Ponto 3. Processo de criação das constituições

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Ponto 3. Processo de criação das constituições escritas: teoria do poder constituinte. Poder constituinte “originário” material” e “poder constituinte “originário” formal. Os “hiatos” constitucionais e as normas pré-constitucionais. A teoria clássica de Emannuel Sieyès e sua crítica.
	Neste semestre estuda-se especialmente um modelo constitucional formal: o que começa com as constituições escritas, populares e rígidas. Essas constituições são decorrências das revoluções liberais burguesas, como se apontou. Tal classificação decorre de um fato político, uma opção política, e não de uma obra jurídica doutrinária. Esse modelo era meio de conquistar e assegurar uma nova hegemonia. A nova constituição e o ordenamento jurídico anterior – efeitos. Necessidade de aplicação e interpretação.
O paradigma francês e norte-americano revolucionário de 1787 e 1789 era o das constituições escritas e populares. Tais constituições deveriam ser criadas por representantes do povo – Convenção nos EUA, Assembléia Nacional Constituinte, na França - de acordo com o princípio da soberania popular ou nacional (Rousseau, Sieyès�). A experiência e a doutrina consagraram a expressão Assembléia Constituinte e a existência de uma teoria do poder constituinte, que é o poder político-jurídico de criar uma nova constituição escrita. 
Hoje se tem claro que isso acontece após uma alteração política – transição (sem ruptura evidente), golpe de estado ou revolução política - para Ferreira Filho, “veículos” do poder constituinte. Após um momento desses, o grupo, de fato ou de direito, convoca a Assembléia Constituinte.
Quando acontece a alteração por ruptura, cria-se um hiato constitucional, isto é, quebra-se a constituição formal anterior e ainda não existe uma nova constituição escrita. Editam-se nesse período importantíssimas normas, em geral transitórias – as normas pré-constitucionais, ou editos provisórios (R. Ruschell, op. cit.), que correspondem a um grau mais avançado da experiência constituinte e são capazes de predeterminar o processo de criação da nova constituição pela assembléia – que exerce o poder constituinte formal - e alguns elementos do regime político da futura constituição escrita. Exemplos no direito comparado: EUA, Declaração de Independência; França – Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, até certo ponto. Brasil: decretos de 1822; 1889; 1930,e outros que se seguiram.
Exemplos de normas pré-constitucionais em geral hoje: plebiscito para saber do povo sobre a convocação; as normas convocatórias da assembléia constituinte, as normas eleitorais, que podem estar em ato normativo próprio, referendo para entrada em vigor, etc.
Essas normas traduzem o chamado o novo poder constituinte material (Jorge Miranda), uma nova idéia de direito (e de política), ou, dito de outra forma, o poder constituinte de fato ou poder pré-constituitnte.
Leituras de aprofundamento: Carlos Viamonte: El poder constituyente; Manoel Gonçalves Ferreira Filho: O poder constituinte.
� Sieyès, na obra O que é o Terceiro Estado, cunhou a expressão poder constituinte, distinguindo-o de poder constituído. O primeiro era para ele ilimitado e incondicionado. Esse poder pertencia à Nação. Acima dela somente estava o direito natural.