Recurso de Apelação em Ação Civil Pública

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ICATU
Recurso de Apelação Cível
Processo nº: 316-71.2006.8.10.0091
Justiça Gratuita
JOSE PEDRO FERREIRA REIS, brasileiro, separado, aposentado, inscrito no CPF sob o nº 016.237.023-72 e no RG sob o nº 95.589, residente à Rua 05, quadra 16, nº 04, Angelim, CEP 65062-670, São Luís/MA, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL,  processo em epígrafe, por via de seu procurador que esta subscreve, vem, a Vossa Excelência, nos termos do art. 1.009 e ss. Do CPC, não se conformando com parte da veneranda sentença de primeira instância, no prazo legal, interpor
RECURSO DE APELAÇÃO
pelas razões anexas. Requer, na oportunidade, que o recorrido seja intimado para, querendo, oferecer as contrarrazões e, ato contínuo, sejam os autos, com as razões anexas, remetidos ao exame  do Egrégio Tribunal  de Justiça do Maranhão. Informa o recorrente que está demandando sob o pálio da Justiça Gratuita, razão pela qual deixa de juntar comprovante de pagamento de custas recursais. 
Nestes  termos,
 Pede deferimento.
 São Luís/MA, 11 de julho de 2017
  
FRANCYS PAULINNE ANDRADE REIS
Advogada OAB/MA nº 12.738
RAZÕES DE  APELAÇÃO
 
Processo: nº 316-71.2006.8.10.0091
Apelante:          JOSÉ PEDRO FERREIRA REIS
Apelados:         MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Origem:            Vara Única da Comarca de Icatu
                
 
 
 
EGRÉGIO TRIBUNAL,
COLENDA CÂMARA.
Eméritos Desembargadores, 
 
1 – DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA
Preliminarmente, reitera o requerido a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, por ser pobre na forma da lei, não podendo arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do sustento próprio ou da família, nos termos da lei 1.060/50.
2 – BREVE SÍNTESE DO PROCESSO
Trata-se de ação civil pública por improbidade administrativa em que o recorrido imputa ao recorrente a prática de atos de improbidade administrativa elencados nos arts. 9º, caput, e 10º, VI e VIII, da Lei nº 8.429/92, tendo como base a prestação de contas municipal do ano de 2001. Nos pedidos, pugna pela notificação do requerido, ora recorrente, pelo recebimento da inicial, citação do réu e do MUNICÍPIO DE AXIXÁ/MA, para integrar a lide na qualidade de litisconsorte passivo necessário, além de pedido de provas e condenação do réu nas penas do art. 12, I e II, da citada lei.
Em sede de contestação, o requerido, ora apelante, alegou 1) preliminar de nulidade de citação, vez que a inicial teria sido encaminhada ilegível; 2) não configuração de improbidade administrativa; 3) ausência de demonstração de dolo ou culpa do réu; 4) proporcionalidade na condenação.
Réplica apresentada em 18 de junho de 2014.
Reputando desnecessária a dilação da instrução probatória, o nobre magistrado julgou antecipadamente o mérito, determinando como procedentes os pedidos formulados pelo requerente, assim dispondo: “Feitas essas considerações, julgo PROCEDENTE o pedido deduzido na inicial para condenar o réu, JOSÉ PEDRO FERREIRA REIS, nas condutas tipificadas no art. 10, VIII e art. 11, caput, da Lei 8.429/1992. Em consequência, APLICO as seguintes sanções: 1) perda da função pública que estiver exercendo; 2) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos; 3) multa civil de dez vezes o valor da remuneração percebida pelo agente. Com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo extinto o processo, com resolução de mérito. CONDENO o réu ao pagamento das custas processuais”.
No entanto, como será demonstrado a seguir, a sentença não merece prosperar, devendo ser reformada (ou cassada).
3 – PRELIMINAR:
A.1) NULIDADE VISÍVEL DA SENTENÇA RECORRIDA E DE TODOS OS ATOS ANTERIORMENTE PRATICADOS – FALTA DE CITAÇÃO PARA INTEGRAR A LIDE DO MUNICÍPIO DE AXIXÁ/MA – LITISCONSORTE ATIVO NECESSÁRIO.
Pelo que se depreende da leitura das peças dos autos desta Ação Civil Pública, o processo está irremediavelmente manchado por mais uma nulidade insanável, pelos motivos a seguir alinhados.
No caso em análise e seguindo-se o raciocínio desenvolvido pelo Apelado na peça de ingresso, percebe-se claramente o interesse do Município de Axixá na ação, pois existe pedido de ressarcimento de numerário aos cofres públicos por parte do Demandante. Assim, sua integração na lide, como litisconsorte ativo necessário, é indispensável, sob pena de nulidade de todo o processado, conforme ocorreu nestes autos, o que não foi determinado pelo Juiz a quo, mesmo havendo pedido nesse sentido por parte do Apelado na inicial.
Nesse sentido já se posicionou a jurisprudência do colendo Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
Direito Administrativo. Ação Civil Pública, Prescrição. Defesa do patrimônio público. Administração Pública. Litisconsorte necessário. Ausência de citação Nulidade. Nos termos do § 5º do art. 37 da Constituição Federal, “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. A aprovação das contas do Executivo pelo Legislativo não possui o condão de subtrair do Ministério Público a Investigação sobre a questão, e sequer exclui do Judiciário a apreciação sobre a matéria (CF, art. 5º, XXXV). A propositura de ação civil pública na defesa do patrimônio contra eventuais irregularidades havidas na Administração Pública requer seja intimada a pessoa jurídica de direito público interno lesada para, querendo, integrar a lide, seja contestando o pedido ou assumindo a condição de litisconsorte ativo. Preliminares de carência de ação e de prescrição rejeitadas e, de ofício, suscitar a preliminar de nulidade do processo. - (Apelação Cível n.º 000.193.979-2/00 – Comarca de Itapecerica – Apelantes: José Diógenes Mendes e Outros – Apelado: Ministério Público do Estado de Minas Gerais – Relator: Exmo. Sr. Dês. Célio César Paduani – 22.05.2.001).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – MP – RESSARCIMENTO DE DANOS – LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ATIVO DO MUNICÍPIO – REELEIÇÃO DO PREFEITO – DUPLICIDADE DE POSIÇÕES NA RELAÇÃO PROCESSUAL – CONSEQUÊNCIAS – NULIDADE DA SENTENÇA. Na ação civil pública para ressarcimento de danos ao erário, o Município deve, sob pena de nulidade, ser citado como litisconsorte necessário ativo. A reeleição do Prefeito, no curso da ação, não impede sua citação como litisconsorte necessário ativo, embora originariamente já figure como réu na ação. - (Embargos de Declaração n.º 000.199.431-8/01 na Apelação Cível n.º 000.199.431-8/00 – Comarca de Itajubá – Embargante: José Francisco Marques Ribeiro, Prefeito Municipal de Itajubá – Embargado: Ministério Público do Estado de Minas Gerais – Relator: Exmo. Sr. Des. Cláudio Costa)
Portanto Senhores Julgadores, o Município de Axixá não foi citado para integrar a lide, o que vem nulificar todo o processado.
Diante do exposto, requerer o Apelante seja reconhecida e declarada a nulidade da sentença aqui recorrida, determinando-se extinto o feito sem resolução do mérito – CPC., art. 267, inciso IV -, pela omissão na inicial do ponto aqui levantado ou, caso não seja o entendimento de Vossa Excelência, o que se espera que não aconteça, que ao invés de se extinguir o processo, que se determine a citação do Município de Axixá para integrar a lide, anulando-se todos os atos posteriormente praticados. 
A.2) NULIDADE DA CITAÇÃO – AUSÊNCIA DE DOCUMENTO NECESSÁRIO.
O juiz de base, ao deparar-se com tal preliminar ventilada em sede de contestação, afastou-a porque não haveria qualquer indício do alegado e porque o recorrente já teria recebido cópia da original quando da notificação para apresentar defesa preliminar. Quanto ao primeiro ponto, o recorrente fez, sim, prova do alegado, uma vez que a contestação foi acompanhada da carta precatória recebida, na qual os próprios auxiliares da justiça do juízo deprecado confirmam que o documento estava ilegível. De igual forma agemos do juízo deprecante. Se a carta precatória com o recebido aposto pelo recorrido, com a cópia ilegível da inicial e a troca de e-mails entre os juízos deprecante e deprecado não se encontram anexos ao processo, tal erro deve ser atribuído aos serventuários do juízo deprecante. Além do mais, uma olhada na petição inicial que repousa no processo daria conta do alegado.
Já quanto à justificativa do prévio recebimento de cópia junto com a notificação, tal fato não afasta a necessidade de o mandado de citação também vir instruído com cópia da inicial – e uma cópia legível, diga-se de passagem, por ser exigência legal (art. 260, II, CPC), seja porque a obrigação de manter os autos é da Justiça e não dos jurisdicionados, e da notificação à citação transcorreram-se quatro anos; seja por tratar-se de mandado cumprido através de carta precatória, na qual, em grande maioria, o jurisdicionado só tem meios de ter conhecimento do teor da pretensão lançada contra ele durante o interregno para realização do ato processual através da cópia que instrui a carta.
Isto posto, a citação realizada não deve ser considerada válida, uma vez que ausente documento necessário a dar validade ao ato, que não se revestiu de todos os requisitos necessários, insculpidos nos incisos do art. 260 do CPC, notadamente o inteiro teor da petição (inciso II).
Embora tenha sido encaminhada cópia, o fato de ela estar quase que totalmente ilegível, sendo discernível apenas a assinatura do promotor subscritor, faz com que esse documento não seja hábil ao fim a que se destina, que é o de levar ao conhecimento do réu os argumentos dispendidos pelo autor, para que aquele possa contrargumentá-los. Dessa forma, deve ser considerado o documento como inexistente e, portanto, irregular e inválido o ato de citação, eis que com isto restou impossibilitado o direito de defesa do réu, de guarida constitucional (art. 5º, LV), vez que privado dos meios e recursos para o exercício amplo do direito.
Como a falha se encontra na própria petição inicial que repousa no processo e, ao que parece, ausente contrafé, não é suficiente apenas a renovação do ato de citação, pois que o vício, repise-se, encontra-se na petição inicial original. Portanto, é medida de rigor que seja declarada a nulidade da citação e seja o autor chamado a emendar a inicial, uma vez que a petição inicial deficitária impede, inclusive, a própria atividade judicante, ao ponto de chegar-se à tautologia de julgar-se o que não se consegue sequer ler.
B) JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO – CERCEAMENTO DE DEFESA.
O ilustre magistrado de base, após o oferecimento de réplica pelo autor, entendeu como desnecessária a produção de demais provas, julgou antecipadamente o mérito, mesmo o recorrente tendo requerido a produção de prova em audiência. Nas palavras do julgador: “Constata-se que na presente controvérsia discute-se matéria unicamente de direito, sendo cabível julgamento antecipado do mérito Este se caracteriza em procedimento ajustado à estreiteza do conflito de ordem fática e de direito, quando o dado fenômeno a ser provado aparece de forma evidente, indiscutível, à margem de qualquer dúvida para a cognição do magistrado” (sem grifos no original).
Ocorre que, para a caracterização do ato de improbidade administrativa, não basta apenas que a ação seja contrária a algum dispositivo de lei, mas que haja vontade consciente do gestor em agir ao encontro da norma. É necessário, como sabido, a existência do elemento subjetivo, de forma a afastar a responsabilidade objetiva. E a persecução do elemento subjetivo, ao contrário do que entendeu o nobre julgador, é matéria de fato, pela sua própria constituição (vontade do agente), não de direito, conforme já decidiu esse Colendo Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO. MATÉRIA DE FATO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SEM ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. NULIDADE DA SENTENÇA RECONHECIDA. PREJUÍZO EVIDENTE. PROVIMENTO. 1. De acordo com entendimento majoritário firmando no âmbito da Corte, inspirado em precedentes dos Tribunais Superiores, "para condenação por improbidade administrativa é imprescindível a existência de prova acerca do elemento subjetivo da conduta do agente" (Apelação cível n. 27.245/2009, Rel. Des. Velten Pereira). 2. A averiguação acerca de dolo ou má-fé do agente é matéria de fato, pelo que o julgamento antecipado da lide configura, no caso, error in procedendo, por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa. 3. O magistrado ao surpreender as partes com a prolação da sentença, com provas pendentes a produzir e sem encerrar formalmente a instrução processual com a oitiva das partes para alegações finais, acarreta em cerceamento do direito de defesa. Prejuízo evidente à parte. 4. Se o juiz entende ser desnecessária uma prova ou a continuidade da instrução, deveria se pronunciar de forma fundamentada precedido da manifestação das partes. O que não pode é surpreender o processo e encerrar a instrução por decisão implícita. Respeito ao princípio da não surpresa. 5. Apelação provida. Nulidade reconhecida.
(TJ-MA - APL: 0180852014 MA 0000039-87.2009.8.10.0111, Relator: LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA, Data de Julgamento: 03/09/2015, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/09/2015)
Na mesma direção está a seguinte amostra jurisprudencial:Ap. Cível n. 269/2010-Caxias, Rel. Des. Raimundo Cutrim, j. 27.4.2010; Ap. Cível n. 267/2010-Caxias, Rel. Des. Jorge Rachid, j. 20.5.2010; Ap. Cível n. 27.245/2009-Caxias, Rel. Des. Velten Pereira, j. 25.5.2010; Ap. Cível n. 27.246/2009-Caxias, Rel. Des. Velten Pereira, j. 25.5.2010; Ap. Cível n. 12902/2010-Caxias, Rel. Des.ª Nelma Sarney, j. 22.6.2010; Ap. Cível n. 12.909/2010-Caxias, Rel. Des. Raimundo Cutrim, j. 6.7.2010; Ap. Cível n. 13703/2010-Caxias, Rel. Des. Marcelo Carvalho, j. 15.6.2010; Ap. Cível n. 14047/2010-Caxias, Rel. Des.ª Nelma Sarney, j. 6.7.2010; Ap. Cível n. 12.907/2010-Caxias, Rel. Des. Velten Pereira, j. 13.7.2010; Ap. Cível n. 12.904/2010-Caxias, Rel. Des. Raimundo Cutrim, j. 13.7.2010; Ap. Cível n. 13701/2010-Caxias, Rel. Des. Marcelo Carvalho, j. 13.7.2010; e, Ap. Cível n. 268/2010-Caxias, Rel. Des. Jorge Rachid, j. 29.7.2010.
A incursão fática é necessária a fim de averiguar a presença de dolo ou má-fé por parte do agente acusado de improbidade. A verificação acerca da ocorrência de dolo ou má-fé somente poderia ser realizada no âmbito da instrução probatória. Entretanto, apesar disso, o magistrado a quo entendeu que a “da análise dos autos, extrai-se a conclusão inequívoca de que o requerido, durante o período em que ocupava o cargo de Prefeito Municipal, deixou de obedecer aos termos da lei 8666/93 ao dispensar o procedimento licitatório, inclusive por meio de fragmentação de despesas. Agindo com total consciência de que autorizava o pagamento de contratos flagrantemente contrários às disposições constitucionais e à legislação específica que regula a matéria, o administrador certamente não obrou com boa-fé, honestidade e eficiência, o que lhe era indispensável, sob pena de macular, como de fato fez, todos os princípios constitucionais que dizem respeito à Administração Pública. (…) Aqui verifica-se uma clara intenção de destinar os recursos públicos para indivíduos pré-determinados. Reputo presente hipótese a ensejar a responsabilização do réu. (…) Com efeito, demonstrado o dolo em fraudar procedimento licitatório, a presunção do dano ao erário, independentemente da comprovação do efetivo prejuízo, é o bastante para concretização do espírito da lei” (sem grifos no original). Sem embargo, não cita em quais peças se apoiou para chegar à dita conclusão inequívoca da total consciência e clara intenção de agir contrário à norma do requerido, para encerrar afirmando que o dolo estaria demonstrado.
O problema é que não, ele não está demonstrado, eméritos desembargadores. Quando muito, o que houve foi o não cumprimento das formalidades exigidas nalei de licitações e contratos administrativos no primeiro ano de mandato do recorrente, que desconhecia todas as suas nuances e não contava com o apoio de uma procuradoria no município que lhe ajudasse nos detalhes jurídicos dessa lei, que com certeza pode se tornar muito complexa para um cidadão leigo, que cursou apenas o primário e, dessa forma, não possui qualquer formação superior, além do fato de já contar com setenta anos quando assumiu a gestão municipal. Mas não há qualquer prova de que agiu consciente para fraudar qualquer procedimento licitatório que seja, qualquer prova que demonstre cabalmente sua má-fé (esta seria bem descrita, e.g., se houvesse o uso de notas frias ou o ateste de obras e serviços não feitos). Assim, o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência do elemento subjetivo, uma vez que vige em nosso ordenamento o princípio da presunção de inocência, utilizado no âmbito da improbidade administrativa pelo seu caráter punitivo.
A ausência da dilação probatória causou danos ao recorrente, que não teve mais oportunidade de demonstrar a ausência do elemento subjetivo, acarretando em sua condenação. Pelo exposto, requer-se a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, com o restabelecimento da fase probatória.
- RAZÕES DA REFORMA
A) DA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO OU CULPA DO RÉU. DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE.
A r. Sentença proferida pelo juiz a quo na Ação Civil Pública proposta pelo apelado em face do apelante, julgando os pedidos da inicial procedentes, deve ser modificada in totum, uma vez que ausente a qualidade capaz de transformar o ato ilegal em ato ímprobo: o elemento subjetivo.
Tomando-se de empréstimo as lições de Direito Penal, quanto ao dolo a legislação brasileira adotou a teoria finalista, que possui dois elementos essenciais: cognitivo ou intelectual e volitivo.
O elemento cognitivo do dolo refere-se à consciência do executor do evento e determina que este conhecimento da prática da conduta típica deve ser atual, ou seja, no instante do cometimento do delito faz-se necessário o perfeito entendimento por parte do agente da conduta criminosa executada; no chamado elemento volitivo, é necessário se verificar a vontade do agente de praticar o fato típico almejando o resultado, e, existindo entre ambos, o nexo causal. Assim, para a ocorrência do dolo, necessário haver, além da existência da consciência (elemento cognitivo), a existência da vontade do agente (elemento volitivo) de praticar a conduta tipificada na Lei.
No caso do Recorrente, ausente ambos os elementos do dolo, pois o apelante tanto não tinha consciência de que sua conduta era ilegal, por sua ignorância no que diz respeito aos requisitos e exigências da lei de licitações (o próprio escritório de contabilidade contratado, que deveria ter a expertise que o gestor não possuía, afirmou que não era necessária licitação para sua contratação, bem como que o gestor poderia realizar as obras contestadas na Tomada de Contas com a contratação dos prestadores de serviço locais, que tal ato era, inclusive, recomendado!), como não possuía qualquer intenção em agir em desacordo com a lei. Se tivesse conhecimento prévio de tais exigências, certamente as teria seguido. Mas a realidade dos municípios brasileiros após a edição da lei de licitações era o desconhecimento quase total por parte dos gestores, em geral despreparados para o mister e sem uma assessoria jurídica adequada (sem servidores efetivos titulares do cargo de Procurador, por exemplo, ou uma comissão permanente de licitação).
A melhor doutrina atualmente mostra a tendência de não acolher a improbidade administrativa quando não houver a mínima má-fé do agente público, tendo em vista que a Lei de Improbidade Administrativa visa punir não apenas a conduta ilegal, senão a desonesta. 
A este respeito vejamos a opinião de Mauro Roberto Gomes de Mattos:[1: MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa. Nota ao art. 1º, pp. 3 e ss]
O tipo da improbidade, como dito alhures, reside na intenção do agente público de cometer um ato vedado pela lei, assumindo o risco de causar lesão efetiva aos cofres públicos ou ferir princípios legais aos quais ele está vinculado.
(…)
Assim, para que possa haver a subsunção direta na descrição típica de um ilícito administrativo, não basta a simples causalidade material: exige-se ainda um liame subjetivo que estabeleça a conexão entre a conduta diretamente típica e a participação do agente público. Sendo que a sua participação deverá ser precedida de dolo e de má-fé, capaz de comprometer a dignidade da função pública. A boa-fé retira o ato de improbidade administrativa, tendo em vista que: "A lei alcança o administrador desonesto, mas não o inábil”.
José Miguel Garcia Medina entende que
(…) consoante entendimento hoje pacificado pela doutrina e pela jurisprudência que cuidam do tema, para que se esteja diante de um ato de improbidade administrativa exige-se a conjugação de três elementos fundamentais: 1) a ilegalidade; 2) a imoralidade; 3) a desonestidade. Tais elementos, como se disse, devem estar presentes simultaneamente.[2: MEDINA. José Miguel Garcia. Ação Civil Pública – Improbidade Administrativa – Possibilidade de indeferimento da petição inicial ante a ausência de ato de improbidade – Inteligência do artigo 17, parágrafos 8 e 11 da Lei 8.492/92, c/c artigo 295 do CPC. RT 815/123, p. 128.]
Portanto, é preciso verificar se existe indício, nem que seja mínimo, de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto do agente público, pois não basta a prática de ato ilegal, tendo em vista que, se ele for inconsciente, não será caracterizador de uma improbidade administrativa. Nem toda ilegalidade chega às raias da improbidade.
Assim, nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um agente público eventualmente incompetente, atabalhoado ou negligente não é necessariamente um corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato de improbidade, há de ser doloso, ou pelo menos de culpa gravíssima.
De acordo com a jurisprudência do STJ, a LIA não deve ser aplicada para punir meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares. Ela tem o objetivo de resguardar os princípios da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, à imoralidade qualificada e à grave desonestidade funcional. 
No julgamento de agravo no REsp 1.245.622, o ministro Humberto Martins afirmou que a aplicação da LIA “deve ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades”.
Neste sentido está a seguinte ementa da decisão do STJ, em sede de Recurso Especial:
ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE DE PREFEITO - CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade do administrador, não cabem as punições previstas na Lei nº 8.429/92. A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil. Recurso improvido. (REsp 213994/MG, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.08.1999, DJ 27.09.1999 p. 59). (grifou-se)
O desconhecimento de todas as formalidades envoltas em um procedimento licitatório (principalmente quando encartadas em uma lei que possuía apenas sete anos de existência, quando da suposta ocorrência dos fatos), como ocorreu no caso em comento, reflete apenas a inabilidade e despreparo do gestor municipal. O nobre juiz a quo, em sua decisão, questionou qual gestor desconhece que deve realizar licitação? Respondo aqui, eméritos desembargadores: um gestor que CURSOU APENAS ATÉ O ANTIGO PRIMÁRIO e contava já com SETENTA ANOS quando assumiu a gestão do município (hoje com 87 anos). É claro que o homem médio tem uma noção geral de que em alguns casos é necessário haver licitação. Mas o homem médio não conhece todos os detalhes que permeiam um procedimento licitatório, tampouco os 126 artigos da Lei de Licitações e Contratos, as diferençasnas modalidades, ou as 34 hipóteses de dispensa de licitação.
Não houve, por parte do agente público, intenção voltada para a prática consciente da ofensa a princípios da Administração Pública e enriquecimento às expensas dos cofres públicos, tão-somente um desconhecimento do aparato jurídico do país. É, PORTANTO, MERA IRREGULARIDADE, NÃO CARACTERIZANDO A CONDUTA ÍMPROBA DESCRITA NOS ARTIGOS 9º E 10 DA LIA. 
No julgamento do REsp 980.706, o ministro Luiz Fux (atualmente no Supremo Tribunal Federal) lembrou que, de acordo com a jurisprudência do STJ, o elemento subjetivo é essencial para a caracterização da improbidade administrativa, que está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público. “Somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10 da Lei 8.429)”.
Segundo a jurisprudência do STJ, é inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo-se a presença de dolo nos casos dos artigos 9º e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do artigo 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário (Jurisprudência em Teses, Edição nº 38).
Ainda no âmbito do STJ, vejamos os seguintes julgados, que demonstram o entendimento, já pacífico, desta Corte:
AÇÃO DE IMPROBIDADE ORIGINÁRIA CONTRA MEMBROS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. LEI 8.429/92. LEGITIMIDADE DO REGIME SANCIONATÓRIO. EDIÇÃO DE PORTARIA COM CONTEÚDO CORRECIONAL NÃO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE IMPROBIDADE.
1. (…). 2. Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10. 3. No caso, aos demandados são imputadas condutas capituladas no art. 11 da Lei 8.429/92 por terem, no exercício da Presidência de Tribunal Regional do Trabalho, editado Portarias afastando temporariamente juízes de primeiro grau do exercício de suas funções, para que proferissem sentenças em processos pendentes. Embora enfatize a ilegalidade dessas Portarias, a petição inicial não descreve nem demonstra a existência de qualquer circunstância indicativa de conduta dolosa ou mesmo culposa dos demandados. 4. Ação de improbidade rejeitada (art. 17, § 8º, da Lei 8.429/92). (AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/09/2011, DJe 28/09/2011) (destaquei)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO. PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
1. A configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa. 2. Assim, é indispensável a presença de conduta dolosa ou culposa do agente público ao praticar o ato de improbidade administrativa, especialmente pelo tipo previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, especificamente por lesão aos princípios da Administração Pública, que admite manifesta amplitude em sua aplicação. Por outro lado, é importante ressaltar que a forma culposa somente é admitida no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão ao erário (art. 10 da LIA), não sendo aplicável aos demais tipos (arts. 9º e 11 da LIA). 3. No caso concreto, o Tribunal de origem qualificou equivocadamente a conduta do agente público, pois a desídia e a negligência, expressamente reconhecidas no julgado impugnado, não configuram dolo, tampouco dolo eventual, mas indiscutivelmente modalidade de culpa. Tal consideração afasta a configuração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da administração pública, pois não foi demonstrada a indispensável prática dolosa da conduta de atentado aos princípios da Administração Pública, mas efetiva conduta culposa, o que não permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92. 4. Provimento do recurso especial. (REsp 875163/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 01/07/2009) (destaquei)
Conclui-se, então, que A JURISPRUDÊNCIA DO STJ CONSOLIDOU A TESE DE QUE É INDISPENSÁVEL A EXISTÊNCIA DE DOLO NAS CONDUTAS DESCRITAS NOS ARTIGOS 9º E 11 e ao menos de culpa nas hipóteses do artigo 10, nas quais o dano ao erário precisa ser comprovado.
Assim, a conduta isenta de dolo ou a de boa-fé deve afastar a caracterização de improbidade administrativa, pois a lei visa punir o agente público desonesto. No caso em tela, não restou demonstrado satisfatoriamente que o demandado agiu com dolo ou culpa, uma vez que o mesmo agiu sem má-fé e apenas evidenciando o seu despreparo para o cargo de Gestor Público ao qual o povo o elegeu. 
Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que: [3: PIETRO. Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 13ª ed., p. 675/676. ]
Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranho à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que pode ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. (sem grifos no original).
No caso não há que se falar em desvios de recursos, nem enriquecimento ilícito por parte do Administrador ou terceiro, posto que nenhuma quantia foi apropriada pelo Recorrente para benefício próprio, tampouco foi destinada a finalidade diversa. 
Não foi demonstrado, de igual forma, a vontade do gestor municipal de não seguir suas obrigações. Ressalte-se que não há capacitação oferecida pelo Poder Público aos milhares de prefeitos eleitos sem o mínimo conhecimento das obrigações que precisam cumprir, entre elas a regular prestação de contas. Também não havia, no Município, procurador ou advogado empregado, o que apenas reflete a falta de estrutura dos municípios maranhenses.
Entretanto, importa observar que tal conduta se consubstancia em mera irregularidade e esta, como já amplamente explanado, não se confunde com improbidade administrativa, que pressupõe conduta dolosa, totalmente dependente do liame subjetivo nos casos dos arts. 9º e 10 da LIA, uma vez que é fato notório que os municípios do interior padecem de falta de estrutura técnico-operacional para o cumprimento de suas inúmeras obrigações solenes.
O que se mostra mais compatível com a realidade dos municípios do interior do Estado do Maranhão, aliás, é a avaliação de que estas pequenas impropriedades formais na condução administrativa derivam justamente da falta de condições burocrático-estruturais.
Nesse sentido, necessário citar o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRESTAÇÃO DE CONTAS FORA DO PRAZO - APROVAÇÃO PELO TCU - INOCORRÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO DO ART. 11, VI, DA LEI 8.429/92 DE FORMA EXTENSIVA - IMPROVIMENTO DO RECURSO. I-Comprovado, nos autos, que houve a prestação de contas, pelo réu - embora fora do prazo contratualmente fixado,com sua posterior aprovação, pelo FNDE e pelo TCU, que deram pela regularidade da aplicação, pelo réu, dos recursos do Convênio, repassados ao Município -, fica afastada a hipótese de ato de improbidade, com fundamento no art. 11, inciso VI, da Lei 8.429/1992. II-O mero atraso na prestação de contas não se configura como ato de improbidade, administrativa prevista no art. 11, VI, da Lei 8.429/92, já que este dispositivo ("deixar de prestar contas, quando esteja obrigado a fazê-lo") não pode sofrer interpretação extensiva. II- "Sendo assim, relativamente à aplicabilidade da Lei 8.429/1992, é preciso destacar que não se pode falar em improbidade administrativa em face de simples ato de ilegalidade. O ato ímprobo pressupõe má-fé, desonestidade do agente na condução dos negócios ou interesses da Administração. Não há nos autos demonstração de que o ex-prefeito tenha agido de má-fé. Este Órgão fracionário tem entendimento firme no sentido de que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo, e que a ilegalidade só adquire o status de improbidade administrativa quando qualificada pelos traços dessa má-fé ou, em caso de culpa, quando esta deixa de observar critérios razoáveis de previsibilidade dos resultados danosos, a ser aferida nas hipóteses de efetivo prejuízo ao erário. E não se pode admitir culpa ou má-fé por presunção. Ademais, a aplicação das severas penas do art. 12 da LIA deve-se dar de maneira prudente, fundada em prova robusta e irrefutável." (TRF 1ª Região, AC 2006.39.04.000663-4/PA, Rel. Juiz Federal Convocado Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª Turma, unânime, e-DJF1 de 06/03/2009, p.57) III-Apelações não providas.
(AC 200937010004687, DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES, TRF1 - TERCEIRA TURMA, 20/05/2011) 
Nesse contexto, é inadmissível em um Estado Democrático de Direito que alguém seja condenado pela prática de um determinado ato, sem que se apresentem provas consistentes e concretas. Neste sentido, já decidiu o STJ:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TERMOS DE ADITAMENTO AO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SUPOSTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO NECESSÁRIO À CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. TIPICIDADE DAS CONDUTAS ÍMPROBAS.
1. (…). 2. (…). 3. Acórdão recorrido que, com base exclusivamente na constatação da ilegalidade dos termos de aditamento, imputou aos réus a conduta culposa prevista no artigo 10 da Lei 8.429/92, bem como determinou a aplicação das penas previstas no artigo 12 da mesma lei. 4. Para que se configure a conduta de improbidade administrativa é necessária a perquirição do elemento volitivo do agente público e de terceiros (dolo ou culpa), não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato. Isso porque "não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente." (REsp n. 827.445-SP, relator para acórdão Ministro Teori Zavascki, DJE 8/3/2010). 5. No caso concreto, o acórdão recorrido, ao concluir que os desvios dos ditames da Lei 8.666/93, por si só, seriam suficientes para a subsunção automática das condutas dos demandados aos tipos previstos na Lei de Improbidade, não se desincumbiu de aferir a culpa ou dolo dos agentes públicos e terceiros, que são elementos subjetivos necessários à configuração da conduta de improbidade. 6. (…). 7. Imputar a conduta ímproba a agentes públicos e terceiros que atuam respaldados por recomendações de ordem técnica provenientes de órgãos especializados, sobre as quais não houve alegação, tampouco comprovação, de inidoneidade ou de que teriam sido realizadas com intuito direcionado à lesão da adminsitração pública, não parece se coadunar com os ditames da razoabilidade, de sorte que seria mais lógico, razoável e proporcional considerar como atos de improbidade aqueles que fossem eventualmente praticados em contrariedade às recomendações advindas da própria administração pública. 8. A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que se faz necessária a comprovação dos elementos subjetivos para que se repute uma conduta como ímproba (dolo, nos casos dos artigos 11 e 9º e, ao menos, culpa, nos casos do artigo 10), afastando-se a possibilidade de punição com base tão somente na atuação do mal administrador ou em supostas contrariedades aos ditames legais referentes à licitação, visto que nosso ordenamento jurídico não admite a responsabilização objetiva dos agentes públicos. 9. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa extensão, providos, para julgar-se improcedentes os pedidos iniciais, nos termos da fundamentação do voto, considerando-se prejudicados os demais temas discutidos nos autos.( STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 997564 SP 2007/0240143-1 Processo: REsp 997564 SP 2007/0240143-1 Relator(a): Ministro BENEDITO GONÇALVES Julgamento: 18/03/2010 Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Publicação: DJe 25/03/2010) (grifamos)
Portanto, patente a ausência de qualquer elemento que indique a ocorrência de ato ímprobo praticado pelo requerido ou mesmo a efetiva perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens, em face da inobservância de simples procedimentos.
Também, ante inexistência de indicações probatórias reais da existência do dolo ou culpa, elemento essencial para punição dos ilícitos de improbidade administrativa, o julgamento pela improcedência da ação, é medida de rigor.
É sabido que inexiste responsabilidade sem culpa de agentes públicos no Direito Brasileiro. Na prática de um ato irregular ou ilegal, deve-se demonstrar de maneira inequívoca a culpa ou o dolo daquele que o praticou, que não é o caso aqui debatido. 
Nem todos os equívocos ou erros administrativos possuem o caráter de tipificar o agente público na Lei de Improbidade, que possui severas sanções (ressarcimento ao erário, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, perda dos bens acrescidos ilicitamente, multa civil e proibição de contratar com o poder público). Não é razoável que qualquer conduta do agente público desencontrada com dispositivo legal, configure, por si só, improbidade administrativa. 
Nesse sentido a lição de Fábio Medina Osório, em sua obra Improbidade Administrativa - Observações sobre a Lei 8.429/92 (2ª ed., Porto Alegre, Síntese, 1998): 
Será qualquer ilegalidade que poderá ensejar configuração de improbidade administrativa? 
Com efeito, aqui, cabe registrar, fundamentalmente, que a mera ilegalidade, pura e simples, não revela a improbidade administrativa, na exata medida em que esta é uma categoria do ilícito mais grave, acentuadamente reprovável, seja por dolo ou culpa do agente, merecedor de especiais sanções. A ilegalidade, por si só, não acarreta incidência da lei de improbidade, porque tal hipótese traduziria o caos na administração pública. Veja-se que a cada julgamento de procedência de um mandado segurança, por exemplo, seria obrigatório o reconhecimento da improbidade administrativa! Semelhante situação criaria soluções absurdas e aberrantes, gerando insegurança jurídica aos administrados e aos administradores, pois estes últimos ficariam sujeitos, em tese, à perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa civil, interdição de direitos e, mais do que tudo, à qualidade de agentes ímprobos toda vez que cometessem ilegalidades.
(...) 
A tarefa de identificação das normas legais cujo cumprimento é exigível dos agentes públicos cabe, de qualquer sorte, ao Poder Judiciário, no que diz respeito ao próprio conceito de improbidade administrativa, respeitadas as competências constitucionais de outros órgãos. 
(...) 
A ilegalidade enseja possível improbidade administrativa, dependendo tal conclusão da existência de requisitos complementares, os quais merecem análise pelos operadores jurídicos. 
Nesse passo, o grau de gravidade das ilegalidades é que repercute na configuração da improbidade dos agentes públicos. 
Entram no campo analítico do intérprete, ainda, para verificação da improbidade administrativa,os elementos de ordem normativa e subjetiva, vale dizer, a culpa e o dolo. 
E para arrematar, fica aqui o registro sempre consciente do saudoso mestre HELY LOPES MEIRELLES a respeito do tema:
Como agente político, o chefe do Executivo local só responde civilmente por seu atos funcionais se os praticar com dolo, culpa manifesta, abuso ou desvio de poder. O só fato de o ato ser lesivo não lhe acarreta a obrigação de indenizar. Necessário se torna, ainda, que, além de lesivo e contrário ao direito, resulte de conduta abusiva do prefeito no desempenho do cargo ou a pretexto de seu exercício” (“Direito Municipal Brasileiro – 6ª ed., p. 582).
E prossegue o Mestre:
Ao prefeito, como aos demais agentes políticos, se impõe o dever de tomar decisões governamentais de alta complexidade e importância, de interpretar as leis e de converter o seus mandamentos em atos administrativos das mais variadas espécies. Nessa missão político-administrativa é admissível que o governante erre, que se equivoque na interpretação e aplicação da lei, que se confunda na apreciação da conveniência e oportunidade das medidas executivas sujeitas à sua decisão e determinação. Desde que o chefe do Executivo erre em boa-fé, sem abuso de poder, sem intuito de perseguição ou favoritismo, não fica sujeito à responsabilização civil, ainda que seus atos lesem a Administração ou causem danos patrimoniais a terceiros. E assim é porque os agentes políticos, no desempenho de suas atribuições de governo, defrontam-se a todo momento com situações novas e circunstâncias imprevistas, que exigem pronta solução, à semelhança do que ocorre na Justiça, em que o juiz é obrigado a decidir, ainda que na ausência ou na obscuridade da lei. Por isso mesmo, admite-se para essas autoridades uma margem razoável de falibilidade nos seus julgamentos (Direito Municipal Brasileiro”- Malheiros, 6ª ed. p. 585.).
Eis, portanto, as razões que levaram o Apelante a interpor o presente recurso, por não concordar com a decisão proferida pelo sentenciante, que precisa ser reformada urgentemente.
C) – DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Com efeito, ainda que V. Exas. vislumbrem ação ou omissão praticada pelo requerido como causadora de lesão ao erário, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens, pela liberação de verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes, há que se ter prudência quanto à situação em que restar enquadrada a conduta como de improbidade, bem como quando se aplicar a penalidade. 
Aqui, é fundamental que o julgador recorra aos princípios da razoabilidade, a fim de que seja verificada a efetiva gravidade e repercussão do comportamento, além da proporcionalidade, de modo que proceda à correta aplicação da pena. 
Verifica-se que as sanções acometidas pelo juiz de 1ª instância excedem ao razoável.
Tratam-se, pois, de sanções extremamente gravosas para um cidadão, de modo que o julgador deve ter estrema cautela e pautar-se pelo princípio da OPORTUNIDADE DE APLICAÇÃO DA PENALIDADE. Como exaustivamente trazido à baila, sabe-se que o objeto do Convênio foi efetivamente implementado, não se podendo condenar o requerido a penas tão severas apenas pela prestação de contas em atraso da obra pública.
É preciso ponderar, nesse contexto, o grau de culpabilidade a ser imputado ao requerido. Nesse sentido, conclui-se que a aplicação das medidas previstas na lei de improbidade deve ser feita com prudência, observando-se o princípio da razoabilidade, sob o aspecto da proporcionalidade entre meios e fins.
4 – REQUERIMENTO
O recebimento do presente recurso nos seus efeitos ativo e suspensivo, nos termos do Art. 1.012 do CPC para fins de julgar procedentes os pedidos interpostos na peça;
A intimação do Recorrido para se manifestar querendo, nos termos do §1º, art. 1.010 do CPC;
A condenação do recorrido ao pagamento das despesas processuais e sucumbência;
Diante de todo o exposto, aguarda o Apelante que esse Colendo Tribunal, através de seus cultos e competentes julgadores conheçam o recurso e, quando de seu julgamento, deem provimento ao presente Apelo para anular a sentença recorrida, com o consequente retorno dos autos ao juízo a quo para citação do Município de Axixá e, subsidiariamente, restabelecimento da fase instrutória, com a oitiva do recorrente e de testemunhas que comparecerão voluntariamente, por ser da mais lídima justiça, ou, alternativamente, seja o recurso provido para reformar a sentença na sua integralidade, posto que ausente o elemento subjetivo do ato de improbidade.
 
Termos em que,
Pede deferimento.
São Luís/MA, 11 de julho de 2017
 
FRANCYS PAULINNE ANDRADE REIS
Advogada OAB/MA nº 12.738