação Deferindo ou não a tutela, o processo continuará com a citação, respeitando o contraditório e a ampla defesa. Revelia → Presunção de Aceitação → Julgamento em 5 dias No processo cautelar nunca haverá Cognição Vertical Exauriente, há presunção em que a sentença poderá ser revogada e sempre será Cognição Vertical Sumária. Essa presunção é nos limites da cautelar. ! Não há preclusão iudicato porque é um prazo impróprio ! Contestação → Reconvenção (?) → Procedimento Comum Todas as defesas de processo e de mérito devem estar na contestação. Prorrogação de Incompetência: o juiz acrescenta a competência – “passa a ser”, se o réu não apresentar na preliminar de contestação, o juiz acrescentará de ofício. Prazo para contestar: 5 dias. ! Não cabe reconvenção na Cautelar ! ! Não cabe denunciação da lide ! ! Não cabe chamamento ao processo ! É cabível litisconsórcio e intervenção de terceiros (assistência). Fungibilidade Art. 305 §ú/NCPC A doutrina e a jurisprudência aceitam a fungibilidade de mão dupla. Devem-se conhecer as teorias da Ação, seus conceitos e abrangência na Ação Cautelar. 1- Teoria Imanentista/Civilista Não são verificados pressupostos processuais. A ação é o próprio direito material, não tem distinção entre direito materi- al e direito processual. Remonta os primórdios do estudo do direito. A ação (direito material em estado dinâmico) é o direito material (ação em estado estático) posto em movimento. Não existe ação sem direito material, mas hoje em dia existe: “julgamento improcedente” – é desvinculada de qual- quer direito, por isso, este conceito está equivocado. 1.1- Condição da Ação da Teoria Imanentista Para haver ação, é necessário direito material e vice versa. Tanto é assim que, o art. 75/CCB 1916 conceitua a ação como “todo o direito correspondente a uma ação que o assegure”. 1.2- Calamandrei “O processo cautelar alcança o direito material?” Para ele, essa condição da ação (direito material) não tem mérito. 2- Teoria Concretista A ação é um direito autônomo que exige um resultado concreto. O direito material pertence a outro ramo do processo e, para ter existido, deve ter jul- gamento de mérito procedente. Pode haver denunciação da lide sem direito de regresso. Exige a procedência, ou seja, deve ser reconhecida a existência do direito material, caso contrário, não será considerada a existência do processo. 2.1- Condição da Ação na Teoria Concretista Julgamento procedente da ação. 2.2- Liebman A diferença entre a teoria civilista e a concretista está muito mais nas pa- lavras do que na substância. Na essência, as duas teorias são iguais. 2.3- Chiovenda ↓ Teoria da Ação como Direito Potestativo Direito potestativo: é independente da vontade de outra pessoa. A ação é um direito potestativo porque ninguém pode se opor ao exercício da ação. É um direito autônomo, mas para que exista ação, é necessário que esse direito proporcione uma sub-rogação da atividade do juiz pela a ativida- de da parte ré, que deveria ser concretizado o direito material. → Condição da Ação: direito material. 3- Teoria Abstrata Pura É a mais aceita no mundo moderno. O direito de ação é autônomo e o direi- to material pertence a um ramo do processo. Para que a ação exista, o resultado deve ser abstrato, ou seja, pode ser de procedência, parcial procedência ou improcedência. Não importa o resultado, desde que sejam preenchidos os pressupostos processuais, caso não haja pressupostos, acarretará, possivelmente, em extinção sem julgamento de mé- rito. 3.1- Condição da Ação na Teoria Abstrata Pura Não existem condições da ação, apenas pressupostos processuais. Os únicos elementos condicionantes (de existência, validade e eficácia) da ação e de processo são os pressupostos processuais. 4- Teoria Eclética/Abstrata Impura - NCPC Esta teoria é de Liebman. A teoria Eclética de Liebman refere que para ter uma ação, em que pese a ação seja autônoma, a ação deverá ter o interesse de agir e a legitimidade das partes, não no processo, mas no direito material. Se houver carência da ação, há perda de objeto. 4.1- Condição da Ação na Teoria Eclética Legitimidade das partes e interesse de agir. Possibilidade jurídica do pedido adotando a teoria eclética, diz respeito à previsibilidade do atendimento hipotético dentro do nosso ordenamento jurídico. A impossibilidade jurídica do pedido ocorre quando há rejeição de mérito, ou seja, a ação foi julgada improcedente. ↓↓ Extinção sem mérito, como fica a repropositura da ação? A extinção sem mérito não faz coisa julgada, por isso, pode propor novamente a ação, desde que corrija o defeito. → Crítica de Ovídio para Liebman: que utilidade existe, se o juiz extinguir o processo sem mérito por carência de ação, se o autor irá propor a ação novamente? A teoria abs- trata permite que ocorra a repropositura da ação, desde que corrija o defeito da ação extinta sem mérito. Na legitimidade das partes, se pressupõe que o titular do direito material é o au- tor, não sendo o próprio autor, estamos diante de uma ilegitimidade ativa. 1. Fumus boni iuris: aparência do bom direito. É a plausibilidade, a possibilidade de existência do direito invocado. Na ação cautelar, como já ressaltado, a cognição é sumária, de forma que o juiz não se pronunciará, em termos de certeza, sobre a existência ou não do direito alegado. A exigência da plausibilidade do direito in- vocado faz-se necessária para evitar a concessão de medidas quando não houver possibilidade de o direito ameaçado vir a ser, mais tarde, tutelado. Para aferir o preenchimento desse requisito, o juiz não faz um exame apro- fundado da relação jurídica sub judice, de sorte que o desfecho da cautelar não constitui um prognóstico daquilo que vai ser decidido no processo principal. Tan- to assim que é perfeitamente admissível a existência de desfechos diversos, nas ações cautelar e principal. 2. Periculum in mora: risco de ineficácia do provimento final. É afastado determi- nando-se medidas de proteção e resguardo que garantam a eficácia do provimen- to principal. É a probabilidade de haver dano para uma das partes, até o julga- mento final da futura ou atual ação principal. Toda vez que houver a possibilida- de de haver danos a uma das partes,em decorrência da demora no curso do pro- cesso principal, haverá periculum in mora a justificar a concessão da tutela caute- lar. Também aqui não há necessidade de um juízo de certeza quanto à existência do perigo. A simples probabilidade de haver um dano é o bastante. Com isso não se quer dizer que a tutela cautelar deva ser concedida quando o risco alegado não for sério e plausível, uma vez que o receio há de ser sempre fundado. O que se quer dizer é que não precisa haver cognição exauriente quanto à existência do periculum, bastando que o perigo alegado seja plausível e provável, ainda que não certo. O fundado receio, no entanto, há de ser objetivo, isto é, fundado em motivos sérios, que possam ser demonstrados, e que encontrem amparo em al- gum fato concreto. Não se admite que o receio esteja fundado em temor, ou fato subjetivo, ou dúvida pessoal, decorrente de uma valoração subjetiva da parte. O art. 798 do CPC fala em lesão grave e de difícil reparação. O juiz deve, no entanto, ser flexível ao apreciar esses requisitos, evitando que haja lesão grave, ainda que a reparação futura possa não ser difícil, e vice-versa. Do contrário, a tu- tela cautelar estaria privada de boa parte de sua função preventiva. O fundado receio de prejuízo irreparável é também requisito para a con- cessão da tutela antecipatória de caráter preventivo (fica ressalvada a possibili- dade de concessão de tutela antecipada, ainda que inexistente o perigo na demo- ra, desde que haja abuso no direito de defesa, ou manifesto propósito protelató- rio). Com isso, conclui-se que os requisitos para a concessão da tutela cautelar e da tutela antecipatória preventiva são muito próximos, variando apenas a grada- ção da plausibilidade do direito invocado. Liebman 1. Possibilidade do pedido - diz respeito à previsibilidade do atendimento hipoté- tico dentro do nosso ordenamento jurídico. Questão de mérito. 2. Interesse de agir – diz respeito à demonstração da necessidade da ação para al- cançar o resultado visado pelo autor. Deve estar ligado a uma relação de direito material. Adroaldo Furtado Fabrício diz que o interesse de agir é expresso pelo binômio necessidade-utilidade. Alguns autores falam em trinômio adequação-necessidade-utilidade, po- rém, não se aceita a adequação como elemento caracterizador do interesse de agir porque é um pressuposto processual e sendo pressuposto processual, não é necessário saber dos FATOS. 3. Utilidade do interesse de agir: sempre que a pretensão do autor for apta a po- der gerar/acrescentar algo na esfera subjetiva. 4. Necessidade do interesse de agir: se o autor não dispuser de nenhum outro meio para alcançar o pedido perseguido, que não seja perseguido através de ação. 5. Legitimidade das partes: quando o autor for o verdadeiro autor e o réu for o verdadeiro réu. Utiliza-se do Princípio da Primazia do Mérito sobre o Processo. O processo não é um fim em si mesmo, pois satisfaz o direito material. Condição da Ação x Mérito ↓ ↓ Questões de Mérito Provas e fatos Por esta Teoria da Asserção, o órgão judicial ao apreciar as condições da ação, o faz a vista do que fora alegado pelo autor, sem analisar o mérito, abstratamente, admitindo-se em caráter provisório, a veracidade do que fora alegado. Em seguida, por ocasião da instrução probatória, aí sim, apura-se concretamente o que fora alegado pelo autor na petição inicial. Em resumo, basta a demonstração das condições da ação pelo demandante, sem que seja necessário, de plano, sua cabal demonstração. Segundo a Te- oria da Asserção, também denominada de prospettazione, as condições da ação são afe- ridas consoante o alegado pelo autor na petição inicial, não podendo o magistrado aden- trar com profundidade em sua análise, sob pena de exercer juízo meritório. Em oposição a Teoria da Asserção encontra-se a Teoria Eclética, ou Concretista, capitaneada por Li- ebman, através da qual a presença das condições da ação são aferidas conforme a ver- dadeira situação trazida à julgamento. Por esta teoria, se o juiz, após dilação probatória, constatar que a parte não é legítima, deverá pronunciar carência de ação e não julgar o pedido improcedente. Condições da Ação Pressupostos Processuais Fatos Processo como um todo/ cada um dos atos do processo Mérito Questões de processo Provas Elementos indispensáveis para a consti- tuição e desenvolvimento válido e eficaz do processo Relacionados à produção de efeitos no processo Ausência de pressupostos há graduação na validade, eficácia e existência do processo. Artigo 294: A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidên- cia. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Tutelas provisórias Urgência – antecipada e cautelar – caráter incidente e antecedente Evidência – somente em caráter incidente As tutelas provisórias estão amparadas em Cognição Vertical Sumária, não há exaurimento de provas. Requisitos: Risco ao Resultado Útil do Processo / Perigo de dano + Cognição Vertical Sumária (antecipada ou cautelar). A tutela de evidência tem como requisitos a Cognição Vertical Sumária (mais forte) e Posicionamento de Tribunais/ Súmulas Vinculantes, dispensa o Risco ao Resul- tado Útil do Processo e o Perigo de Dano. A prova documental é suficiente para eviden- ciar o direito, os fatos indicam a presença de um direito muito provável. Essa tutela pro- visória tem caráter sancionatório / punitivo, é concedida para sancionar conduta abusi- va ou protelatória do réu, não pode obstar a possibilidade de modificação ou de revoga- ção. O pedido de tutela de evidência é solicitado dentro do pedido de tutela definitiva (por isso, é incidente). ! Paga-se custas apenas uma vez. Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pa- gamento de custas. Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revo- gada ou modificada. Parágrafo único. Salvo decisão ju- dicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo. Sempre haverá juízo de probabilidade – CVS. A suspensão do processo ocorre quando: há direito disponível (se o autor falece e há liminar de tutela antecipada deverá ser regularizado o polo ativo) – salvo decisão em contrário; se o autor recebia medica- mentos e falece há REVOGAÇÃO. ! Não existe suspensão automática. Suspensão dos efeitos diz respeito ao mundo da vida, Suspensão do Processo refere-se ao mundo do Direito. Poder Geral da Tutela Provisória: Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas pa- ra efetivação da tutela provisória. Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas refe- rentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber. Tipos de medida para resguardar o direito da parte: qualquer uma medida que o juiz achar necessária. Limitado a efetivação – Doutrina Majoritária Provisoriedade – concessão de ofício Cumprimento Provisório da Sentença Rito Executivo Imposição de multa Expedição de mandado Interditariedade “no que couber” – Princípio da menor onerosidade: aquela que for menos gra- vosa ao réu. Não pode ser arrestado ou constrito, não cabe rito executivo porque implica na morosidade processual. Art. 298. Na decisão que conceder, ne- gar, modificar ou revogar a tutela pro- visória,o juiz motivará seu convenci- mento de modo claro e preciso. Exigência de fundamentação de todas as decisões do juiz, é a garantia da funda- mentação relacionada com a democracia – mesmo direito a todos. Regra de Competência: Art. 299. A tutela provisória será re- querida ao juízo da causa e, quando an- tecedente, ao juízo competente para co- nhecer do pedido principal. Parágrafo único (exceção). Ressalva- da disposição especial, na ação de com- petência originária de tribunal e nos re- cursos a tutela provisória será requeri- da ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito. Critério: analisar o juízo competente para receber o pedido principal – onde foi feito o pedido principal será feito o pedido acessório. Competência Absoluta – “Público” Em razão da matéria – lide trabalhista é da competência da Justiça do Trabalho Em razão da pessoa – acidente automobilístico envolvendo veiculo particular e carro da aeronáutica deve ser proposta Ação na Justiça Federal Em razão da hierarquia/funcionalidade – Ação Rescisória1 já teve coisa julgada Competência Relativa – Direito Pessoal/Privado Territorial – se o bem for de raiz (imóvel), a competência territorial transforma-se em absoluta, Foro Regional tem competência territo- rial absoluta; Em razão do valor – se o valor for acima, transforma-se em absolu- ta. A incompetência absoluta pode ser declarada/reconhecida de oficio ou a reque- rimento das partes. ! Exceção do §ú/299: solicita-se a tutela de urgência para o juiz competente que recebeu a Apelação ou as CR. Se, entre a Apelação e as Contrarrazões surgir a necessida- de de solicitar tutela de urgência, deverá ser feito pedido para o mesmo que recebeu os recursos citados acima. Requisito da Cautelar na visão de Calamandrei: Risco ao Resultado Útil do Processo/ Perigo de Dano (Ovídio). Art. 300. A tutela de urgência será conce- dida quando houver elementos que eviden- ciem a probabilidade do direito e o peri- go de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, 1 Ação Rescisória: é uma ação autônoma (ou remédio), que tem como objetivo desfazer os efeitos de sentença já transitada em julgado, ou seja, da qual já não caiba mais qualquer recurso, tendo em vista vício existente que a torne anulável. Tem a natureza desconstitutiva (ou seja, tirar os efeitos de outra decisão que está em vigor) ou, para alguns autores, declaratória de nulidade de sentença (ou seja, reconhecer que a sentença não pode gerar efeitos por possuir vícios). Não visa a anular sentença que, portadora de vício tal que a torne inexistente. Seu escopo é atingir sentenças consideradas anuláveis, as quais estarão defini- tivamente sanadas após o prazo decadencial para sua propositura. podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedi- da liminarmente ou após justificação pré- via. § 3º A tutela de urgência de natureza ante- cipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Caução Contracautela é a favor do réu Caução Real tem aptidão para ressarcir, recai sobre coisa (carro) Justificação é antecipação de provas Irreversibilidade: não é concedida tutela caso haja perigo de irreversibili- dade (requisito negativo). A reversibilidade é consequência do que ocorre no mundo fático “status quo ante” Vedações da Caução: Autor hipossuficiente; Apenas para tutelas provisórias que trabalham com pecúnia (doutrina e jurisprudência) Cautelar Nominada Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante ar- resto, sequestro, arrolamento de bens, re- gistro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asse- guração do direito2. ! Não existem mais cautelares típicas e de procedimento específico 2 PODER GERAL DA CAUTELA - “QUALQUER OUTRA MEDIDA IDÔNEA PARA ASSEGURAÇÃO DO DIREITO” Cautelar de Arresto3 É diferente do arresto da fase de execução, não tem necessidade da demonstração do perigo de dano. Probabilidade: visa assegurar obrigação de PAGAR, ou seja, assegura que o cre- dor receba o valor que tem direito; Risco ao Resultado Útil do Processo: vincula-se ao extravio/desaparecimento do devedor. Medidas Constritivas que recaiam sobre os bens do devedor, como por exemplo, bloqueio de valores, ou qualquer outro bem que tenha valor econômico. Não en- trega o bem diretamente ao credor, serve para que a execução seja útil. Cautelar de Sequestro4 Probabilidade: Assegura a obrigação de ENTREGAR COISA CERTA E DETERMI- NADA; Risco ao Resultado Útil do Processo: vincula-se ao extravio/desaparecimento do devedor. Não entrega o bem diretamente ao credor. Cautelar de Arrolamento de Bens5 Pressupõe que haja bens em comum, uma sociedade que constituiu patrimônio em comum, por exemplo. Probabilidade: visa assegurar futura partilha É necessário que não se saiba a integralidade dos bens que a sociedade possui. 3 É a apreensão judicial dos bens do devedor que podem ser posteriormente reivindicados para o paga- mento de uma dívida comprovada. É uma tutela de urgência de natureza cautelar que visa prevenir o pe- recimento da coisa, e impedir que o devedor, a fim de eximir-se da obrigação, aliene os bens que possui ou transfira-os para nome de terceiros. Para que seja concedido o arresto é indispensável que o credor apre- sente prova literal da dívida líquida e certa, bem como prova documental da intenção do devedor em não cumprir com sua obrigação. 4 Cautelar de Sequestro é um dos meios executivos para o cumprimento da tutela de urgência de natureza cautelar para asseguração do direito (quando houver dúvida ou discussão quanto à titularidade de um bem específico e risco de dano ou perecimento à coisa). 5 Cautelar de Arrolamento de bens: Trata-se de procedimento cautelar específico, utilizado sempre que houver fundado receio de extravio ou dissipação de bens. De acordo com o artigo 856, do Código de Processo Civil, "pode requerer o arrolamento todo aquele que tem interesse na conservação dos bens". Na inicial, o requeren- te deverá demonstrar seu direito sobre os bens e os fatos em que se funda o receio de extravio ou dissipação destes. Cautelar de Apreensão6 É diferente da busca e apreensão, que ocorre quando não se sabe a localização do bem, ou seja, é a procura, compreende a localização não sabida. A busca e apreensão é a única que pode recair sobre pessoas. ! Não existe cautelar de arresto/sequestro/arrolamento de pessoas Cautelar de Registro de Protesto Contra Alienação de Bens Probabilidade: assegurar uma futura relação de má fé (protesto) tem caráter erga omnes (registro); Utilidade: não pode haver impedimento; Relacionado a bens que tenham registro – automóvel/imóveis; É diferente de protesto de títulos – medida administrativa. Art. 302. Independentemente da repa- ração por dano processual, a parte respon- de pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: I - a sentença lhe for desfavorável; II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios neces- sários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;III - ocorrer a cessação da eficácia da medi- da em qualquer hipótese legal; IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. Parágrafo único. A indenização será liqui- dada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível. O autor poderá ser condenado por litigância de má-fé e não exime de pagar inde- nização. Na mesma ação, poderá ser requerida indenização ou em autos apartados – ca- be ao réu a escolha. 6 Cautelar de Busca e Apreensão: Medida assecuratória ou satisfativa cuja finalidade é a localização de um determinado bem e o desapossamento deste da parte contrária. Art. 303. Nos casos em que a urgência for con- temporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tute- la antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. § 1º Concedida a tutela antecipada a que se re- fere o caput deste artigo: I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a junta- da de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar; II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334; III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335. § 2º Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito. § 3º O aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais. § 4º Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final. § 5º O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo. § 6º Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdi- cional determinará a emenda7 da petição ini- cial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser in- deferida e de o processo ser extinto sem resolu- ção de mérito. Há aditamento da petição inicial, com a complementação em 15 dias ou em outro prazo que o juiz fixar, não é facultativo, é cogente!! Há doutrina majoritária que o aditamento sempre será obrigatório. O valor da causa deve ser indicado na petição inicial e deve deixar bem claro que a petição inicial se trata de tutela antecedente, senão o juiz irá julgar como se incidente fosse e o autor perderá o direito de estabilização caso o réu não apresente recurso, bem como perderá a chance de complementação. Estabilização da Tutela Antecipada Antecedente: Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da deci- são que a conceder não for interposto o respec- tivo recurso. § 1º No caso previsto no caput, o processo será extinto. § 2º Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou inva- lidar a tutela antecipada estabilizada nos ter- mos do caput. § 3º A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º. § 4º Qualquer das partes poderá requerer o de- sarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2º, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida. § 5º O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ci- ência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º. § 6º A decisão que concede a tutela não fará coi- sa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajui- zada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo. 7 Emenda da tutela antecipada antecedente refere-se a provas, não a correção. Se não apresentar Agravo de Instrumento, estabiliza. Na Ação Inversa, há paga- mento de novas custas processuais porque se trata de uma nova ação. ! Não faz coisa julgada no prazo de 2 anos, só após. !A tutela cautelar nunca alcançará a CVE Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu funda- mento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Parágrafo único. Caso entenda que o pedi- do a que se refere o caput tem natureza an- tecipada, o juiz observará o disposto no art. 303. A lide e seu fundamento são as causas de pedir da ação principal. As causas de pedir da ação cautelar é o perigo de dano e o risco ao resultado útil do processo. O §ú do referido artigo trata da fungibilidade de mão única. Atenção! A Doutrina majoritária aceita a fungibilidade de mão dupla!! Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indi- car as provas que pretende produzir. O Art. acima se refere à sumariedade processual, ou seja, se trata da cele- ridade da ação cautelar. Por esse motivo, a ação cautelar tem procedimento mais curto. Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias. Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum. ↑Revelia. Não gera CVE, por isso é nos limites da cautelar e poderá ser revoga- da/modificada. Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzi- do o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais. § 1o O pedido principal pode ser formulado con- juntamente com o pedido de tutela cautelar. § 2o A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal. § 3o Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu. § 4o Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335. Paga-se custas apenas uma vez; Há pedido principal que deverá ser proposto em 30 dias após a concessão da tutela; Verifica-se o Princípio da Acessoriedade de Calamandrei. Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se: I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; III - o juiz julgar improcedente o pedido princi- pal formulado pelo autor ou extinguir o proces- so sem resolução de mérito. Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento. A decisão que concedeu a cautelar será revogada e no mundo da vida deixará de produzir seus efeitos, cessa a eficácia da cautelar. O paragrafo único do artigo veda o bis in idem. A cautelar não faz coisa julgada material, a ação não pode ser reproposta, mas, segundo doutrina majoritária, so- mente há possibilidade de repropor a ação se houver defeito sanável. A cautelar nunca alcançará a CVE/definitividade. Por isso, não faz
Compartilhar