Interceptação Telefônica

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Interceptação Telefônica (Lei 9296/96) 
Conceito:
É a captação da conversa telefônica em curso promovida por um terceiro e sem o conhecimento dos interlocutores.
Embasamento Normativo: 
Autorização está provisionada - Art.5º, XII da CF c/c Lei 9296/96.
Captação Direta X Interceptação:
Entende-se por captação direta, a gravação feita por um dos interlocutores de uma conversa pessoal ou telefônica, sem o conhecimento do(s) outro(s).
Embora captação direta não esteja tutelada na Lei 9296/96 ela não é considerada como crime e os elementos aferidos podem ser usados como prova em eventual processo. Desde que atendam os seguintes requisitos: 
Não existiu imposição de sigilo por um dos interlocutores (essa imposição deve ser expressa); 
Nesse caso, na ausência de imposição pode ser utilizada como prova lícita no processo penal.
Ocorreu imposição de sigilo por um dos interlocutores e a gravação produziu provas de prática de infração penal;
Caso seja anexada aos autos processuais, será considerada como prova ilícita, devendo ser desentranhada dos autos.
Ocorreu imposição de sigilo por um dos interlocutores, mas a gravação produziu provas inequívocas da inocência de algum réu;
Nesse caso a prova poderá ser arguida/utilizada.
(*) Entendimento Jurisprudencial – STF
É Diferente o conceito de Interceptação, onde a premissa básica é que temos uma terceira pessoa interceptando a conversa entre dois ou mais interlocutores.
Requisitos: 
Toda a comunicação via dados para que possam ser objeto de interceptação, se faz necessário a observância das legalidades previstas no Art. 2º da Lei 9296/96. Quais sejam:
- Ordem judicial motivada;
O instituto está adstrito à cláusula de reserva jurisdicional e nenhuma outra autoridade poderá autorizá-la, sob pena de ILICITUDE DA PROVA.
- O crime seja apenado com RECLUSÃO; 
As infrações apenadas com detenção e as contravenções não autorizam a interceptação, sob pena de manifesta ILEGALIDADE DA PROVA.
- Em Inquérito ou Processo Criminal; 
Se a interceptação for autorizada em procedimentos não criminais ela será considerada como PROVA ILÍCITA.
- Deve ser enquadrada como última “Ratio”; 
A interceptação não será autorizada se a prova do fato criminoso puder ser feita por outros meios. 
- Indícios de Autoria ou Participação para que o juiz possa autorizá-la, ou seja, é necessário lastro indiciário mínimo.
Não cabe interceptação telefônica por mera suspeita da autoridade, não é suficiente para justificar a decretação de interceptação telefônica.
Questão da Serendipidade (Teoria do encontro fortuito ou casual de provas)
Ocorre quando a autoridade policial tem indícios do cometimento do crime X, solicita o deferimento da interceptação para investigar o determinado crime, no entanto, no curso da investigação descobre que além deste, o investigado estava cometendo outros crimes.
Esses elementos podem ser arguidos no processo, dependendo das circunstâncias. Vejamos: 
- Quanto aos fatos; 
a) Correlatos; Se os crimes forem conexos, a interceptação telefônica valerá como prova para todos. 
b) Não Correlatos; Não havendo conexão, a interceptação servirá como mera notícia crime para o delito acidentalmente descoberto, proporcionando a instauração de inquérito para apura-lo. 
- Quanto às pessoas; 
a) Em concurso; Ocorre quando novo agente delituoso foi descoberto agindo em coautoria ou participação com os investigados. Sendo cabível/válido a utilização contra este agente.
b) Em atuação autônoma; Não poderão ser utilizados.
Assuntos Polêmicos
O Monitoramento do e-mail corporativo como forma de produção de prova lícita no âmbito penal; (Sem ordem Judicial) 
O posicionamento majoritário é de que a empresa, sem necessidade de ordem judicial pode monitorar email corporativo dos empregados e colaboradores.
As provas são lícitas/válidas.
Seria possível a interceptação das conversas entre o investigado ou processado e seu advogado? 
Não é possível a interceptação telefônica entre o advogado e o cliente, ainda que por decretação judicial.
Estatuto da OAB! Está previsto que um dos direitos do Advogado é ter o sigilo preservado dos contatos; conversas; interações, ainda que feita por meio telefônico ou eletrônico entre o advogado e seus constituintes.
Como seria a decretação da interceptação telefônica nos crimes materiais contra a ordem tributária, tipificados ao teor da lei 8137/90?
Lei 8137/90 – Lei dos crimes contra a ordem tributária e relações de consumo.
X 
Súmula Vinculante n.24: Exaurimento do processo administrativo fiscal e ao final seja constituído efetivamente o crédito tributário.
Portanto, se ainda está instaurado o processo de aferição no âmbito administrativo para estabelecer se houve ou não o crime, não existe crime material contra a ordem tributária. Logo, não caberia a decretação da interceptação telefônica.
O que é “barriga de aluguel” em relação à interceptação telefônica? 
Termo vulgar, não possui fundamento jurídico. Onde as pessoas acabam se utilizando de má fé da interceptação telefônica para ampliar a interceptação para outros indivíduos que não foram objeto da decretação de interceptação. 
As provas aferidas contra esses outros são ilegítimas.
DICAS!!!
- Para fins de reconhecimento da competência jurisdicional no que tange a decretação das interceptações telefônicas, deve ser adotada a teoria do juízo aparente; 
Quando a interceptação é decretada no curso da ação, será o Juiz que está apreciando o feito.
Na fase de investigação; Pré - Processual; para saber qual o Juiz competente para apreciar o feito é necessário observar a natureza do crime (Justiça Comum/ Justiça Federal)
(*) Entendimento Jurisprudencial - STF
Se a Justiça Estadual decretar a interceptação mas no curso das investigações descobrem que na verdade tratava-se de crime de competência federal. Ainda assim será válida a prova colhida.
Ocorre que, no momento do pedido, a autoridade acreditava que se tratava de crime de competência Estadual. Daí o nome Teoria do Juízo Aparente.
- A Decretação da interceptação telefônica gera prevenção em relação ao Juízo, mas esta não será de natureza absoluta;
Pode ser que no curso da investigação surjam novos elementos que alterem a competência jurisdicional.
Ainda, se posteriormente for comprovada participação de autoridade política onde deveria ser julgado por prerrogativa de função, a prevenção não vale.
“Art.3º A Interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo Juiz, de ofício ou a requerimento: 
I – da autoridade policial, na investigação criminal; (*)
II – do representante do MP, na investigação criminal e na instrução processual penal; “
(*) A autoridade policial, tecnicamente, não faz requerimento de interceptação, mas sim REPRESENTA pela interceptação, expondo ao magistrado os fatos e sugerindo a providência.
Quem faz o requerimento é o MP.
Art.4º: Demonstração da necessidade da realização da interceptação para a apuração de infração penal.
O Juiz pode admitir que o pedido seja feito verbalmente e possui prazo de 24h para decidir.
Questões Polêmicas
Seria possível a defesa intentar requerimento para decretação da interceptação telefônica? 
Em tese sim, no curso da ação penal, do processo; 
Da investigação criminal não.
Mas no curso do processo penal em preservação/respeito ao princípio da isonomia das partes assim como ao direito de ampla defesa e contraditório, seria possível sim que a defesa faça o requerimento ao Juiz, apesar de ser incomum. 
Desde que presentes os requisitos. 
Seria possível o assistente de acusação intentar o requerimento de interceptação telefônica, quando o MP não o fez? 
Não caberia ao assistente de acusação “passar por cima” da vontade do MP.
Entende-se que se o MP manteve-se inerte, houve motivação.
A decretação da interceptação telefônica, quando prolatada de ofício pelo magistrado, pode ocorrer no curso da investigação criminale do processo penal ou só na última situação? 
A lei silencia em relação ao momento em que o Juiz pode decretar a interceptação (Art.3º).
O posicionamento recomendado é de que se o Juiz decretar de ofício a interceptação telefônica só poderá fazê-lo no curso da ação penal.
No curso do inquérito seria uma ofensa à inércia característica da atividade jurisdicional, o magistrado penal carece de provocação, seja ela de ação penal pública ou privada.
Art. 5º: Fundamentação e forma de execução.
O prazo de 15 dias a ser computado data em que a interceptação for efetivada e não da decisão judicial; 
O entendimento dominante na doutrina e jurisprudência é que a prorrogação da interceptação pode ocorrer por número indefinido de vezes, desde que exista justificativa e razoabilidade de tal procedimento; 
(*) A cada nova prorrogação deve existir determinação judicial.
 Questões Polêmicas
O sigilo das diligências referentes a interceptação alcançam o advogado do investigado? 
Sim, mas apenas durante o período da realização das diligências.
Em regra, os advogados possuem direito de acesso aos autos do inquérito ainda que sigilosos ou conclusos à autoridade.
(*) Todavia, o entendimento jurisprudencial – STF é consolidada no sentido de que o sigilo das diligências que ainda estão em andamento, atinge inclusive os advogados do investigado.
A transcrição das gravações só pode ser feita por peritos? 
Não. A Jurisprudência e doutrina são majoritárias no sentido de dizer que a transcrição do que foi objeto da interceptação telefônica não precisa ser feito obrigatoriamente por perito. 
Como a interceptação corre em autos apartados, qual o momento de sua juntada? 
Quando feita durante o IP? 
O próprio dispositivo da Lei 9296/96 responde em seu art.8º, § único. No caso de inquérito, a juntada dos autos apartados da interceptação deve ser realizada antes do delegado fazer a conclusão do relatório do inquérito.
Quando feita durante o processo? 
Serão juntados aos atos no momento que o processo for encaminhado ao Juiz para que ele despache, ou seja, para que ele prolate a sentença.
A desgravação da interceptação será total ou parcial?
Em regra será parcial, onde a autoridade entende que seja relevante para a elucidação dos fatos.
Todavia, a defesa pode solicitar a desgravação total.
(*) A Desgravação consiste na transcrição da gravação do que foi interceptado, para ser analisado conjuntamente com o áudio da interceptação.
Art. 10º: Realizar Interceptação sem autorização judicial – Crime.
Atenção! 
Art.154-A do CP (incluído pela lei 12.737/12) / Carolina Dieckmann / Invasão do dispositivo / Quebra de segurança do dispositivo.