Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

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08.02 (Aula do texto de Alexy, cap. 2 e 3)
Por que falar em uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais? Toda teoria que tende a generalidade peca em alguma coisa, alguma coisa é passada por cima em prol da uniformidade. Ainda assim percebeu-se no constitucionalismo pós guerra, sobretudo, que as desvantagens de generalizar uma teoria sobre os dfs ou de chamá-la de teoria unitária dos dfs, são menores que as vantagens de falar um discurso único sobre os dfs. Uma teoria que vale aqui no Brasil e em qualquer outro lugar. Ela é teoria geral não porque foi criada aqui (ela nem foi criada aqui), mas de qualquer lugar se pode falar de uma teoria geral dos dfs, nada obstante nós não conheçamos o texto constitucional de todos os países. Nós vamos tratar de uma teoria a qual tem um objeto que pode até ser desconhecido que são os dfs de cada carta constitucional, mas ainda assim essa é uma teoria valida. Vários autores têm uma teoria dos dfs, e Alexy tem uma também, e a teoria dele foi a mais recepcionada no Brasil (não é a melhor, nem é a pior, é a mais aceita no STF). 
Todas as Teorias foram criadas e pensadas com base no mesmo pressuposto, que há uma lacuna no pensamento constitucional criada na reviravolta do pensamento moderno para o que se chamou de pós modernidade. O Direito ficou órfão de muitas coisas, mas talvez ficou órfão principalmente de uma coisa primordial que foi a razão. A razão que se existe, existe em um discurso único, e que se perde quando se admite que não existe verdade e que não existe decisão correta. Todo Direito sofre com essa crise, e ela nos abala porque as mais importantes afetações do texto constitucional são afetações aos dfs gravados em nosso texto. Se não há decisão correta, nem uma verdade, como se pode garantir que nossos juízes valendo desse paradigma de incertezas farão desses direitos o que quiserem? Pra superarem esse momento de crise, as teorias do dfs, elas se estruturaram sobre três dimensões: 
Analítica um teoria que se esgota nessa dimensão é incompleta; nesta dimensão analisamos o conceito e a estrutura dos dfs. Se ela se esgotasse aqui ela não serviria pra nada, seria estática. 
Empírica uma teoria que se esgota nessa dimensão também é incompleta; nesta dimensão se estuda como argumentar com os dfs. Argumentar por argumentar vira uma coisa retórica, ou seja, nosso argumento tem que ser voltado para um sentido. Não existiria um argumento melhor que outro, mas o mais racional naquele caso concreto. 
Normativa momento da teoria na qual nós discutimos a cerca de qual é a melhor decisão possível para um caso concreto.
(SÓ É UMA TEORIA COMPLETA QUANDO ELA PERPASSA TODAS ESSAS DIMENSÕES!!!)
As três estão interligadas, porque se eu tenho precisão conceitual e estrutural do que é um direito fundamental, eu consigo argumentar bem, e se eu consigo argumentar bem, eu consigo garantir decisões racionais. Esse então seria o retorno a racionalidade.
Dimensão Analítica dos Direitos Fundamentais:
Enunciados normativos (texto) Norma Jca Direito Fundamental
 (interpretação)
- O enunciado é interpretado, a interpretação gera a norma, e a norma jurídica atribui um direito. (‘PLUS’ A MAIS) Passamos a ter: enunciados normativos de dfs, gerando normas de dfs, que atribuem dfs.
1ª definição de Direitos Fundamentais (dfs): são direitos atribuídos por normas de direitos fundamentais, que por sua vez são resultado da interpretação de enunciados normativos de dfs. (essa definição é valida, mas é falha!)
Há enunciados normativos de dfs que geram normas de dfs, ou seja, há textos que interpretamos e que geram normas de dfs. Mas essas normas de dfs não atribuem dfs a ninguém! Ou seja, eu interpreto o texto, tenho como resultado uma norma, e essa norma não gera direito. 
Enunciado Normativo Norma Jca |Direito Fundamental|
Exemplo: Dalila pede dinheiro pra Mariana pra ela ir ao show de Exaltasamba, e Mariana não quer emprestar. Mas Dalila diz que ela tem que emprestar por causa do Art. 6º, CF. Direito fundamental ao lazer? Temos texto, temos norma, mas não temos Dfs porque não há dever de ninguém, e se não há dever de ninguém, não se pode exigir isso de ninguém! Esse artigo até nos garante a possibilidade de exigirmos políticas públicas de ampliação de espaços públicos, como construção de praças que nos garanta o lazer, mas não nos gera o direito de ganhar um ingresso pro show!
Há dfs que decorrem de normas de dfs, mas essas normas não são resultado da interpretação de um texto, ou seja, não há texto normativo!
|Enunciado Normativo| Norma Jca Direito Fundamental
Exemplo: dfs ao acesso a internet. Não está na legislação, mas tem um projeto em trâmite, mas como ainda não é lei, não é texto normativo, mas há norma retirada de um contexto que atribui como dfs. 
- Há normas que não atribuem dfs. Todo dfs vem de uma norma, mas nem toda norma atribui um dfs. 
- Esse 1º conceito de dfs é, portanto falho em alguma medida, o que nos obriga a encontrar outro conceito de direito fundamental. Há uma grande vertente na doutrina atualmente que diz que dfs são direitos humanos positivados no texto constitucional de um país. Então:
2ª definição de Direitos Fundamentais (dfs): são direitos humanos positivados nos textos constitucionais dos países que são fundamentais devido a sua essencialidade para a condição humana. 
3ª definição de Direitos Fundamentais (dfs) segundo Luigi Ferrajoli (positivista): “Direito fundamental é o que uma Constituição diz que é direito fundamental.” Entretanto, às vezes a Constituição não diz que é direito fundamental e é direito fundamental, então:
4ª definição de Direitos Fundamentais (dfs) segundo Alexy: é todo direito cuja fundamentalidade formal e/ou material pode ser comprovada ou justificada argumentativamente. Ou seja, nosso texto constitucional é de 88, e é provável que tenha havido mudanças, e que alguns direitos que antes não eram concebidos como direitos fundamentais passam a ser considerados pela doutrina fundamentais. O que gera duas categorias de direitos para o Alexy: 
Direitos formalmente fundamentais: o que está previsto na Constituição como tal. Direitos esses encontrados nos artigos da nossa Constituição: 5º (direitos individuais), 6º, 7º (direitos sociais), 12, 13 (direitos de nacionalidade) e 14 (direitos políticos). 
Direitos materialmente fundamentais: seriam os que não estão no rol dos direitos formalmente fundamentais em razão da sua matéria, do seu conteúdo. Exemplo: art. 225, CF; art. 37, I, CF (a doutrina constitucional insiste que nesse dispositivo há um direito fundamental e nomeia esse direito fundamental de direito fundamental ao igual acesso aos cargos públicos). Um constitucionalista diz que estamos passando por um processo de PAN FUNDAMENTALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, ou seja, tudo pode ser um direito fundamental. Por quê? Porque o único critério pra tornar algo fundamental para o Alexy é a demonstração de que argumentativamente algo é fundamental. E como provar argumentativamente que algo é fundamental? Provando se esse algo tem alguma relação direta ou indireta com aquilo que a própria Constituição já diz que é fundamental. Em outras palavras, direitos materialmente fundamentais são aqueles que por um processo de argumentação eu consigo provar que tem alguma relação com os direitos formalmente fundamentais. 
13.03.12 
Há normas formalmente fundamentais que não são materialmente fundamentais (nos artigos 5º, 6º, 7º, 12 e 14)? Dando uma olhada no artigo 14, §3º percebe-se que ele não é um direito fundamental, mas está no art. 14. O art. 5º, V é mais fundamental que o anterior. O artigo 5º, III é mais fundamental que os dois anteriores. No art. 5º, XLIII também não é um direito fundamental, mas também está no art. 5º., se trata de uma norma materialmente penal, não precisava estar no art. 5º no rol de dfs. Como a gente filtrou que umas são normas de dfs e outras não? Ninguém sabe explicar isso daí na doutrina, isso é uma atipia dotexto constitucional brasileiro. Por que? Como nossa Constituição é extensa, diante por obvio de um passado, de um percorrer histórico que nos demonstra continuas afetações em dfs, tudo que foi possível foi colocado dentro do texto constitucional. E a nossa Constituição é atípica, porque ela é hiper complexa, há normas por todo texto constitucional que não são verdadeiramente normas materialmente constitucionais. E o mesmo se pode dizer dentro do catalogo de dfs, ou seja, há dentro do catalogo de dfs normas que são formalmente fundamentais, mas que materialmente não fundamentais. Mas para afirmar isso é preciso de um critério, e é aqui que a doutrina diverge completamente. A maior parte adere ao critério de que a norma não possui uma relação direta com o rol de direitos humanos, outra parte da doutrina diz que não há relação direta com um princípio em particular, que dizem ser o supremo das democracias atuais, que é o princípio da dignidade da pessoa humana. Bom, essas são perspectivas falíveis. Por quê? Porque esses argumentos padecem dos mesmos problemas que detonaram a nossa definição de dfs relacionando a direitos humanos ou direitos mais prescindíveis aos homens. Qual o resultado da doutrina? Diante dessa complexidade, da dificuldade de filtrar o que é materialmente fundamental e o que não é materialmente fundamental a doutrina só concorda em um ponto, que é o seguinte: como eu não tenho como dizer o que é ou o que não é materialmente fundamental dentro desse rol, vamos fazer o seguinte, vamos dizer que alguns dfs são mais fundamentais que outros e aí se estabelece um grau de fundamentalidade. E dessa forma se entra em um consenso temporário. 
Qual fundamento constitucional no reconhecimento de outros dfs fora dos artigos 5º, 6º, 7º, 12 e 14? 
O art. 5º, §2º, CF os direitos alentados no art. 5º não são exaustivos, é isso que a cláusula prevista no art. 5º, II está dizendo. Não só esses direitos são considerados como fundamentais como outros direitos podem ser considerados fundamentais. Por que procedimento jurídico? Que procedimento pode tornar um direito um direito fundamental? Pelo procedimento argumentativo. Este art. 5º, §2º é chamado pela doutrina de: ‘cláusula de abertura’ quer dizer que ali por meio daquele dispositivo abre o rol de dfs pra inclusão de novos direitos; ou ‘cláusula de não taxatividade ou não exaustão’ já essa outra nomenclatura, que é um pouco mais difícil de encontrar na doutrina, é mais utilizada pela portuguesa, diz a mesma coisa da de abertura, só que a perspectiva é diferente; diz que o rol de dfs previsto nesses artigos [5º, 6º, etc.], não é um rol taxativo, não é exclusivo; essa não é uma particularidade da Constituição brasileira, dispositivo semelhante há em outras Constituições das quais a Constituição brasileira recebe influência, como a alemã e a portuguesa. São cláusulas que não demonstram se não o fato que naquele momento, momento do constituinte de 88, alguns direitos eram considerados fundamentais, mas isso não quer dizer que com o passar do tempo, e com as necessidades que se tornam prementes em determinada sociedade, outros direitos não possam ser considerados direitos fundamentais. Portanto, essa cláusula é uma cláusula de liberdade do interprete constitucional. O interprete constitucional encontra no texto constitucional uma justificativa para considerar outros direitos como dfs. Assim, a própria constituição prevê essa interpretação argumentativa do interprete constitucional. Essa cláusula então é uma cláusula de legitimação para outros dfs. O fato de essa cláusula existir não desonera o interprete de realizar um processo de argumentação fundamental. Por que que o fato da Constituição prevê a inclusão de outros dfs não desonera o interprete constitucional, que somos todos nós, de argumentar em prol da fundamentalidade de um direito? Porque é uma cláusula formal, ela não tem conteúdo, ela não é material. Em outras palavras, o constituinte disse que pode, mas não diz quais são, e por isso há carência de argumentação de interpretação. A cláusula de abertura ou de não taxatividade dos dfs é meramente formal, ela em si não diz quais direitos podem ser considerados fundamentais. 
 Direitos fundamentais são realmente inevitáveis? 
Juridicamente dfs são evitáveis. É possível sustentar que dentro de uma democracia existam Constituições sem dfs? Sim, é possível. Isso é, sobretudo, uma conquista histórica, mas não há um pragmatismo jurídico que faça com que uma Constituição só seja democrática se ela previr dfs. Historicamente dfs se tornaram inevitáveis, se tirarmos o qualificativo e chamarmos esses dfs só de direitos, numa democracia muito bem estruturada, não haveria qualquer diferença. Essa adjetivação não é se não conferir aos titulares de direito uma maior segurança jurídica. Se os dfs são juridicamente evitáveis, na atual conjuntura do Estado brasileiro há efetividade dos dfs? Há eficácia dos dfs? José de Melo Alexandrino, autor dessa pergunta diz que: todas as cartas constitucionais (e ele fala de carta muito mais antiga que a nossa da década de 70, que é a Constituição Portuguesa), prevêem dfs, mas depois que elas passam a prever dfs passa-se por um hiato temporal dentro do qual a existência do direito fundamental é meramente formal. Ou seja, formalmente esse é um Estado de dfs, mas materialmente ou na realidade, nós não vivemos efetivamente amparados por dfs porque todos os direitos depois de previstos, eles tem um tempo, que o autor chama de ‘tempo dos direitos’, tempo esse de solidificação dentro de uma democracia. Para ele o ideal é 20 anos para a maturação de uma democracia para efetivação dos dfs. 
4. Há diferença entre normas e princípios? 
Um largo período de mudança de paradigmas no pensamento jco foi concebido a partir desse termo: pós positivismo jco. Há 25 anos, mais ou menos, foi publicada uma obra chamada ‘Levando os Direitos a sério’ de Ronald Dworkim. Essa obra é considerada o marco do pós positivismo jco, ou da mudança de concepção/paradigma até então estabelecida, consolidada, sobretudo por uma obra que se chama Conceito de Direito. É pós positivismo porque em alguma coisa supera o positivismo. Dentro desse novo ambiente jco nós abandonamos essa questão de norma fundante, aqui acabou a norma transcendental de Kelsen. Porque todo fundamento passa a ser eminentemente jco, e passa a ser eminentemente jco porque, sobretudo as Constituições, mas também toda a legislação, positiva o que antes era moral. A hiperpositivação então de valores, de princípios, tornou-se imprescindíveis nesse novo cenário, tudo que antes era moral, ético e, portanto extra jco passa a ser jco. Nós temos suporte constitucional pra garantir valores sem considerá-los valores. Nós prescindirmos de qualquer discussão jusnaturalista. No pós positivismo o conceito de norma é reformulado, até o positivismo jco, norma é igual à regra, e os princípios eram qualquer normas extra jcas que influenciavam o ordenamento jco. O que o pós positivismo faz? Ele diz não, nós temos que prescindir dessas discussões valorativas a respeito das quais nós jamais chegaremos a um consenso. Resultado: no pós positivismo, um conceito de norma, é um conceito abrangente que comporta regras e princípios. Ora, mas regras já eram normas desde o positivismo jco, qual o diferencial, portanto do conceito de norma do pós positivismo? A inclusão dos princípios! E a esse fenômeno se dá um nome: normatização dos princípios. Quando os princípios eram localizados geograficamente fora do conceito de norma, os princípios não eram dotados de normatividade, ou seja, os princípios não eram exigíveis. Princípios filtravam a interpretação constitucional, eles orientavam a produção normativa, mas não eram exigíveis. Quando nós trazemos um conceito de princípio pra dentro do conceito de norma, eles passam a ser exigíveis, tal como as regras. Regras e princípios (cap.3 de Alexy) são dois tipos de normas, ambos são dotados de normatividade, ambos exigem algo de alguém, ambos geram direito a alguém, princípiosantes do pós positivismo não geravam direitos, eles só orientavam a interpretação. Agora princípios geram direitos, e as regras também. Princípios e regras geram ao titular do direito a capacidade de exigi-los. Bom, o conceito de norma foi alargado, nele passa a caber essas duas categorias, só que passa ter outro problema: diferenciar regras de princípios. Princípios e regras são normas com estruturas diferentes. (cap. 4 de Levando o Direito a serio) 
Tarefa pra casa: Princípios e regras são diferentes: 
Qualitativamente, ou seja, princípios são normas mais especiais que as regras.
Não é qualitativa, ou seja, princípios não mais importantes que regras, aliás, regras podem até ser mais importantes que princípios, porque a diferença não é qualitativa, mas sim estrutural.
15.03.12 
- As normas são diferentes dos princípios? Chegamos à conclusão que sim. Normas podem ser regras ou princípios. O Alexy chama:
As regras de mandados de determinação porque ordenam que algo seja feito, e esse algo deve ser feito para que a regra seja cumprida; é tudo ou nada, ou as regras se aplicam integralmente, ou nada, elas não se aplicam. O artigo 69, por exemplo, é uma regra, a aprovação de uma lei complementar tem que se dar por maioria absoluta, se chegarem a essa maioria a lei é aprovada e a regra é cumprida; mas se a Câmara aprova essa LC sem a aprovação desse quórum, a regra é descumprida. Não há graduação de descumprimento, ou ela é cumprida ou não é. O conceito de Alexy é tomado por Ronald Dworkim.
E os princípios de mandados de otimização, Alexy diz que princípios são normas com pesos diferentes, eles podem ser aplicados em diferentes graus de exercício pelos titulares de direito. [Ex: liberdade de expressão na democracia em que vivemos temos uma habilitação pelo texto constitucional, temos a titularidade ao dto de liberdade de expressão, em tese poderíamos falar sobre qualquer coisa.] Princípios são normas de pesos diferentes a depender do caso concreto. O Dworkim já tinha dito tudo isso, só que o Alexy pegando emprestado esse conceito, acrescentou uma variante: além de possuírem graus diferentes de referenciação e possuírem pesos diferentes a depender do caso concreto, o certo é que os princípios sejam aplicados no caso concreto na maior medida possível. Enquanto Dworkim dizia “os princípios são normas que admitem graus e pesos diferentes”, o Alexy diz o seguinte: não é qualquer grau que é devido, o único grau devido é o maior grau possível. Eu não tenho direito de exercer minha liberdade de expressão em qualquer grau, eu tenho direito de exercer minha liberdade de expressão na maior medida possível a depender das condições fáticas e jurídicas diante de um caso concreto. 
- O plus dado pelo Alexy no conceito de ‘princípio’ porque ele estabelece uma proposição, porque ele obriga o interprete constitucional a decidir na medida mais favorável ao cumprimento de um direito fundamental. 
- A maioria dos doutrinadores diz que os direitos fundamentais são princípios e não regras. 
- Tanto regras quanto princípios podem ser explicitados a partir de modalidade deônticas (modalidade de dever ser: ‘é permitido’, ‘é proibido’ e ‘é devido’). Ex: o art. 5º, IV com os modais deônticos ficaria “É permitido a livre manifestação do pensamento, e é proibido o anonimato”, eu consigo usar com um princípio; art. 69: “é devida a aprovação de LC por maioria absoluta” ou ainda “é proibida a aprovação de leis complementares se não pelo quórum de maioria absoluta”, consigo usar para regras também.
- Segundo Alexy as regras entram em conflitos e os princípios entram em colisão, considerado para boa parte da doutrina como um preciosismo terminológico. 
-Se uma lei federal dispõe sobre algo em desacordo com o texto constitucional e o dispositivo dessa lei federal é questionado pelo STF por meio de controle de constitucionalidade, prepondera a Constituição, que hierarquicamente é uma norma superior. O conflito entre regras é resolvido pela forma de resolução de antinomias. OBS: nesse conflito de regras, quando uma regra é declarada inválida, ela sai do nosso ordenamento jco; assim, o resultado de um conflito de regras é a expulsão dessa regra do ordenamento jco. O mesmo não se pode dizer da colisão de princípios. Os princípios entram em colisão o tempo inteiro, daí, em uma colisão de princípios, o resultado não é a expulsão do princípio do ordenamento jco, os dois princípios continuam a existir no OJ, só que num caso concreto um princípio prepondera em face de outro (P1 P P2). 
-Lei de Colisão: 
Atividade feita em sala Resolva o caso: o MPF-GO manifestou-se contrário a manifestação da União que pede o bloqueio de conta do Twitter que difundem informações sobre locais, dias e horários de blitz policiais. O órgão pede ainda o indeferimento da petição inicial da Advocacia Geral da União ou a extinção do processo. De acordo com o Procurador Geral dos direitos dos cidadãos, Airton Benedito a petição inicial é inepta, “é absolutamente irracional (...) se impedir o livre fluxo de informação pela internet (...)”. Direitos envolvidos: o ato de criar um perfil no Twitter e avisar onde tá tendo blitz na cidade liberdade de expressão (P2); extinção dessas contas para garantir a segurança pública (P1). Diante de uma colisão de dfs, de um lado o dto de liberdade de expressão na internet, e de outro o dto de segurança pública. O que prepondera? Elabore um parecer. O STF em outro caso parecido com esse decidiu que quase nada justifica o cerceamento do dto de liberdade de expressão em nossa democracia. Ela é quase uma regra por ser quase absoluta. 
Resposta de Francimildes (única que acertou): tem outros meios mais efetivos de você garantir a segurança sem ter que diminuir um dto já adquirido, porque se qualquer coisa que for atingir outro dto você for diminuir o dto a liberdade de expressão criaria uma insegurança.
(P1 P P2) C, se (P1) C R, logo C R
(Como a maioria da turma votou na segurança pública, a expressão fica assim:)
“A segurança pública prepondera em face do direito à liberdade de expressão nesse caso concreto (ou nessa condição), se a segurança pública nesse caso concreto (ou nessas condições) tem como conseqüência o bloqueio das contas do Twitter, logo neste caso concreto tem-se como resultado o fim quisto por P1, que é o bloqueio das contas.”
27.02.12 (Texto do Virgilio)
O primeiro problema enfrentado por esse autor é com relação à natureza da proporcionalidade, é uma regra ou um principio? Geralmente se escuta falar em Principio da Proporcionalidade, contudo o Virgilio que é um seguidor do Alexy, diz que melhor se enquadra no conceito de regras. A proporcionalidade para o Virgilio, que diz em uma notinha de rodapé sobre o Alexy, não fala em regra da proporcionalidade, fala em Máxima da Proporcionalidade. 
Princípios: são normas que admitem grau diferenciado de aplicação;
Regras: são mandados de determinação, elas exigem que algo seja aplicada de forma definitiva, não ponderação na aplicação das regras, não existe grau.
 Com base nessa distinção percebe-se que a proporcionalidade é uma regra, pois não há como aplicar mais ou menos a proporcionalidade. Mas isso não quer dizer que toda a doutrina está errada! O que o Virgilio está fazendo é só adequando o conceito de proporcionalidade a distinção de regras e princípios do Alexy. 
(P1 P P2) C, se (P1) C R, logo C R
P1 é um direito fundamental ‘x’ qualquer que precede (P) em face de P2 que é outro direito fundamental, sempre? NÃO! Pois não há uma hierarquia abstrata de normas (o constituinte não se diz que direito a liberdade de expressão é mais importante que direito a manifestação), ou seja, não existe uma procedência em abstrato, só no caso concreto. Assim P1 precede P2 num caso concreto. Bom, se P1 num caso concreto tem como resultado (R), logo, neste caso concreto, o resultado racional é (R).
- Por que a proporcionalidade é no final da contas o método utilizado pelos tribunais constitucionais, de um modo geral, para resolver colisõesde direitos fundamentais? Poderia ser outro método? Poderia! O Virgilio fala da razoabilidade (assunto pra depois!). Mas os tribunais utilizam como método exclusivo de solução de colisões dos direitos fundamentais. Mas por que precisamos de um método? Por que não podemos entregar aos nossos 11 ministros do STF a competência pra decidir intuitivamente? Porque a proporcionalidade se destina em primeiro lugar a reduzir o espectro interpretativo dos juízes e também para garantir a segurança jurídica, evitando decisões arbitrárias. 
- (antecipação de hermenêutica) Essa necessidade de conduzir o raciocínio jurídico daquele que decide só surge no contexto atual. Por quê? A hermenêutica jca passou por alguns momentos de crise de paradigma, um deles era baseado na ideia de que a lei tinha um sentido intrínseco, além de um sentido próprio. Se uma lei tem um sentido em si, o que faz o interprete? Retira o sentido da lei. Esse contexto é chamado dentro da hermenêutica de vontade da lei foi superado por outro contexto, que é chamado de contexto que realça a vontade do legislador. Dessa forma o sentido não estaria no objeto (norma constitucional), o sentido está naquele que cria a norma constitucional, portanto, o que a Constituição quer dizer o que o constituinte de 88 queria dizer! Então teremos que estudar historicamente o texto constitucional pra saber o que o constituinte queria dizer a cerca da liberdade de expressão, do direito a vida, do direito de manifestação, etc. O sentido deixa de estar no objeto e passa a estar no sujeito que cria a norma. 
- Percebeu-se com o passar do tempo, que esse segundo contexto é tão místico quanto à primeira. É tão místico dizer que nós conseguimos a cada ato interpretativo retomar a vontade da Assembléia Constituinte quanto dizer que é possível extrair do texto constitucional um sentido. As palavras não significam nada por si só. E o sentido que foi dado a elas pelo constituinte nem sempre é o sentido que atualmente os interessa. Portanto esse segundo momento da Hermenêutica Jca entra também em crise, e assim entramos em um terceiro momento que é o atual, momento esse em que se admite que o texto normativo e também o texto constitucional não é se não, um objeto de interpretação criativa, e, portanto quando abrimos a constituição o que a gente faz é dar um sentido as normas. Chega-se a um estado de insegurança trazido pela hermenêutica! Aí vem o Dto Constitucional para cercear esse âmbito de insegurança que a hermenêutica nos colocou. Cercear de que forma? Ora se toda interpretação é uma interpretação criativa, eu preciso encontrar uma forma de que os juízes do STF não criem/falem qualquer coisa sobre qualquer coisa. O direito de ir e vim não pode ser interpretado pelo juiz do STF como direito de ir e vim só dentro da sala de aula, é preciso transitar pelo Brasil inteiro em tempo de paz. Se a interpretação é criativa o que me impede de achar que um juiz pode interpretar dessa forma? Se afinal o texto não significa nada! Se afinal nós estamos no marco zero a cada vez que abrimos o texto constitucional! Tudo pode ser qualquer coisa. Então a proporcionalidade serve/surge para reduzir a possibilidade interpretativa do juiz. Então a racionalização do processo decisório é a síntese do objetivo principal da Proporcionalidade. O que nós queremos não é qualquer decisão, e sim decisões racionais.
- E o que Virgilio diz sobre isso? Racionalizar a tomada de decisão carece de um caminho. Não se pode dizer que “minha decisão é racional porque é racional”, o que te levou a achar essa decisão racional? Daí o Alexy diz, nada pode tornar uma decisão racional senão um procedimento. E a proporcionalidade é um procedimento. 
- E que procedimento é esse? Esse é um procedimento, segundo Alexy, que se justifica pela natureza dos dfs. A proporcionalidade é uma decorrência lógica da estrutura principiológica dos dfs. É só porque os dfs são princípios que nós precisamos da proporcionalidade. Pois se fossem regras nós resolveríamos o conflito por meio dos métodos de solução de conflitos, de antinomias, por meio de subsunção. Mas por que os dfs são princípios nós precisamos de um método diferenciado, mas para isso precisamos responder uma pergunta: Até que ponto um direito fundamental pode ser atingido? E para responder, o Alexy divide o procedimento da proporcionalidade em três sub-princípios/ sub-regras/ sub-níveis: 
Sub-nível da Adequação: o meio escolhido é adequado para garantir ou pelo menos fomenta o direito fundamental P1?
Sub-nível da Necessidade: um meio é necessário para garantir P1 se dentre os meios disponíveis ele é o que afeta menos P2.
Sub-nível da Proporcionalidade em sentido estrito: P1 pesa mais que P2, ou P1 pesa menos que P2. Quem tem o peso maior num caso concreto? Numa colisão de direitos fundamentais num caso concreto, quem pesa mais: o direito a honra ou o direito a manifestação artística? 
- (pergunta para a aula do dia 05.03): Ao aplicar a racionalidade chegamos apenas a um resultado correto e racional ou é possível haver mais de um resultado correto e racional?
29.03.12 (continuação do texto de Virgilio)
CASO 3: Biografia não-autorizada de Roberto Carlos é recolhida das lojas.
Fato: publicação do livro.
Primeira coisa, quais são os direitos envolvidos nesse caso?
Autor do livro e Editora (T2): liberdade profissional, liberdade de expressão, liberdade de expressão artística, liberdade de manifestação (P2)
Roberto Carlos (T1): imagem, honra, privacidade (P1)
- O fato é decorrência dos direitos P2. E esse fato sendo decorrência desses direitos afetou os direitos P1. Pra resolver essa colisão de direito fundamental e aplicar as regras da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, nós vamos chamar esses direitos de P1 e P2, sendo que P1 sempre será o direito ofendido pela ocorrência do fato, nesse caso, a imagem, a honra e a privacidade de Roberto Carlos, e o T1 é do titular dos direitos ofendidos; P2 é sempre o direito oposto, e T2 o titular que ofendeu.
- O que o titular do direito fundamental T1 quer como resultado? Garantir seu direito fundamental à imagem, a honra e a privacidade, retirando a obra de circulação.
- O que T2 gostaria como resultado dessa decisão? A continuação da circulação da obra.
- Colocando essas informações na expressão da lei de colisão, já que são duas decisões possíveis, fica assim:
(P1 P P2) C, se (P1)C R, logo C R
Se o direito a imagem, a honra e a privacidade prevalecer/preponderar em face do direito à liberdade profissional nesse caso concreto, e se a imagem e a honra nesse caso concreto tem como resultado retirar a obra de circulação, logo nesse caso concreto o resultado é a retirada da obra de circulação. (Roberto Carlos sai ganhando).
(P2 P P1) C, se (P2)C R, logo C R
A liberdade profissional e a liberdade de expressão preponderam em face do direito da imagem e da honra nesse caso concreto, se a liberdade de profissão e de expressão pretende o resultado da continuação da circulação da obra, logo nesse caso concreto a resolução é a continuação da circulação da obra. (Paulo César sai ganhando).
- Aplicando o principio da subsidiariedade nesse caso concreto:
ADEQUAÇÃO: segundo Virgilio a adequação é um sub-nível dentro do qual nós faremos uma análise consequencialista, isto é, se com determinado meio nós alcançamos um resultado pretendido (há uma relação consequencialista). Porque no âmbito da adequação é que nós vamos nos perguntar nesse caso concreto, quem se sente ofendido diante desse fato? O Roberto Carlos, que é quem ingressa em juízo para ver seus direitos garantidos. Pra garantir P1 é preciso fazer alguma coisa, e essa coisa no meio jurídico, é um meio. Qual é o meio pra garantir P1? Retirar a obra de circulação. Então o que vou me perguntar na Adequação? 
O meio escolhido é adequado para garantir P1?
Retirando a obra de circulação consegue-se garantir P1?
[Depois da adequação nós vamos ver se é necessário fazer isso. Pode ser adequado, pode ser que retirando a obra de circulaçãonós consigamos garantir o direito a honra de Roberto Carlos que se sentiu afetado por causa de uns trechos que atingiram de alguma forma a sua honra. Mas será que pelo fato dele ser adequado, ele é necessariamente necessário?] 
NECESSIDADE: neste sub-nível a análise não é mais consequencialista, a análise é comparativa. Quem é que vamos comparar? Vamos comparar os meios disponíveis. Qual é o meio pretendido por Roberto Carlos pra garantir o seu direito? Retirada da obra de circulação (M1). Existe outro meio alternativo? Retirar os trechos ofendidos (M2). Alexy e Virgilio dizem que o meio necessário é aquele que afeta menos o direito P2 e consegue garantir P1.
- M1 vai ser necessário se ele afeta menos P2 do que M2. Ou seja, retirar a obra de circulação só é o meio necessário pra garantir a honra, a imagem e a privacidade de Roberto Carlos se esse meio afetar menos a liberdade profissional do que a retirada apenas de alguns trechos. Em outras palavras, qual desses dois meios afeta menos a liberdade profissional? Essa frase não vinga, pois na verdade segunda a nossa concepção M2 é necessário porque afeta menos P2 do que M1. 
- Por que há uma relação comparativa aí? Aqui tem alguma correlação com o conceito de princípio do Alexy, lembrem que o conceito de princípio que ele representa nos coloca diante da ideia de otimização, ou seja, mesmo um direito atingido (nesse caso o P2), ele tem que ser atingido na menor medida possível. Assim ele vai ser afetado, mas temos que utilizar um meio que o afete menos. 
PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO ou PONDERAÇÃO: essa é a etapa problema da proporcionalidade. Nessa etapa nós vamos aferir qual dos direitos fundamentais tem o maior peso no caso concreto: é P1 que pesa mais que P2, ou é P2 pesa mais que P1? Pra saber quem pesa mais que o outro, é preciso analisar o seguinte: um direito fundamental tem maior peso se o seu grau de importância no caso concreto justifica os ônus de afetação do direito oposto. Frase complicadinha pra dizer o seguinte: a imagem e a honra são tão importantes nesse caso que justifica eu afetar a liberdade profissional? Ou o contrário, a liberdade profissional é tão importante nesse caso que justifica eu afetar a imagem e a honra? 
[Todas as colisões nós vamos resolver dessa forma!!!]
- Toda vez que tivermos diante de uma colisão de direitos fundamentais, teremos que fazer esse caminho inteirinho? NÃÃÃÃO! Nem sempre é preciso, é possível que consigamos resolver na adequação, ou na necessidade, ou até mesmo que culmine na proporcionalidade em sentido estrito.
- Na maioria das colisões acabará na adequação e na necessidade. 
- Com a colisão poderia ser resolvida na adequação? Com a partir da aplicação desse sub-nível, eu poderia finalmente chegar a conclusão? Este meio é desproporcional e, portanto deve-se garantir P1. Pra pararmos na adequação ela precisará nos dar uma resposta. Se eu digo que sim, que o meio é adequado, nós vamos precisar analisar se ele também é necessário. Mas se eu digo que não, que ele não é adequado, a honra, a imagem e a privacidade de Roberto Carlos continuarão afetadas tirando esses livros de circulação, se não é adequado a colisão de direitos fundamentais acaba aqui! 
- Se o meio não é adequado, ele é considerado “desproporcional em sentido amplo” (como o terceiro sub-nível da proporcionalidade é chamado de ‘proporcionalidade em sentido estrito’, os três sub-níveis juntos são chamados de “proporcionalidade em sentido amplo”; se dizemos que o meio não é adequado já se diz que ele é “desproporcional em sentido amplo”, pois não se vai mais dar prosseguimento a aplicação da proporcionalidade, não é mais preciso ver se ele é necessário, ele já é desproporcional). Se ele não é proporcional, qual direito prepondera? P1 ou P2? Se retirar os livros não é adequado, os livros continuarão circulando, prevalecendo P2!
- Mas se o meio for adequado, teremos que ver se ele é necessário. Pois pode ser que ele seja adequado, mas não seja necessário. Vamos ver se ele é necessário: retirar os livros de circulação afeta menos a liberdade profissional do que excluir trechos do livro, ou excluir trechos do livro afeta menos a liberdade profissional do que retirar os livros de circulação? Quem afeta menos P2? De forma unânime, a retirada dos trechos (M2). M1 não é necessária para garantir P1; o meio necessário é o que menos afeta o direito oposto (P2). M1 que é o meio que Roberto Carlos propõe não é necessário.
M1, não é necessário: não é necessário porque eu tenho um meio alternativo que afeta menos P2, que é a exclusão de trechos. Aqui estanca mais uma vez a proporcionalidade, não há continuidade. 
Sim, M1 é necessário: mas se chegar à conclusão que a retirada é o meio necessário, pois afeta menos P2, nós precisaríamos chegar à terceira etapa!
- A terceira etapa (proporcionalidade em sentido estrito) é a que bagunça tudo, porque em autores que abomina ela. Eles abominam por uma razão obvia, é porque nessa etapa tudo que a gente tinha conseguido erigir de objetividade é destruído nessa etapa. Etapa essa mais subjetiva da proporcionalidade. Virgilio e Alexy: O direito é tão importante que justifica a afetação do direito oposto? Mas o que é importante? Lá na Teoria dos Direitos Fundamentais, o Alexy diz o seguinte: não dá pra tornar isso uma fórmula matemática. Não precisa saber disso agora, mas o certo é que dentro do exame da proporcionalidade em sentido estrito inevitavelmente há um grau de subjetividade. Qual é a crítica, portanto que começa a florescer, mas que só vamos trabalhar com afinco posteriormente? De quê que adianta a gente passar por duas etapas extremamente objetiva, se na maioria dos casos a gente culmina no decisionismo descarado da aplicação da ponderação? Se no final das contas, se a gente chega ao mesmo acordo jurídico e semântico até a necessidade, quando chega à ponderação cada um responde de uma forma diferente. 
- Nenhuma dessas etapas dispensa argumentação, todas elas carecem de argumentação. E é com base nesse critério (de argumentação), que o Alexy diz: “não vamos também nos desesperar!”. É só argumentar o porquê desse direito. PEX: A honra do Roberto Carlos é mais importante porque realmente tratar de relações privadas entre ele e a mãe dele, conflitos familiares não tem interesse prático. Não tem porque tratar disso efetivamente se isso poderia ser facilmente suprimível, e se isso é assim, é preciso relevar a honra e a imagem do Roberto Carlos em detrimento do direito de liberdade profissional. Mas o argumento também pode ser completamente contrário, e eu posso conseguir convencer de que hora o Roberto Carlos é uma figura pública, o autor escreveu toda a biografia não autorizada com base em recortes, entrevistas e tudo mais. Ele não é um de nós que temos uma vida privada, ele tem sua vida publicizada na revista “Caras”, na “Contigo”, etc. Aqui prepondera a liberdade profissional, já que toda sua vida já é exposta, o autor só juntou tudo. As duas argumentações são convincentes. 
- O procedimento é racional, mas mesmo assim no final das contas nós não temos só uma resposta correta. Se seguirmos o procedimento e não chegamos a uma só solução, por que não seguir então a nossa velha intuição? A proporcionalidade então não nos leva a uma única resposta correta. 
05.03
- Modelo que causa algum tipo de incomodo, sobretudo em razão da terceira etapa da proporcionalidade que é a Proporcionalidade em sentido estrito. Até o sub-nivel da necessidade é possível tragar o modelo de Alexy, mas depois da necessidade o modelo começa a apresentar algumas falhas, e as falhas detectadas pela doutrina dizem respeito notadamente à incapacidade da última etapa da proporcionalidade nos dar resultados únicos, ou resultados seguros. 
- Se a proporcionalidade vai nos levar a um único resultado e esse único resultado é o único correto, a gente vai ver na próxima aula. Mas por enquanto, na aula de hoje, nós vamos aceitar que aquele último momento da proporcionalidade é de fato um momento que afeta todaa estrutura da proporcionalidade do modelo alexyano e que a gente precisa de uma alternativa a esse modelo. Portanto, a proporcionalidade em sentido estrito é de fato modelo (vamos partir desse pressuposto) um sub-nivel da proporcionalidade problemática e a gente precisa de opções a esse modelo. Opções essas que não faltam na doutrina constitucional, podendo ser alencadas em três, cada uma com seus adeptos e suas variações. E por que a gente precisa de uma opção? Será que a gente não pode simplesmente abrir mão deste ultimo sub-nivel já que ele não é perfeito? (resposta no final da aula). 
“Opções” à proporcionalidade:
Modelo Bodo Pieroth e B. Schlime: (texto de Pieroth e Schlime)
Ela não é bem uma opção a proporcionalidade, é uma opção ao modelo alexyano de proporcionalidade. Os autores não negam a proporcionalidade, pelo contrário, a proporcionalidade aqui é necessária. 
No modelo de Pieroth e Schlime a proporcionalidade só tem dois sub-niveis (adequação e necessidade), no modelo de Alexy ela tem três. Neste modelo então não seria preciso pesar os direitos, bastaria se excluir a proporcionalidade em sentido estreito, e resolver com a adequação e a necessidade. No texto lido, percebe-se que os autores dizem que tudo o que construímos nos dois primeiros sub-niveis, é destruído pelo subjetivismo do último sub-nivel. 
A impressão que nos dá é que os autores adotam um modelo duplo de proporcionalidade, com base na adequação e na necessidade. Mas num determinado momento há a seguinte afirmação: a necessidade é mais importante que a adequação. Ou seja, aferir se o meio é necessário, é mais importante que aferir se o meio é adequado. Por quê? Eles dizem o seguinte, se o meio é necessário, necessariamente é adequado. Vamos pegar o caso do Roberto Carlos: se proibir a publicação é necessário, é porque implicitamente eu já sei que proibindo a publicação eu consigo o que eu quero. Bom, e se o meio é desnecessário? Se o meio é desnecessário é irrelevante se ele é adequado ou não. A primeira conclusão é que se o meio é necessário, ele é adequado porque se eu to aferindo a necessidade, eu já passei pela adequação. Segunda conclusão: se o meio é desnecessário, saber se é adequado ou não, não importa; porque eu aferi a necessidade e vi que não é necessário; se no âmbito da adequação eu apliquei o teste da proporcionalidade e a minha colisão passou pelo nível da adequação, mas chegou na necessidade e foi detectada a desnecessidade dessa inferência no direito fundamental, então não importa se é adequado ou não, esse nível perde a importância. E assim, o que era um modelo de dois níveis, vira um modelo de um nível só! A proporcionalidade é igual à necessidade. Diante de uma colisão de dfs pra esses autores o que importa mesmo saber é se não há outro meio alternativo que afete menos o direito oposto que o meio solicitado pelo demandante. 
Percebam: se o meio é necessário, implicitamente eu já percebo que ele é adequado, e se quando eu afiro que o meio é desnecessário, saber se é adequado é irrelevante, então não preciso da adequação pra nada. No final das contas se resume ao exame da necessidade. Assim, diante de uma colisão eu vou me perguntar se o meio é necessário ou se tem outro que afete menos o direito oposto. 
Este é um modelo bom, e ele é adotado no Brasil pelo Gilmar Mendes. 
Este é um modelo parcialmente convincente, pois os próprios autores não negam que alguns casos não podem ser resolvidos utilizando só a necessidade, e é necessário chegar ao nível da proporcionalidade em sentido estrito. Embora eles considerem isso a exceção da exceção, esse é um modelo racional, mas que si só admite sua falha. 
Razoabilidade: (texto do Virgilio)
Pode ou não ser uma opção entre aspas. Porque há quem diga que a razoabilidade é a mesma coisa que a proporcionalidade. 
Pode ser um método ou não. Por quê? A primeira variante doutrinária diz que razoabilidade é a mesma coisa que proporcionalidade, quem defende isso no Brasil é o Luiz Roberto Barroso, ele diz que quando o STF fala em proporcionalidade, ele fala de razoabilidade e vice-versa. E que no final das contas, os dois métodos querem a mesma coisa: evitar decisões irracionais. (33). Essa primeira variante então não é uma ruptura. 
A segunda variante doutrinária discorda com Barroso e diz que proporcionalidade e razoabilidade não são fungíveis, não são dois métodos que querem dizer a mesma coisa. É mais que uma distinção terminológica e histórica. A distinção aqui é estrutural, a proporcionalidade para esses defensores tem uma estrutura própria, no caso três níveis ou um nível. E a razoabilidade não tem nenhuma estrutura. No final das contas, se Yure fosse um ministro do STF decidindo uma colisão de dfs e ele adotasse como método o da proporcionalidade, ele teria que passar pelos três sub-niveis de Alexy, ou por um, no caso do método de Pieroth. Mas se ele adotasse a razoabilidade, ele só se perguntaria uma coisa: é razoável afetar esse direito pra proteger o outro? Não existe uma estrutura na razoabilidade, só um pergunta que nos leva a uma conclusão. E se não há uma estrutura (critica) a possibilidade de um controle em juízo é mínima. Nesse modelo sim, tem uma ruptura com a proporcionalidade.
Hierarquia abstrata de direitos e leitura da Constituição “como um todo”:
Os constituintes democráticos esboçaram uma ordem hierárquica de direitos fundamentais, ou seja, embora não esteja explicita no texto constitucional há dfs que são mais importantes que outros, e é possível visualizar isso sem analisar o caso concreto. Por exemplo, intuitivamente, digo que o direito a vida é mais importante que o direito de manifestação. O que essa terceira corrente advoga é que o constituinte já fez essa pré analise de importância antes.
Essa é adotada no Brasil pelo Eros Grau, mas tem fundamento em verdade em uma teoria alemã, que é a “Teoria/tese da Interpretação Sistemática de Direito”. 
A tese é que há uma hierarquia abstrata de direito e é necessário pra aferir qual é que prevalece num caso concreto realizar uma leitura da Constituição como um todo. Assim essa corrente diz que há uma hierarquia dentro da Constituição que é expressa ou implicitamente adotada pelo constituinte, e em razão dessa hierarquia eu tenho dfs que sempre prevalecerão em face de outros direitos. P1 prevalece em face de P2, ou P2 prevalece em face de P1. Mas aqui como a hierarquia defendida é abstrata nós não adentramos no caso concreto, não tem nenhum condicionante, ou seja, um direito ‘x’ prevalece sobre outro quando? Sempre! Então quando o julgador se depara diante de uma colisão de direito entre P1 e P2, ele não vai aplicar a proporcionalidade diante desse modelo porque não precisa, porque por opção do constituinte P1 é mais importante que P2 sempre, eu não preciso analisar o caso concreto. Por exemplo, o direito a vida sempre prevalece. 
Problemas dessa vertente: 1ª) como resolver uma colisão por essa vertente quando se tratarem dos mesmos dfs? Vida versus vida? Por exemplo: o que é mais importante a vida do bebê encéfalo ou a vida da mãe que se submete a risco no parto? (primeira falha!). 2ª) nós só sabemos que a vida prevalece em face da liberdade de expressão, porque essa colisão de dfs já foi objeto prático. Porque ‘n’ casos concretos já foram resolvidos, e ‘n’ vezes o direito a vida prevaleceu. Se eu digo que esse caso já foi resolvido ‘n’ vezes, e, portanto P1 (vida) prevaleceu sobre P2 (liberdade de expressão), eu posso então dizer que a vida prevalece sobre a liberdade de expressão, mas não porque ela prevalece em si mesma (que em si mesma ela é mais importante), mas porque a experiência me mostra que a vida é superior a liberdade de expressão quando com ela colide. A critica aqui diz o seguinte: nós só chegamos a essa conclusão que parece evidente, porque outros casos já foram resolvidos e esses casos só podem ter sido resolvidos pela aplicação da proporcionalidade, e com base da resolução desses casos um direito prevaleceu ‘n’ vezes sobre o outro, e eu peguei essa hierarquiaconcreta e transpus no plano abstrato. Isso aqui não é tão estranho embora pareça, quantas vezes vocês já não ouviram dizer que o princípio da dignidade humana é o princípio supremo das democracias constitucionais do pós-guerra? O que é isso? Uma hierarquia abstrata de valor. 
07.03 (Aula do cap. 13 do livro Levando o Direito a sério, de Dworkim)
A tese de Dworkim: só há uma resposta correta para as colisões de dfs. Daí ele diz que essa tese é bastante rebatida e os argumentos são muito fortes. Comumente se diz que há mais de uma resposta correta para as colisões de dfs (antítese). O que o Dworkim vai defender, portanto que é que há só uma resposta correta dos dfs, carece pelo próprio método dialético com o qual ele trabalha, carece de uma reputação de argumentos contrários, e o que ele faz nesse artigo é refutar a antítese de que há mais de uma resposta correta.
E ele divide dois tipos de argumento que corroboram essa posição, argumento contrário a ideia dele (que existe mais de uma resposta possível): 1) a resposta correta pode até existir, mas nós nunca saberemos qual é na prática. Mas quando eu coloco uma colisão de dfs nas mãos de vocês, embora vocês saibam que essa resposta existe, nós nunca entraremos num consenso, e, portanto, o fato dela existir não me permite tirar conclusões práticas. Eu continuo assim dentro de um meio de respostas possíveis. (argumento prático) 2) quando na prática dois direitos colidem e eu não sei quem de fato tem o direito, então os direitos não existem, ou seja, diante de uma colisão de dfs como no caso do Roberto Carlos, entre o direito a honra dele, e a liberdade de manifestação do autor do livro, quando eles entram em colisão, e eu não sei quem no caso concreto tem o direito ao resultado benevolente a seu favor, então esse direito não existe. Se eu não sei quem tem o direito, então eu não posso criar uma expectativa desse direito. O certo é que em uma colisão de dfs, os dois não podem ter direito, alguém tá exercendo o direito indevidamente, como não sei quem é então o direito não existe. (esse é o argumento que ele chama de ‘argumento teórico’).
 Se na prática eu não sei de quem é o direito, eu não posso tomar uma decisão correta, logo essa decisão não existe.
Daí Dworkim diz o seguinte, ele começa a contra argumentar essa posição de seus críticos. Por exemplo: vamos lembrar do caso do Roberto Carlos, 1ª hipótese (R1): P1 (honra) prevalece em face de P2 (direito a manifestação); 2ª hipótese (R2): P2 prevalece em face de P1 tem-se essas duas respostas possíveis, o problema é saber qual delas é a correta. Dworkim diz que se a antítese tivesse certa, eu não poderia dizer que R1 é verdadeira e que R2 é falsa, porque seria admitir que R1 é a resposta correta. Também não posso dizer que R1 é falsa e R2 é verdadeira, porque seria admitir que R2 é verdadeira. Ou seja, eu não posso dizer que nenhuma das respostas são falsas, porque se eu digo que uma das duas é falsa, a outra vai ser verdadeira. 
Daí ele diz, é que o argumento da antítese (dos críticos dele) que existe outra resposta que não é nem R1, nem R2; existe uma terceira resposta possível que é que não há resposta correta! Só que quando os críticos de Dworkim chegam a essa conclusão (que não há resposta correta), ou nós admitimos os próprios críticos, portanto que essa terceira é a resposta correta, ou a própria conclusão deles é falsa. E se a conclusão deles é falsa, uma dessas outras duas (R1 ou R2) tem que ser correta. 
Só que pra terceira opção ser uma opção verdadeira, o juiz tem que não ter uma posição de vinculatividade que está prevista no texto constitucional, que ele não pode se afastar de qualquer juízo que ele tiver ao alcance. Porque o juiz tem que decidir, e essa não é uma decisão possível, ao contrário do que os críticos de Dworkim dizem. O juiz diante de uma colisão de direitos fundamentais não pode dizer “não existe resposta correta, eu não vou decidir”. Além desse argumento, Dworkim ainda diz o seguinte, quem adere a essa posição diz que existe uma terceira via possível, e essa via “não existe resposta correta”, não está dizendo que está é a resposta correta.
Daí Dworkim de uma maneira razoável por em check os argumentos da critica, mas ele não diz como alcançar a resposta correta. Ele tem uma tese, que não é a mesma que a do Alexy. A tese é a seguinte: todo direito só existe porque há um ideal e esse ideal é o ideal de correção que permeia toda a ordem jurídica. Quando o legislador cria leis, ele quer criar leis corretas, quando um juiz decide um caso concreto, ele quer decidir corretamente. Se nós entramos em conflito por conta do exercício dos nossos dfs, você vai querer ter razão, e outro alguém vai querer ter razão também. O direito só se movimenta porque há um ideal de correção, mas como o próprio nome tá dizendo, isso é uma ideia e não um fato. No final das contas, não é que exista a resposta correta, mas existe o dever do juiz de procurar a resposta correta. 
Se não existisse o ideal de correção, Dworkim e Alexy partilham dessa ideia, decidir um caso concreto não teria sentido. Percebam, quando a gente decide qualquer coisa na vida da gente, esquerda ou direita, estudar ou não estudar, eu tomo uma decisão acreditando ser a melhor decisão, eu quero que ela seja a decisão correta. Nós decidimos com o ideal de correção, embora nem sempre a gente acerte. Então esse ideal de correção é o que move o Direito.
Em que o Dworkim se distancia do Alexy? Dworkim tem uma teoria muito própria que vai nortear a tomada de decisões corretas. A tomada de decisões corretas de Dworkim depende de uma coisa que ele chama de ‘força gravitacional precedente’, toda vez que um tribunal decide sobre um caso, ele vai criando precedentes desse caso. Uma decisão correta é uma decisão que respeita uma instituição, ou seja, se nós admitirmos a força gravitacional precedente, nós estaremos tomando decisões corretas. 
A Elen Grace em uma das primeiras sessões da votação da Ficha Limpa disse “não me cobrem coerência”, porque na ocasião ela tomou um posicionamento contrário ao que tinha tomado numa sessão anterior. Nesse momento ela “rasgou” Dworkim e o Alexy querem com o ideal de correção que as decisões dos tribunais tenham coerência pra história de decisões já tomadas. 
O Dworkim em determinada parte deste capitulo ele diz o seguinte: eu não estou aqui afirmando que só existe uma resposta, isso não quer dizer que eu não deva procurar a resposta correta. 
12.03
#Funções Clássicas dos Direitos Fundamentais#
(Cap. 5 de Alexy)
Titularidade dos dfs 
Quem são os titulares dos dfs? O caput do art. 5º responde essa pergunta todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país. Não confere a aqueles estrangeiros que estão de passagem no país. A titularidade de direitos nos coloca em uma posição de exigi-los do Estado à prestação desse direito. Relação essa de exigibilidade. Se nós somos titulares de direitos, o Estado é titular de deveres, deveres esses qualificados. Essa relação é chamada de “relação vertical”, porque se estabelece entre individuo (titular de dfs) e o Estado (titular de deveres fundamentais). Chamada de relação clássica também. Se é clássica, é porque tem uma moderna, relação essa horizontal que coloca nos pólos individuo e individuo (assunto pra depois, vamos ficar na clássica, na qual exigimos do Estado!). De acordo com o caput do art. 5º, quem estabelece essa relação vertical com o Estado, são os brasileiros e estrangeiros residentes. Os estrangeiros de passagem podem exigir direitos do Estado brasileiro? A doutrina se divide em três linhas: 1) A primeira diz que a omissão quanto a esses estrangeiros não residentes no caput do art. 5º foi consciente do constituinte brasileiro, foi ele quem não quis que essas pessoas tivessem titularidade desses direitos. 2) A segunda é sempre aquela em cima do muro, a conciliatória. Diz essa parte da doutrina que essa omissão não é consciente, o constituinte esqueceu-se de falar desses estrangeiros. Porque há direitos fundamentais que osestrangeiros não residentes têm, como o direito de ir e vir, o dto a liberdade de expressão, de manifestação, etc. Mas há dfs que eles não possuem, não tem como garantir a eles e não é porque o constituinte não disse expressamente, é porque já não dá pra garantir eles, pois nem o constituinte consegue titularidade expressa, é o caso do dto a moradia, a educação, etc., são direitos que custam aos cofres públicos, então se não dá pra satisfazer aqueles que o constituinte conscientemente admitiu dfs, então não dá para aqueles que o constituinte não quis expressamente. Resumindo, a segunda vertente diz que esses estrangeiros são titulares de direitos individuais (art. 5º), mas não são titulares de direitos sociais (art. 6º). 3) A terceira linha doutrinária que é a mais ousada, mas também a mais aceita, mais generosa, diz o seguinte: embora o constituinte brasileiro não tenha admitido a titularidade de dfs aos estrangeiros não residentes, esse grupo também são titulares de dfs, isso porque as cartas constitucionais de direitos humanos confere a todos em razão do principio da universalidade direitos fundamentais. Assim, todos nós somos titulares de dfs porque as cartas internacionais, que o Brasil incorpora, dizem que os dfs são direitos humanos, e assim são direitos de todos, não interessa o que o constituinte grafou no texto constitucional. (MAIS ACEITA).
Teoria dos status (Jellinek)
Criada em 1949, mas que é reproduzida ainda hoje e tem uma grande aceitação na doutrina constitucional na teoria dos dfs. A relação vertical entre individuo e Estado, coloca o individuo em posições em face do Estado, e essas posições, Jellinek, chamou de status. O que são status, portanto? Status é o estado/condição que o individuo se encontra em face do Estado em razão da previsão normativa de um direito fundamental. Segundo a teoria de status de Jellinek, a titularidade dos dfs coloca o individuo em quatro posições distintas em face do Estado. Só quatro! Os mais de 40 dispositivos normativos do art. 5º, 6º, 7º e outros da Constituição brasileira podem ser resumidos em quatro posições diferentes:
estado passivo o individuo é passivo. O Estado ordena ou proíbe algo em razão da previsão normativa do direito fundamental, e o individuo é obrigado a obedecer. O Estado ordena/proíbe algo porque um dto fundamental é previsto no texto constitucional pra que esse direito seja preservado. E o individuo é obrigado a obedecer também por conta desse direito fundamental. Onde estão às ordens proibitivas no nosso ordenamento jco? A maioria no Código Penal. Como exemplo o Dto Penal pune quem pratica homicídio porque atenta o direito a vida, pelo direito a integridade física, o dto penal pune a lesão corporal, etc. Porque também a previsão a saúde no artigo 6º, CF pune aquele que causa epidemia. Percebam: há um direito fundamental, e em razão desse direito há uma norma proibitiva. 
estado negativo o Estado aqui é obrigado a não atuar/agir, e ele não atua para que o individuo possa agir. Vamos pensar em relação ao direito a manifestação, para que esse direito seja manifestado é necessário que o Estado não proíba. Essa esfera é chamada de Esfera de Liberdade Juridicamente Protegida (expressão de Alexy), que quer dizer que o constituinte prevê um espaço de atuação para o individuo em decorrência da titularidade de um direito fundamental. 
estado positivo determinados dfs fazem com que o individuo estabeleça uma relação com o Estado na qual o individuo tem possibilidade de exigir algo do Estado, e o Estado tem o dever de satisfazer. Exemplos: saúde, educação, lazer, etc. Temos o direito à saúde e temos o direito de exigir do Estado internação no SUS, remédios, etc. 
estado ativo aqui o individuo atua, e esse fazer algo do individuo faz com que o Estado se modifique. Direitos políticos previstos no art. 14, direito de voto. 
- A ideia de Jellinek era que cada direito fundamental se encontra em apenas um status. E é exatamente esse ponto que é atacado atualmente. O direito a saúde, por exemplo, foi exemplo para dois status, e é esse o ponto falho da teoria.
Moderna dogmática
Diz que os dfs são dotados de multifuncionalidade. O que significa isso? A previsão normativa de dfs coloca os indivíduos simultaneamente em mais de um status. Então Jellinek falou parcialmente errado. O Alexy em seu cap. 5 fala em “direito fundamental como um todo”, pois um direito fundamental pode ser um conjunto de estados, pra Alexy o direito visto em sua totalidade é um complexo de posições juridicamente protegidas. O Alexy adota a teoria de Jellinek com ressalvas. Em razão do art. 6º, CF, uma norma proibitiva lá no código penal proíbe nós titulares de dfs de causar epidemia. O que está protegendo? O direito a saúde. Em razão ao direito a saúde nós podemos exigir internações no SUS (faceta positiva do dto à saúde). Depois que o Estado garante esse direito, ele não pode voltar atrás, e aí ele não pode mais agir, não retirar, por exemplo, um remédio pra diabete tem que ser dado pelo Estado de graça, depois o Estado deixa de agir, para que o individuo atue. Chamada de Tese da não reversibilidade do direito, ele não pode “não fornecer”. 
Dogmática unitária dos dfs
Todos os dfs não são se não dfs. Esqueçam todas as classificações que vocês já viram, nós só temos dfs. Por quê? Porque todos os direitos independente de onde eles estejam previstos na Constituição, eles têm a mesma estrutura, eles se colocam em mais de um status. Por isso se fala em dogmática única, todos eles são idênticos. 
Método de positivação conforme a faceta preponderante dos dfs
 Como é que o constituinte escolheu uns direitos pra colocar no grupo de direitos individuais e chamou-os eles de individuais, e escolheu colocar outro grupo de direitos sociais, e os chamou assim? O direito a liberdade de manifestação artística preponderantemente demanda que o Estado não atue ou satisfaça? Não atue. Todos os direitos do art. 5º, direitos individuais, são preponderantemente direitos de faceta negativa. Direito a moradia/alimentação preponderantemente demanda do Estado que não atue ou satisfaça? Satisfaça! Todos os direitos comumente chamado de sociais são então direitos de faceta positiva. Isso é uma decorrência da releitura da teoria dos status, no Brasil essa reversão é adotada por diversos autores com Barroso, Gilmar Mendes, etc.