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FACULDADE DE DIREITO Credenciada pela Portaria MEC n.º 3.640, de 17/10/2005 – DOU de 20/10/2005. CURSO DE DIREITO - BACHARELADO Reconhecido pela Portaria MEC n.º 444, de 1º de novembro de 2011 – DOU de 3/11/2011. Direito Administrativo I manhã Professora Bianca Pazzini 2017.2 DIREITO ADMINISTRATIVO I UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO Roteiro-base: 1.1. Formação histórica do direito administrativo 1.2. Conceito de direito administrativo 1.3. Posição do direito administrativo no quadro do ordenamento jurídico 1.3.1. Fins públicos ou fins do Estado / 1.3.2. Interesse Público / 1.3.3. Administração Pública 1.4. Fontes do direito administrativo PRÓLOGO DIREITO ADMINISTRATIVO: Onde estamos? Para onde vamos? POR QUE O ESTADO É O ÚNICO QUE PODE DIZER O DIREITO? O QUE É O ESTADO? QUE(M) É O ESTADO? Direito Administrativo é: ( ) POSITIVISTA JURÍDICO – redutor de complexidade? ( ) PLURALISTA JURÍDICO – como “O Direito Achado na Rua”? ( ) Feito pelos MOVIMENTOS POPULARES? Direito Administrativo positivo dá pouco ou nenhum espaço para essas duas últimas formas de manifestação do direito. Contudo, o direito administrativo deve ser um instrumento democrático, pautado, segundo CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, em dois valores básicos: (a) Supremacia do interesse público; e (b) Indisponibilidade, pela administração, dos interesses públicos. Direito Administrativo deve representar os ditames do Estado de Direito – rechaçando uma postura leviatãnica (Hobbes) ou maquiavélica. Direito Administrativo I manhã Professora Bianca Pazzini 2017.2 1.1. FORMAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO História da Administração Pública brasileira pode ser dividida em três atos: PATRIMONIALISMO Não há distinção entre a coisa pública e a coisa privada; Nepotismo, corrupção, cunhadismo, gerontocracia (governo dos mais velhos); Segundo Luiz Carlos Bresser Pereira: “Na Administração pública patrimonialista, o aparelho do Estado funciona como uma extensão do poder do soberano, e os seus auxiliares, servidores, possuem status de nobreza real. Os cargos são considerados prebendas. A respublica não é diferenciada da resprincipis. Em consequência, a corrupção e o nepotismo são inerentes a esse tipo de administração. No momento em que o capitalismo e a democracia se tornam dominantes, o mercado e a sociedade civil passam a se distinguir do Estado. Neste novo momento histórico, a administração patrimonialista torna-se uma excrescência inaceitável”. “O patrimonialismo, presente hoje sob a forma de clientelismo ou de fisiologismo, continua a existir no país, embora sempre condenado. Para completar a erradicação desse tipo de cultura pré-capitalista não basta condená-la, será preciso também puni-la” • Em outras palavras, trata-se o patrimonialismo de um modelo marcado pela interpermeabilidade entre o público e o privado; • Fases extremamente patrimonialistas: “L’Etát C’est moi” e “Aos meus amigos tudo. Aos meus inimigos, a lei”; • São tolerados ou considerados legítimos no patrimonialismo: nepotismo (nomear parentes); corrupção ativa/passiva; tráfico de influência; advocacia administrativa; excesso de Exação (impostos); • Prevalece a maior parte do tempo da humanidade: no mundo, durou (oficialmente) até o advento da Revolução Industrial; e no Brasil, até 1930 (queda da República do Café com Leite). Crítica ao patrimonialismo na literatura com O TRISTE FIM DE POLICARPO QUARESMA, de Lima Barreto. Funcionalismo público aparece com bastante frequência na literatura nacional e estrangeira. Ex.: MEMÓRIAS DO SUBSOLO, do Dostoiévski; OS RATOS, Dyonélio Machado... BUROCRACIA GERENCIALISMOBUROCRACIAPATRIMONIALISMO BUREAU (departa- mento) KRATOS (burocracia) BUROCRACIA Direito Administrativo I manhã Professora Bianca Pazzini 2017.2 Inspiração na dominação burocrática de Weber, para quem havia três formas de domínio: • Tradicional: ancorado no passado remoto; Luís XIV; legitimidade na história dos vencedores; • Carismática: baseada no carisma do Líder; Mussolini, Vargas (até a reforma administrativa), Stálin, Kadafi; Direito de manter a ordem; • Racional Legal: Baseada em normas e leis aceitas pela sociedade; Modelo burocrático; Mais legítimo; Se baseia na legalidade. Burocracia é caracterizada por: FORMALIZAÇÃO, DIVISÃO DO TRABALHO, HIERARQUIA, IMPESSOALIDADE, MERITOCRACIA, CONTROLE DOS MEIOS, MORALIDADE, CONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA, etc... DISFUNÇÕES BUROCRÁTICAS: excesso de papelada; excesso de normas; apego excessivo às normas; apego excessivo ao cargo; resistência às mudanças; conservadorismo; falta de transparência. Opera no Brasil desde a reforma administrativa organizada por Vargas no Estado Novo; Reflexos até hoje: Lei 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União), Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações)... Desenvolvimentismo de JK tentou desburocratizar - proveu o governo de uma equipe altamente competente de servidores públicos capazes de projetar e implementar metas ambiciosas de desenvolvimento; e, ao mesmo tempo, os serviços públicos a cargo da burocracia do dia-a-dia continuaram a apresentar padrões extremamente baixos – construção de BSB só agravou essa bizarrice... GERENCIALISMO Oficialmente desde o FHC, mas ESAF entende que foi plantado com o Dec. Lei 200/1967 (Castelo Branco). Segundo o Decreto: Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987). Resultou em uma ADMINISTRAÇÃO DIRETA (burocrática) e uma ADMINISTRAÇÃO INDIRETA (tecnocrática). Voltaremos nele em outros momentos. REFORMAS ADMINISTRATIVAS NO BRASIL 1938 Vargas - Estado Novo Reforma Burocrática DASP (Depto. Adm. Do Serviço Público) 1967 Castelo Branco Dec. 200/1967 Criação da Administração Indireta 1995 FHC Plano Diretor de Reforma do Aparelho de Estado (PDRAE) Descentralização do poder Direito Administrativo I manhã Professora Bianca Pazzini 2017.2 Pergunta que não quer calar: “Mas psora, onde eu vou usar tudo isso?” 01. (ESAF/ CGU/ ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE/ 2006) Complete a frase a seguir com a opção correta. O ________________________ é uma forma da administração pública que se caracteriza pela privatização do Estado, pela interpermeabilidade dos patrimônios público e privado. O príncipe não faz clara distinção entre patrimônio público e seus bens privados. a) modelo patrimonialista b) modelo burocrático c) modelo gerencial d) modelo racional-legal e) modelo estruturalista 02. (ESAF/ MPOG/ ADMINISTRADOR/ 2006) Selecione a opção que indica corretamente aspectos da reforma administrativa brasileira da década de trinta. a) Criação do Departamento de Pessoal do Servidor Público, adoção de princípios de desconcentração, instituição de carreiras no serviço público, recrutamento baseado no mérito. b) Criação do Departamento Administrativo do Serviço Público, adoção de princípios de centralização, instituição de carreiras no serviço público, recrutamento baseado no mérito. c) Criação da Escola de Relações Humanas, adoção de princípios hierárquicos, instituição de remuneração por produção, recrutamento baseado no sistema discricionário. d) Criação do Departamento Administrativo do Serviço Público, adoção de princípios hierárquicos, instituição de carreiras técnico-profissionais, recrutamento baseado no sistema discricionário. e) Criação do Departamento Pessoal do Servidor Público, adoção de princípios de horizontalização, formalização da função orçamentária, recrutamento baseado no mérito. 03. (AFRFB/ 2009) O estudo das experiências de reformas administrativas havidas em nosso país permite concluir, acertadamente, que: a) a retórica da reforma dos anos 1930 avançou do ponto de vista dos princípios políticos que a orientaram, a saber: participação, accountability e controle social. b) a tentativa de modernização do aparelho de Estado, especialmente a da década de 1960, teve como consequência o fortalecimento da administração direta, em detrimento da administração indireta. c) no sentido weberiano do termo, o Brasil nunca chegou a ter um modelo de burocracia pública consolidada. d) ao contrário de outros países, o modelo de nova gestão pública, adotado a partir dos anos 1990, possuiu inspiração autóctone e em nada se valeu das experiências britânica e estadunidense. e) a partir da década de 1990, caminhamos rumo a uma nova administração pública, de caráter gerencialista, visando consolidar o ideário keynesiano e o estado do bem-estar social. 04. (SEFAZ/ 2009) O Decreto-Lei no 200, que embasou a reforma administrativa de 1967, é considerado um avanço na busca de superação da rigidez burocrática e é tido como um marco na introdução da administração gerencial no Brasil. O referido diploma legal: a) estabeleceu mecanismos de controle de resultados e avaliação de desempenho dos entes descentralizados. b) desencadeou um movimento de centralização progressiva das decisões no executivo Federal. c) introduziu uma política desenvolvimentista, fundada em parcerias com o setor privado. d) promoveu a multiplicação de órgãos de planejamento junto às Administrações Públicas federal, estadual e municipal, com o objetivo de formularem planos regionalizados de fomento à indústria. e) possibilitou a transferência de atividades para autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, visando a alcançar descentralização funcional. 05. (ESAF/ CGU/ AFC/2008) Apesar da heterogeneidade de situações que caracterizam a administração pública brasileira nos diferentes níveis de governo, a União tem promovido reformas em sua estrutura para fazer face aos processos de industrialização e à crise fiscal do Estado. A modernização da administração pública por meio do uso de instrumentos próprios da gestão de empresas privadas, a criação de uma administração indireta com procedimentos próprios de contratação e gestão de funcionários e de processos de compras públicas são características presentes ________________________. Selecione a opção que completa corretamente a frase acima. a) na criação do DASP. b) na criação de Agências Reguladoras. c) na formação do Estado brasileiro. d) nas ações implementadas a partir do Decreto-Lei 200. e) no alinhamento ao Estado mínimo. GABARITO: 01. A 02. B 03. C 04. E 05. D Direito Administrativo I manhã Professora Bianca Pazzini 2017.2 Ainda sobre as origens do DIREITO ADMINISTRATIVO. Elementos importantes: 1.1.1 ESTADO DE DIREITO O Estado de Direito surge como reação ao arbítrio estatal. É caracterizado pela existência de uma norma jurídica abstrata e geral, que prevalece em detrimento da vontade de um governante (déspota). De acordo com a doutrina tradicional, traduz-se na conjugação de cinco postulados fundamentais: tripartição dos poderes, generalização do princípio da legalidade, universalidade da jurisdição, declaração e garantia dos direitos fundamentais e criação e execução do direito como ordenamento dedicado à paz social. Bastante influenciado pela França – pós-1789. Aliás, o direito francês influenciou bastante o direito administrativo brasileiro, com algumas contribuições bem importantes: • Responsabilidade objetiva do Estado (desde a CF/1946 até o art. 37, §6º, CF/88); • Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos; • Princípio da moralidade administrativa; • Regime legal dos servidores (Lei 8.112/1990). Mas cuidado: No Brasil, contudo, temos o art. 5º, XXXV, da CF/88: “XXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Direito Administrativo I manhã Professora Bianca Pazzini 2017.2 Existe coisa julgada administrativa no Brasil? SIM, mas apenas se observada desde seu aspecto formal. Para Marçal Justen Filho, a coisa julgada formal é o efeito jurídico acarretado pelo encerramento de um procedimento administrativo, em virtude do qual se torna vedado rever a decisão nele adotada sem a instauração de um procedimento específico e distinto. Ex.: exaurimento da via administrativa, atos irrevogáveis ou atos com efeitos exauridos. Coisa julgada material seria a imutabilidade da decisão ou a impossibilidade de as decisões administrativas serem revistas. Essa, portanto, é impraticável no Brasil, considerando a inafastabilidade da jurisdição única. Direito Administrativo I manhã Professora Bianca Pazzini 2017.2 Em suma, há no Brasil a universalidade (ou unicidade) da jurisdição, que permite o controle, pelo Judiciário, de validade dos atos estatais, permitindo a fiscalização e responsabilização dos agentes cujos atos forem eivados de vício e/ou ilegalidade. 1.1.2 Tripartição dos poderes Sistema de ‘freios e contrapesos’ produz diferenciação de competências e limitação de poderes, “evitando que um órgão concentre todos os poderes próprios do Estado (JUSTEN FILHO, 2015, p. 89). Século XIX LEGISLATIVO Século XX EXECUTIVO Século XXI JUDICIÁRIO Decorre da autodeterminação – É o exercício de funções essenciais (funções típicas de soberania); Autodeterminação deu origem TEORIA TRIPARTITE, que diz que o Estado é um ente uno dividido em três grandes poderes – Art. 2° da CF/88 Funções típicas de cada um dos poderes: • JUDICIÁRIO – Art. 92 e seguintes – É a aplicação concreta da lei para a solução de conflitos (o Estado avocou para si a exclusividade da pacificação social, passando a proibir o instituto da justiça privada – ninguém pode exigir para si seus direitos que estejam em conflito, salvo se: LEGÍTIMA DEFESA, DESFORÇO IMEDIATO PARA MANUTENÇÃO DA POSSE e RETENÇÃO DE POSSE PARA RESSARCIMENTO DE DESPESAS E INVESTIMENTOS NECESSÁRIOS; • LEGISLATIVO – Art. 44 e seguintes – Na doutrina moderna, o Legislativo possui duas funções típicas: o EDITAR AS LEIS EM GERAL; o PROMOVER A FISCALIZAÇÃO DO PODER EXECUTIVO; • EXECUTIVO – Art. 76 e seguintes – Aplicar concretamente a Lei no atendimento dos interesses coletivos – ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO. Direito Administrativo I manhã Professora Bianca Pazzini 2017.2 FUNÇÕES ATÍPICAS DE CADA UM DOS PODERES: Nenhum dos três poderes é absoluto, pois cada um deles deverá exercer sua função típica, mas para o seu funcionamento, também exercerá uma pequena parcela das atribuições dos outros dois poderes. • O Judiciário realiza a própria previsão orçamentária (que será integrada no “orçamento fiscal” que o chefe do Executivo apresenta anualmente em seu plano de Lei Orçamentária, e contrata, administra e demite seu próprio pessoal e administra seu próprio patrimônio, exercendo de maneira atípica função administrativa equiparada a estrutura administrativa do Executivo); e também de forma atípica, goza da competência exclusiva para a propositura de suas leis orgânicas; • O Executivo, de forma atípica, goza de diversas formas de exercício normativo (Lei Delegada, Medidas Provisórias, Decretos e Regulamentos), bem como promove julgamentos regidos pelo “devido processo legal” (são os julgamentos regidos por contraditório, ampla defesa, juiz natural e decisão motivada), através dos Tribunais Administrativos – Ex: Tribunais “dos Contribuintes”, Agências Reguladores e Conselho Administrativo de Defesa (CAD); • O Legislativo, de forma atípica, também se administra, assim como o Judiciário (ler art. 165, §4°). Também promove julgamento, conforme o devido processo legal, tanto nas ações de impedimento do chefe do Executivo, como também julgando os próprios membros nos processos de ética e decoro parlamentar. Além dos três poderes, atualmente, na estrutura do Estado, são previstas funções independentes, que são o Tribunal de Contas (TC), o Ministério Público (MP) e a Defensoria Pública. Não possuem personalidade jurídica. São “órgãos”. Não se sujeitam nem se subordinam a qualquer outro órgão ou poder, e portanto, são “independentes”. Não integram a estrutura de qualquer um dos três poderes, mas sua criação e funcionamento é obrigatória e, portanto, são constitucionais. TC, MP e DP são: ÓRGÃOS INDEPENDENTES CONSTITUCIONAIS. Qual é a garantia constitucional de independência dos três poderes? Os três poderes são independentes e harmônicos, onde um não se sobrepõe nem prejudica o funcionamento do outro – o PRINCÍPIO DA DIVISÃO DE PODERES que permite o funcionamento independente e harmônico, é garantido pelo sistema de freios e contrapesos (checks and balances). 1.1.4 FUNÇÃO ADMINISTRATIVA O único dos três poderes que se manifesta de duas formas diferentes é o Executivo, sendo: • Função de Governo – o Executivo, através desta função, determina as diretrizes políticas de atuação da máquina pública, fixando as diretrizes políticas da atuação da máquina pública nos planos de governo (Ex: Bolsa Família, PAC, Fome Zero). Plano de governo é GENÉRICO, ABSTRATO e POLÍTICO, e portanto, não pode gerar danos aos cidadãos. Para José Afonso da Silva, no entanto, plano de governo que viole Direitos Fundamentais, tal como uma política racista, poderá sim gerar danos a serem reparados. • Função Administrativa – Executa concretamente os planos de governo, realizando, por exemplo, desapropriações, contratações, intervenções na propriedade, etc. IDENTIFICAÇÃO DE FUNÇÃO ADMINISTRATIVA: o Elemento objetivo – O QUE – Atende os interesses públicos e coletivos de forma concreta; o Elemento subjetivo – QUEM – Exercido por órgãos da administração direta, pessoas jurídicas da administração indireta e eventuais particulares, delegados ou outorgados pelo Estado; Direito Administrativo I manhã Professora Bianca Pazzini 2017.2 o Elemento formal – COMO a função é exercida – Em regra, através de regime jurídico de Direito Público. 1.1.5 Generalização do princípio da legalidade “insere a atividade estatal no âmbito do direito e exige autorização normativa para as ações e omissões estatais” (JUSTEN FILHO, 2015, p. 89) Segundo Hely Lopes Meirelles: Cidadão pode fazer tudo o que a lei não proíbe – legalidade do art. 5º, II, CF/88; Administração pública pode fazer apenas o que a lei autoriza – legalidade estrita do art. 37 da CF/88. ODETE MEDAUAR (2014, p. 40) DEFENDE QUE OUTROS ELEMENTOS (PARA ALÉM DESSES CINCO ACIMA) SÃO IMPORTANTES NA FORMAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO. São eles: • Declaração e garantia dos direitos fundamentais; • Criação e execução do direito como ordenamento dedicado à paz social. 1.2 ESTADO DEMOCRÁTICO E SOCIAL DE DIREITO Art. 1º da CF/88 – caracterização do Estado brasileiro como Estado Democrático de Direito; O cidadão deixou de ser um súdito, não obstante o Estado, por meio da administração pública, exerça poder sobre os cidadãos. O faz agora em nome do interesse público. Osvaldo Bandeira de Mello – ESTADO PODER versus ESTADO SOCIEDADE Quanto à perspectiva social, percebe-se uma crescente preocupação estatal, embora não trazida de maneira expressa no texto constitucional. Fica claro que parcelas da população não dispõem de condições – econômicas, sociais, ambientais, históricas – de satisfazerem suas necessidades mais básicas, sendo necessária a implantação de um Estado prestador de serviços públicos. ESTADO interesse público ou DFs? SOCIEDADE Direito Administrativo I manhã Professora Bianca Pazzini 2017.2 A realização de DFs exige atuação positiva do Estado, cuja estrutura se mostra muito maior que a do Estado mínimo desenhado nos termos da Revolução Francesa. Para tanto, isso só será possível pelo manuseio dos mecanismos jurídicos do Direito Administrativo – apto a limitar liberdades e promover igualdades. 1.2 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO De acordo com Marçal Justen Filho, O Direito Administrativo é o conjunto das normas jurídicas que disciplinam a função administrativa do Estado e a organização e o funcionamento dos sujeitos e órgãos encarregados de seu desempenho (JUSTEN FILHO, 2015, p. 92). Segundo o próprio autor, tal definição ajuda a identificar o direito administrativo, mas tem limitações: 1. Alteração dinâmica da realidade; 2. Alteração constante das funções do Estado; 3. Alteração da relação entre Estado e Sociedade – cidadão: de súdito a credor de prestações estatais; 4. Assunção pelo Estado de parcela da responsabilidade – terceiro setor assume papel ativo e importante – movimentos sociais e até reinvindicações desorganizadas passam a ter voz; 5. A relação entre fins e limites do direito administrativo – competências passam a ser vinculadas aos direitos fundamentais, que também vinculam o interesse público. De acordo com Odete Medauar: [...] este ramo do direito trata dos preceitos que norteiam a estrutura e o funcionamento da Administração Pública (2014, p. 39). [...] direito administrativo é o conjunto de normas e princípios que regem a atuação da Administração Pública. Inclui-se entre os ramos do direito público [...] (2014, p. 46). O direito administrativo, assim, diz respeito primordialmente à atuação do Administração Pública inserida especialmente no Poder Executivo. De acordo com Hely Lopes Meirelles é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. PRINCÍPIOS = normas doutrinárias – viés científico De acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro, é o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens e meios que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública (2015, p. 81). Carvalho Filho entende que o direito administrativo deve enfocar em dois tipos básicos de relações jurídicas: internas e externas. Assim, pra ele, direito administrativo é o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este a as coletividades a que devem servir. Direito Administrativo I manhã Professora Bianca Pazzini 2017.2 1.3 POSIÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO NO QUADRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO e OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO • Direito administrativo não é centralizado ou sistematizado em um único código ou lei; • Tem espectro normativo diretamente decorrente da CF/88 – especialmente do Título III; • Normas criadas pelo Legislativo inovam no OJ; normas criadas pelo Executivo apenas explicitam o conteúdo das normas legislativas – via de regra. • Rol de normas vão, então, desde a CF até portarias, circulares, ofícios... De acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro, vários são os objetos do direito administrativo: 1. Administração pública em sentido subjetivo – pessoas físicas e jurídicas, públicas e privadas que exercem função administrativa (órgãos, entidades, servidores públicos etc); 2. Administração pública em sentido objetivo – são as funções administrativas (função regulatória, serviço público, polícia administrativa, fomento e intervenção – de acordo com di Pietro e Justen Filho); 3. Entidades paraestatais – terceiro setor (serviços sociais anônimos): OS, Oscips, entidades filantrópicas, Sesi, Senai etc; 4. Regime Jurídico Administrativo – que abrange as prerrogativas e poderes da administração; 5. Desdobramentos do poder de polícia e da função social da propriedade – que permitem a intervenção na propriedade privada, diretamente; 6. Meios de atuação da Administração Pública; 7. Bens públicos; 8. Processos administrativos; 9. Responsabilidade civil do Estado; 10. Responsabilidade das pessoas jurídicas que causam danos à administração pública; 11. Controle da Administração Pública; 12. Improbidade administrativa. Características do direito administrativo – também segundo Di Pietro: • É de criação recente; • Embora positivista, é não codificado – Hely Lopes Meirelles defende a codificação; • Mutabilidade excessiva da legislação; • Dialoga de maneira veemente com outros ramos do direito – ex.: direito penal (embora os ilícitos administrativo e penal não se confundam); • Tem um viés constitucional fortíssimo – espalhado e arraigado em todo o texto constitucional; • Se utiliza de normas próprias, mas pode ser subsidiado por outros ramos do direito, como o processual civil. Interpretação do direito administrativo deve considerar três pressupostos: 1) Desigualdade jurídica (e material) entre a Administração e os administrados; 2) A presunção de legitimidade dos atos da Administração; 3) Necessidade de poderes discricionários aptos a possibilitarem a consecução do interesse público. De acordo com a doutrina tradicional, interesse público é o fim maior do direito administrativo e da administração pública; Marçal Justen Filho fala de direitos fundamentais. Direito Administrativo I manhã Professora Bianca Pazzini 2017.2 1.4 FONTES Para Odete Medauar: Para Hely Lopes Meirelles: Para Maria Sylvia Zanella di Pietro: Constituição Federal (Constituições Estaduais) Lei (latíssimo sensu) Constituição Federal Lei (lato sensu) – art. 59, CF Lei (lato sensu) Atos administrativos (o que inclui decreto) Atos normativos da Administração (resoluções, portarias, instruções, circulares...) Resoluções Jurisprudência (Súmula 473 do STF, por ex.) Jurisprudência Jurisprudência Doutrina Doutrina Doutrina Costume (perdendo a importância) Costume Princípios gerais do direito Classificação das fontes segundo Agustín Gordillo – reproduzidos por Maria Sylvia Zanella di Pietro: • Primeiro critério: o Nacionais – Constituição, lei, regulamentos, jurisprudência, costume e doutrina; o Supranacionais – Tratados, convenções (ex.: Convenção Americana de Direitos Humanos) e os princípios jurídicos supranacionais (ex.: da defesa em juízo). • Segundo critério: o Formais – diretamente constituem direito aplicável (ex.: lei); o Materiais – informam social e politicamente as fontes formais (ex.: jurisprudência). OUTRO CRITÉRIO CORRENTE: FONTES PRIMÁRIAS VERSUS SECUNDÁRIAS Fontes Primárias É a LEI. Lei (em sentido amplo) é ATO: • ESTATAL – emanado pelo Estado. Decorre de atividade legislativa ou administrativa, desde que imperativo, geral e abstrato; • IMPERATIVO – seu cumprimento não é facultativo; • GERAL – erga omnes; • ABSTRATO – não se exaure em uma única situação . Toda lei depende de interpretação, independente de seu grau de clareza, pelo que surge a necessidade de existência das fontes secundárias (que servem como apoio à lei). Direito Administrativo I manhã Professora Bianca Pazzini 2017.2 Fontes Secundárias (Não há hierarquia entre elas) DOUTRINA – é o resultado de uma pesquisa jurídica e científica; JURISPRUDÊNCIA – é o resultado de julgamentos reiterados pelos tribunais; difere da doutrina por ser a análise do caso concreto (ao passo que a doutrina trabalha “em tese”). Ex.: ausência de defesa técnica em processo administrativo disciplinar não leva à nulidade do processo – STF (súmula vinculante nº 5). A jurisprudência ORIENTA, mas não vincula. Exceção: SÚMULAS VINCULANTES do STF. Vincula não só o Poder Judiciário, mas como também o Poder Executivo (por meio da administração pública). Em outras palavras, o STF poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. COSTUMES – são hábitos, comportamentos reiterados – no entanto, para ser considerado costume em direito administrativo, esses comportamentos reiterados devem gerar a convicção de obrigatoriedade. O direito administrativo sofre bastante influência dos costumes, especialmente no que tange à moralidade administrativa. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO – apoio à lei. Veremos mais adiante. 1.5 TENDÊNCIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Segundo Medauar (2014, p. 44), é necessário promover uma reforma administrativa, na tentativa de modernizar a Administração. Tal reforma deve contar com as seguintes ideias de fundo: • Administração a serviço do público; • Administração eficiente, ágil, rápida e que atenda às necessidades da população, facilitando o combate à corrupção; • Econimicidade e administração de resultados; e • Publicidade em detrimento do segredo. PARA TANTO, SERIA NECESSÁRIO UM ROL DE MEDIDAS, A SABER: a) Modelos organizacionais com menos graus hierárquicos; b) Desconcentração e descentralização para escalões inferiores ou setores locais; c) Eliminação de superposição de órgãos com competências semelhantes; d) Redução drástica de cargos em comissão; e) Aumento do rigor quanto à necessidade de concurso público; f) Treinamento e reciclagem constante dos servidores públicos; g) Instituição de carreiras e avaliação profunda de mérito; h) Eliminação da burocracia desnecessária; i) Controle de resultados e de gestão. Direito Administrativo I manhã Professora Bianca Pazzini 2017.2 Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, as PRINCIPAIS TENDÊNCIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILeiro são as seguintes: a) Constitucionalização do direito administrativo – especialmente no que diz à irradiação dos efeitos das normas constitucionais por todo o ordenamento jurídico (ver arts. 37 a 41, arts. 215 a 216, art. 177 e vários outros); b) Supremacia dos direitos fundamentais – centralidade na pessoa humana; c) Democratização da Administração Pública – ver §3º do art. 37 da CF, por exemplo; d) Substituição de servidores por mão de obra terceirizada; e) Privatização – fuga para o direito privado – crise na noção de serviço público (entendo que dependa de políticas de governo e decisões políticas); f) Agencificação – outorga de função regulatória às agências reguladoras (via desconcentração) – em paralelo com a privatização. Para Marçal Justen Filho, há cinco funções administrativas: • Função regulatória; • Serviço público; • Polícia administrativa; • Fomento; • Intervenção. g) Oscilações na discricionariedade administrativa, ora reduzindo-a (em função da legalidade), ora estendendo-a (em casos de discricionariedade técnica, por exemplo); e outras...
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