Unidade 2 (I) As raízes filosóficas do pensamento de Hans Kelsen e suas consequências para o Direito (1)

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15R. do Instituto de Hermenêutica Jur. – RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 20, p. 15-28, jul./dez. 2016
As raízes filosóficas do pensamento de 
Hans Kelsen e suas consequências para 
o Direito
Lenio Luiz Streck
Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Lisboa. Professor dos Programas de Pós-
Graduação da Unisinos (RS) e da Universidade Estácio de Sá – UNESA (RJ). Ex-Procurador de 
Justiça (TJRS). Advogado. Currículo lattes: <http://lattes.cnpq.br/0806893389732831>. 
E-mail: <lenios@globomail.com>.
Rafael Giorgio Dalla Barba
Mestrando em Direito pelo Programa de Pós-Graduação da Unisinos (RS). Bacharel em Direito 
pela Unisinos (RS). Advogado. Currículo lattes: <http://lattes.cnpq.br/9779512044955360>. 
E-mail: <rafaelgdb1@gmail.com>.
Clarissa Tassinari
Doutoranda e Mestra em Direito pelo PPG Direito da Unisinos (RS). Advogada. Currículo 
lattes: <http://lattes.cnpq.br/5065376917812503>. E-mail: <claunisinos@gmail.com>.
Resumo: o propósito deste trabalho é abordar os principais traços da corrente do neopositivismo lógico 
que influenciaram a elaboração da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, mais especificamente no que 
concerne ao problema da interpretação do Direito, e demonstrar seus impactos. Em uma perspectiva de 
análise do pensamento juspositivista, este texto demonstra as origens da questão da interpretação dos 
textos jurídicos no interior do ordenamento jurídico como é arquitetado por Kelsen. O método de abordagem 
apoia-se numa perspectiva hermenêutico-fenomenológica, entendida como uma reconstrução do fenômeno 
para que possam ser desvelados elementos outrora não problematizados. Ainda que de forma parcial, 
os resultados conquistados indicam que as influências do neopositivismo lógico foram determinantes 
no projeto de Kelsen de elaboração da sua ciência jurídica, plano que se limita a produzir proposições 
jurídicas, permanecendo com a característica da discricionariedade interpretativa no seu modelo teórico.
Palavras-chave: Discricionariedade judicial. Hans Kelsen. Positivismo lógico. 
Sumário: 1 Introdução – 2 A proposta do neopositivismo lógico para a Filosofia – 3 A interpretação do 
Direito na Teoria Pura do Direito – 4 Alguns impactos do positivismo kelseneano na teoria do Direito – 
5 Considerações finais: a Crítica Hermenêutica do Direito e sua ruptura com o positivismo – Referências
1 Introdução
Hans Kelsen (1881-1973) foi, muito provavelmente, o jurista mais influente 
de toda a teoria do Direito do século XX, sendo seu pensamento motivo de intensos 
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debates e discussões ainda nos dias hodiernos. Sua importância não fica adstrita 
meramente ao âmbito de suas inovações jurídicas, mas também se deve às influências 
filosóficas que o possibilitaram construir todo o seu arcabouço teórico.
Na procura do desvelamento dos principais pressupostos que serviram de 
alicerce para Kelsen formular o seu edifício teórico, este trabalho pretende abordar 
brevemente as posições filosóficas que o influenciaram no trabalho de elaboração de 
sua obra mestra, a Teoria Pura do Direito (Reine Rechtlehre), publicada pela primeira 
vez em 1934, com uma segunda edição em 1960 que altera certas posições em 
relação à anterior.
Luis Alberto Warat aponta em Kelsen duas grandes influências filosóficas 
que determinaram a elaboração do seu pensamento: o neokantismo da Escola de 
Marburgo e o neopositivismo lógico do Círculo de Viena. Para o professor argentino 
(WARAT, 1995, p. 140),
Kelsen sofre influência de uma dupla fonte de inspiração em suas ideias 
metodológicas vertebrais: Kant e o positivismo lógico, respectivamente 
redefinidos pelo neokantismo e o positivismo lógico. A fusão de algumas 
ideias do kantismo com outras do positivismo determinou um processo 
dialético entre ambas as posturas, cuja síntese é a teoria pura do Direito.
Na perspectiva de delimitação de análise que se exige para essa exposição, 
o tema que será abordado limita-se às influências da segunda ideia metodológica 
delineada por Warat: o neopositivismo lógico. Também denominado de empirismo 
lógico, esse movimento neopositivista desenvolvido pelo Círculo de Viena (Der 
Wiener Kreis) foi uma escola do pensamento contemporâneo formada por um grupo 
de intelectuais advindos não apenas das ciências humanas que se propuseram a 
estudar questões sobre ciência, lógica e linguagem com o objetivo comum de destruir 
os ideais metafísicos do conhecimento científico.
Dentre os integrantes que fizeram parte das discussões do Círculo de Viena 
destacam-se Otto Neurath, Rudolf Haller, Mortiz Schlick e Rudolf Carnap. Contudo, a 
grande bíblia dos neopositivistas foi a obra inaugural do filósofo Ludwig Wittgenstein 
(1889-1953), o Tractatus Logico-Philosophicus (1921). Neste livro contado em 
pequenos trechos sob forma de aforismas e composto por sete teses centrais, 
Wittgenstein defende ousadamente que praticamente todos os problemas filosóficos 
podem ser solucionados pela elucidação lógica da linguagem (WITTGENSTEIN, 2010).
Foi exatamente a partir dessa perspectiva que foram elaboradas as grandes 
teses neopositivistas no início do século XX. Entre elas, um dos teóricos que levou 
às últimas consequências essa reviravolta linguística da filosofia foi Rudolf Carnap 
(1881-1970), filósofo alemão que, em vez de se limitar à elaboração da lógica e da 
busca pelos fundamentos da matemática, perseguiu severamente a viabilidade de 
fazer frutificar uma linguagem rigorosa para a filosofia e para as ciências.
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AS RAÍZES FILOSÓFICAS DO PENSAMENTO DE HANS KELSEN E SUAS CONSEQUÊNCIAS PARA O DIREITO
É nesse contexto filosófico de depuração conceitual filosófica que Kelsen pôde 
montar sua teoria pura. Mais especificamente, as influências do neopositivismo lógico 
tornam-se evidentes no capítulo oitavo da Teoria Pura do Direito, segmento da obra 
em que o autor vai desenvolver a interpretação do direito em dois níveis distintos. 
Da mesma forma que Carnap vai propor uma depuração lógica da linguagem, Kelsen 
não fugirá desse modelo linguístico rígido quando estabelece sua ciência do Direito.
2 A proposta do neopositivismo lógico para a Filosofia
A concepção que Rudolf Carnap propôs para a filosofia gestou-se no contexto de 
toda discussão do neopositivismo lógico, sobretudo nas análises sobre a linguagem. 
Para os neopositivistas lógicos, apenas dois tipos de sentenças são capazes de se 
submeter aos critérios do pensamento rigoroso e científico: os enunciados que exprimem 
os fatos percebidos intuitivamente e comprováveis empiricamente; e os enunciados 
que proferem as regras do pensamento lógico. Todas as demais sentenças que não 
se adequem a esses dois grandes grupos reportam-se ao campo do empiricamente 
inconstatável e, portanto, ao cientificamente incontrolável, onde se encontram os 
sentimentos, crenças, poesias, fantasias ou teologia (OLIVEIRA, 2006, p. 71 e segs.).
Os neopositivistas lógicos se contrapuseram duramente a toda tradição 
metafísica sob a alegação de que era marcada por grandes equívocos verificados 
mediante apurada análise lógica da linguagem. Para eles, a lógica e matemática 
produziriam juízos puramente formais, sendo que somente as ciências empíricas 
poderiam fornecer conhecimentos de conteúdo, uma vez que a mera reflexão pura sem 
comprovações pelos dados sensíveis foge a qualquer possibilidade de comprovação 
científica, produzindo juízos éticos, estéticos, metafísicos, etc.
Assim, o critério de verificação dos enunciados para neopositivistas lógicos é 
reduzido à comprovação empírica, admitindo-sesomente sentenças com conteúdo 
passível de ser verdadeiro ou falso. Em outras palavras, somente têm sentido as 
proposições que podem ser univocamente reduzidas a fatos da percepção sensível, 
não havendo qualquer possibilidade de construir ciência sob pressupostos não 
empíricos (OLIVEIRA, 2006, p. 85 e segs.).
Reduzido o conhecimento passível de verificação somente ao plano empírico, o 
que sobraria para a filosofia? Em um artigo chamado “Pseudoproblemas da Filosofia” 
(“Scheinprobleme in der Philosophie”, 1928), Carnap defende que compete à filosofia 
somente se dedicar à instância na qual são expressos os fatos do mundo produzidos 
pelas demais ciências: a linguagem. A proposta neopositivista é clara: não existe uma 
esfera do real que não possa ser atingida pelas ciências particulares, ou seja, não 
há um conhecimento filosófico específico da realidade, mas apenas conhecimento 
demonstrado pelas ciências naturais ou empíricas (CARNAP, 1980, p. 143-166).
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Assim, na medida em que essas ciências exprimem suas descobertas em 
sentenças, a tarefa única e principal da filosofia é considerar a linguagem científica 
do ponto de vista de sua consistência lógica, esclarecendo conceitos e verificando 
rigorosamente se tais enunciados detêm correspondência empírica ou se são mero 
produto de crenças e ilusões. A filosofia deixa de ser especulativa para ser, antes de 
qualquer coisa, análise lógica da linguagem científica (CARNAP, 1980, p. 143 e segs.).
Nesse sentido, a proposta neopositivista exige uma linguagem reduzida ao 
universo lógico ou empírico, e, dessa forma, o próprio âmbito de labor filosófico passa 
a estar em um terreno altamente restrito. Sendo assim, não é possível fundamentar, 
como queria Kant, juízos sintéticos a priori em Filosofia. Daí as consequências para a 
delimitação do conhecimento humano (STEGMÜLLER, 1977, p. 276):
Na medida em que proposições filosóficas são submetidas a rigorosos 
critérios de verificação, pretende-se possibilitar uma discussão estrita de 
questões filosóficas. Nos casos em que se revele impossível estabele-
cer tais critérios, as questões correspondentes devem ser simplesmente 
eliminadas da classe dos problemas filosóficos dotados de significação. 
Perguntas que não admitem respostas intersubjetivamente testáveis são 
pseudoproblemas filosóficos.
Desse modo, assim como é possível controlar as sentenças matemáticas por 
meio de processos lógicos, e as sentenças das ciências empíricas pelas observações 
e experiências sensíveis, os enunciados filosóficos devem também ser controlados, 
se pretendem atingir alguma validade, de modo que forneçam critérios rigorosos 
de verificação linguística a ponto de não serem possíveis juízos especulativos ou 
fantasiosos. Em suma, as sentenças aceitáveis são ou juízos analíticos ou sintéticos 
a posteriori, isto é, se as sentenças ultrapassam esses conjuntos, são destituídas 
de qualquer significação (STEGMÜLLER, 1977, p. 280).
3 A interpretação do Direito na Teoria Pura do Direito
O modo como a questão da interpretação do Direito é desenvolvida no 
pensamento de Hans Kelsen é um dos temas mais controversos da sua obra principal, 
a Teoria Pura do Direito (Reine Rechtlehre). Já no início do texto, Kelsen adianta ao 
leitor que o objeto central de sua obra – a norma jurídica – funciona como elemento 
que determina o sentido objetivo dos atos e condutas humanas, atribuindo-lhes 
significação jurídica. Portanto, é a norma jurídica que confere significado jurídico ao 
fato ou à conduta humana percebida intuitivamente, produzindo, assim, um conteúdo 
jurídico ou antijurídico (KELSEN, 2009, p. 4).
Entretanto, da maneira como será explorada a ciência jurídica em Kelsen, 
aparece ao lado do conceito de norma jurídica o conceito de proposição jurídica: as 
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normas jurídicas enunciam mandamentos, imperativos, permissões ou atribuições de 
competência para determinada ação prescritivamente, ao passo que as proposições 
jurídicas apresentam juízos descritivos que enunciam que sob determinadas condutas 
ou eventos previstos por certas condições estabelecidas pelo ordenamento jurídico 
deverão incidir consequências determinadas.
Dito de outro modo, as normas, como enunciados prescritivos, são produto 
da aplicação dos órgãos jurídicos (juízes e tribunais que aplicam a norma no 
caso concreto, e o Poder Legislativo que cria atos normativos) em decorrência da 
existência de outras normas que assim os autoriza. As proposições jurídicas, por 
sua vez, limitam-se a apresentar enunciados descritivos sobre as relações que se 
estabelecem a partir das normas jurídicas, consistindo nessa a tarefa da ciência 
jurídica. Essa diferença é o que permitirá estabelecer o corte epistemológico realizado 
por Kelsen entre a interpretação realizada pelos órgãos jurídicos e a interpretação 
realizada pela ciência jurídica (KELSEN, 2009, p. 388):
Existem duas espécies de interpretação que devem ser distinguidas cla-
ramente uma da outra: a interpretação do Direito pelo órgão que o aplica, 
e a interpretação do Direito que não é realizada por um órgão jurídico, 
mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela ciência jurídica.
Essa separação epistemológica estabelecida por Kelsen é o ponto central 
para determinar o modo como, no capítulo crepuscular de sua Teoria Pura, será 
apresentado o problema da interpretação judicial e que o diferenciará drasticamente 
do positivismo legalista. Como já havia demonstrado Luis Alberto Warat, esse aspecto 
de Kelsen deve-se a sua grande influência proveniente dos estudos analíticos dos 
neopositivistas lógicos do Círculo de Viena, como Rudolf Carnap e Moritz Schlick, cujo 
objetivo principal traduzia-se em reduzir o labor filosófico somente às proposições 
passíveis de conhecimento empírico. Segundo Warat, no contexto jurídico “o 
desprezo kelseniano da metafísica pode ser atribuído a mesma escola vienense, ao 
chamado Círculo de Viena, liderado por Carnap, que projeta o empirismo moderno 
ou o positivismo lógico, que postula para uso investigações em caráter científico 
rigoroso” (WARAT, 1995, p. 140).
Assim como os neopositivistas lógicos, devido ao seu pessimismo em relação 
aos enunciados que não poderiam ser considerados verdadeiros ou falsos desde 
um ponto de vista empírico, Kelsen conclui que uma ciência jurídica só pode ser 
possível se ela for trabalhada em nível distinto daquele em que são possíveis 
enunciados prescritivos. E é dessa forma que na obra de Kelsen aparecem dois 
âmbitos completamente distintos: a interpretação realizada pela ciência jurídica e a 
interpretação realizada pelos órgãos jurídicos.
A interpretação da ciência jurídica está encarregada simplesmente da 
determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas e, diferentemente daquela 
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feita pelos órgãos jurídicos, não pode criar direito ou colmatar lacunas normativas. A 
interpretação jurídica fica limitada à tarefa de estabelecer as possíveis significações 
de uma norma, não podendo tomar qualquer decisão entre qual delas deverá ser 
aplicada (KELSEN, 2009, p. 395-396):
A interpretação jurídico-científica não pode fazer outra coisa senão esta-
belecer as possíveis significações de uma norma jurídica. Como conhe-
cimento do seu objeto, ela não pode tomar qualquer decisão entre as 
possibilidadespor si mesmas reveladas, mas tem de deixar tal decisão ao 
órgão que, segundo a ordem jurídica, é competente para aplicar o Direito.
Em contrapartida, na interpretação realizada pelos órgãos jurídicos aplicadores 
do Direito, aquela interpretação cognoscitiva feita pela ciência jurídica (obtida por 
um ato de conhecimento) é combinada com um ato de vontade que deixa o órgão 
aplicador livre para escolher qual entre as possibilidades reveladas pela interpretação 
cognoscitiva deverá ser realizada. Em Kelsen, “através deste ato de vontade se 
distingue a interpretação jurídica feita pelo órgão aplicador do Direito de toda e 
qualquer outra interpretação, especialmente da interpretação levada a cabo pela 
ciência jurídica” (KELSEN, 2009, p. 394).
Ou seja, na interpretação realizada pelo órgão jurídico (juiz, tribunal, órgão 
administrativo, etc.), estamos diante de um ato de vontade que, pelo fato de não 
ser passível de cognição por um ato de conhecimento realizado pela ciência jurídica, 
autoriza a entrada da discricionariedade judicial, exercendo a função de política 
jurídica. Como refere Leonel Severo Rocha, “uma coisa é o Direito, outra bem 
distinta é a ciência do Direito. O Direito é a linguagem-objeto, a ciência do Direito a 
metalinguagem: dois planos distintos e incomunicáveis” (ROCHA, 2005, p. 72).
Dito de outro modo: no nível da interpretação da ciência jurídica são esclarecidas 
as possíveis significações daquilo que as autoridades produzem como normas 
(metalinguagem), mas não se pode determinar, sob pena de se escorregar para o nível 
da política jurídica (linguagem objeto), qual o conteúdo que deve ser aplicado nas práticas 
judiciárias. Os juízos produzidos no âmbito da ciência jurídica ficam restritos à verificação 
de validade das normas e suas possíveis indeterminações semânticas, ao passo que 
os juízos produzidos pela política jurídica (onde se movimentam os órgãos jurídicos que 
produzem e aplicam a norma ao caso concreto) ficam responsáveis por escolher qual 
a interpretação daquela norma jurídica que deve ser aplicada, podendo, inclusive, até 
mesmo julgar fora da moldura semântica da norma (KELSEN, 2009, p. 394):
A propósito importa notar que, pela via da interpretação autêntica, quer 
dizer, da interpretação de uma norma pelo órgão jurídico que a tem de 
aplicar, não somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela 
interpretação cognoscitiva da mesma norma, como também se pode pro-
duzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a 
norma a aplicar representa.
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É exatamente por essa razão que, no pensamento de Kelsen, uma vez obedecido 
o procedimento formal de elaboração de normas jurídicas, qualquer conteúdo pode 
ser direito. Como herdeiro do neopositivismo lógico do Círculo de Viena (não por acaso 
também chamado de empirismo lógico), Kelsen jamais poderia admitir que a vontade 
pudesse ser objeto de conhecimento válido pela razão, daí que toda a dimensão 
da chamada filosofia prática (área em que se encontram os juízos morais, éticos, 
estéticos, políticos, etc.) fica excluída de suas preocupações científicas, relegando-a 
ao nível da política jurídica, e, assim, abrindo espaço para discricionariedade judicial.
4 Alguns impactos do positivismo kelseneano na teoria do Direito
Há diversos modos de abordar os impactos da Teoria Pura do Direito como 
resultado de uma ampla adoção dessa proposta teórica para compreender o 
fenômeno jurídico. Seguindo o fio condutor do artigo, optou-se por tratar daqueles 
que repercutem Kelsen ter sido diretamente do fato de influenciado pelo Círculo de 
Viena. Portanto, isso implica demonstrar quais as consequências dessa redução do 
papel da filosofia à análise lógica da linguagem, na medida em que é justamente 
esse elemento que inspira a construção kelseniana dos dois níveis – o da ciência do 
Direito e o da Política Jurídica.
Embora nem sempre Kelsen tenha sido lido observando-se a existência desses 
dois níveis (tanto é que, por muito tempo, acreditou-se que “aplicar a letra lei” fosse 
uma expressão relacionada a esse autor), essa questão fomentou o desenvolvimento 
de uma separação rígida entre teoria e prática, entre ser e dever-ser. A partir de um 
aumento cada vez mais expressivo do abismo entre esses dois âmbitos, o Direito, 
numa espécie de busca de “autonomização científica” acabou reduzindo o seu papel 
à tarefa da construção de uma linguagem meramente descritiva das proposições 
jurídicas, sem se preocupar justamente com o seu elemento normativo e decisório 
(STRECK, 2010, p. 158-173).
Em outros termos, enquanto as diversas correntes juspositivistas anteriores 
a Kelsen preocuparam-se com a aplicação dos enunciados jurídicos sob casos 
específicos, o positivismo normativista do jusfilósofo de Viena deu um salto para 
um “lidar com a teoria sobre o direito”. Isto é, Kelsen não fez uma teoria de um 
“Direito puro”, mas, ao contrário, uma teoria pura do Direito. Como já dito, como uma 
metalinguagem sobre a linguagem objeto. Por isso, seu positivismo só podia produzir 
proposições descritivas sobre as normas jurídicas.
Na verdade, ao longo dos séculos, a questão do conhecimento humano colocou 
em choque o desenvolvimento das ciências com a Filosofia. Após o reconhecimento 
da inicial ligação, isto é, da ideia de ciência positiva como desmembramento da 
Filosofia, surge um movimento de certas ciências tornarem-se autônomas e 
independentes. Assim, a compreensão do homem, a partir da proclamação de uma 
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independência (científica), passava a ser derivada de pontos de partida absolutos, 
evidências definitivas e deduções abstratas, que colocavam de lado a experiência 
concreta, criando uma racionalidade dogmatizada (STEIN, 1972, p. 134).
Em geral, a produção do pensamento crítico no Direito ficou simplesmente 
vinculada à confrontação de posições teóricas. Essa simples contraposição de 
argumentos jurídicos é produzida como mera discussão, isto é, sem que se busquem 
os fundamentos conteudísticos (ou materiais) de cada uma das posturas sob análise. 
Por esse motivo, a aproximação entre Direito e Filosofia permite “[...] olhar mais no 
fundo da questão e descobrir qual é o standard de racionalidade que está por trás da 
argumentação e das premissas” (STEIN, 1972, p. 134).
Desse modo, a noção de uma resistência do Direito à Filosofia deve ser entendida 
no contexto da ideia de autossuficiência dos enunciados jurídicos em relação ao 
universo hermenêutico. Isso significa que, a partir de uma concepção enclausurada 
do conhecimento jurídico, o Direito se constitui fechado nele mesmo. Quais as 
consequências deste isolamento jurídico da perspectiva filosófica? A existência de 
uma postura jurídica enclausurada em seus próprios dogmas.
É por esse motivo que a relação entre Filosofia e Direito, com o passar dos 
tempos, em oposição à produção de um dualismo rígido entre as esferas do ser e 
do dever ser, ganhou foros de cidadania. A Teoria do Direito se diferencia daquilo 
que tradicionalmente foi chamado de Ciência do Direito, porque essa perspectiva 
se limita simplesmente a nos dizer o que está e o que não está de acordo com o 
direito positivo ou com as posições assentadas pelos tribunais, tendo em vista que o 
elemento decisório é deixado, como vimos, a uma importância secundária.
Por outro lado, a preocupação que hoje se tem quer responder a uma pergunta 
mais curtae, ao mesmo tempo, mais radical: qual é o tipo de racionalidade que sustenta 
o Direito? Nesse sentido, é possível afirmar que a pergunta pelo conceito de Direito e 
sua relação com as demais áreas do conhecimento se relaciona umbilicalmente com 
a problematização acerca de seus fundamentos. Isso quer dizer que o Direito não 
passa meramente a receber novos contornos filosóficos ou ser corrigido pela Filosofia, 
mas, antes, por meio dessa aproximação, passa a se dar conta das suas próprias 
limitações. É por isso que, como diz Ernildo Stein (STEIN, 2004, p. 154), “Estamos 
postos diante da alternativa: ou encontramos um modo de pensar a relação entre 
Filosofia e Direito em uma nova dimensão, ou permanecemos na corrida interminável 
de um Direito que se especializa para esconder o impasse de seu vazio”.
Ao mesmo tempo em que as análises do neopositivismo lógico permitiram Kelsen 
superar o velho positivismo exegético para desenvolver um ordenamento jurídico 
estruturado e atento à questão da separação entre os planos do ser e dever-ser, 
também deixaram sérios problemas interpretativos para o Direito. Ainda que possa 
parecer paradoxal, a importância ínfima que Kelsen parece ter dado à questão da 
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AS RAÍZES FILOSÓFICAS DO PENSAMENTO DE HANS KELSEN E SUAS CONSEQUÊNCIAS PARA O DIREITO
interpretação do Direito no capítulo derradeiro da Teoria Pura foi justamente o aspecto 
que mais influenciou e deixou marcas para o Direito: a discricionariedade judicial.
5 Considerações finais: a Crítica Hermenêutica do Direito e 
sua ruptura com o positivismo
Nos dias atuais, essa temática ganha significativa relevância na medida em 
que o universo jurídico contemporâneo passa a ser moldado sob os auspícios de um 
Estado Democrático formado a partir de uma Constituição normativa que impõe a 
necessidade de fundamentação de todas as decisões judiciais. Isto é, com o advento 
das diversas Constituições durante o decorrer do século XX no ambiente jurídico-
político, a questão da fundamentação das decisões judiciais passa a se colocar como 
problema central no debate contemporâneo, trazendo com ela a necessidade de se 
imprimir mecanismos de controle e estabilidade decisórios.
A partir desse novo referencial constitucional, a discricionariedade judicial 
que se encontrava presente na obra de Kelsen passa a se encontrar na contramão 
da construção de uma teoria do Direito preocupada com esse (novo) paradigma 
democrático. E isso porque essa característica permite que a pessoa do juiz, no 
exercício da prestação jurisdicional, fundamente suas decisões por meio de 
elementos extrajurídicos, tornando o Direito atividade consideravelmente imprevisível 
e permitindo escolhas arbitrárias.
É nesse contexto de incompatibilidade entre o paradigma democrático e a 
questão da discricionariedade judicial kelseniana que se direcionam nossas críticas. 
A partir da Crítica Hermenêutica do Direito, desenvolve-se a noção de que o Direito 
construído sob as bases de um paradigma constitucional deve ser compreendido em 
um cenário que busca promover o seu fortalecimento frente aos distúrbios políticos, 
sociais e morais.
O novo modelo constitucional, nos moldes construídos no interior daquilo que 
denominamos Constitucionalismo Contemporâneo, representa a manifestação de um 
estágio de autonomia do Direito que não permite decisões judiciais fundamentadas 
em argumentos pessoais, político-ideológicos, econômicos, ou de caráter exógeno 
aos padrões estabelecidos constitucionalmente.
Essa autonomização dá-se no contexto histórico do século XX, tendo atin-
gido o seu auge com a elaboração das Constituições sociais, compromis-
sórias e dirigentes do segundo pós-guerra. Trata-se de uma autonomia 
entendida como ordem de validade, representada pela força normativa 
de um direito produzido democraticamente e que institucionaliza (ess)as 
outras dimensões com ele intercambiáveis Em outras palavras, sustenta-
do no paradigma do Estado Democrático Constitucional (compromissório 
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e dirigente), o direito, para não ser solapado pela economia, pela política 
e pela moral (para ficar nessas três dimensões), adquire uma autonomia 
que, antes de tudo, funciona como uma blindagem contra as próprias 
dimensões que o engendra(ra)m. (STRECK, 2010, p. 163)
Nesse sentido, a herança deixada pela despreocupação de Kelsen, à época, 
com a problemática da decisão judicial, deixou marcas profundas a respeito da 
construção da teoria do Direito e nas próprias práticas judiciárias contemporâneas. 
Ainda que Kelsen não tenha vivido e presenciado essa nova formulação jurídica a 
partir do paradigma constitucional, a característica dicotômica entre os níveis da 
ciência e da política jurídica permaneceu intacta, conservando a discricionariedade 
judicial na atividade judicial até a atualidade.
Seguindo a proposta do neopositivismo lógico quanto à dura dicotomia entre 
a esfera dos fatos em relação ao âmbito dos valores, a alternativa encontrada pelo 
mestre de Viena para a elaboração de uma teoria jurídica desagregada de outros 
campos teóricos como a moral e a ética foi a de separar a tarefa do cientista do 
Direito da atividade prático-judiciária dos juízes e tribunais. Por essa razão é que em 
Kelsen a ciência do Direito não pode produzir enunciados normativos, mas apenas 
proposições descritivas por meio de um ato de conhecimento a respeito dos textos 
jurídicos, delimitando-se, assim, à esfera factual.
Em contrapartida, os enunciados normativos que prescrevem as condutas 
humanas – que para Carnap, por exemplo, constituíam-se de pseudoproblemas 
filosóficos e não deveriam fazer parte do discurso científico – em Kelsen são tratados 
no plano das práticas judiciárias por meio de um ato de vontade, em que o encarregado 
da aplicação do Direito (magistrado ou detentor de um cargo decisório competente 
na esfera administrativa) detém um poder interpretativo irrestrito, uma vez que a 
própria moldura semântica da legislação pode ser desrespeitada pelo intérprete-
aplicador. Assim, a tradição discricionária kelseniana pode ser verificada, como 
exemplo ilustrativo dessa questão, nos acórdãos dos Agravos de Instrumento nºs 
252.347 (BRASIL, 1999) e 218.668 (BRASIL, 1998) do Supremo Tribunal Federal, 
em que o Ministro Marco Aurélio Mello refere que “[...] Toda e qualquer interpretação 
consubstancia ato de vontade, devendo o intérprete considerar o objetivo da norma” e 
que “[...] a respeito da interpretação dada a textos de lei, observe-se que tal atividade 
revela sempre um ato de vontade, possuindo uma carga construtiva muito grande”.
Desse modo, tendo em vista a marca discricionária da decisão judicial na teoria 
de Hans Kelsen, é possível identificar que o pensamento juspositivista não pode ser 
vinculado unicamente como um segmento teórico que restringe o âmbito interpretativo 
do julgador. Pelo contrário: o positivismo de Kelsen tem como aspecto fundamental 
justamente a possibilidade de maleabilidade decisória do intérprete, uma vez que o 
aplicador produz normas jurídicas segundo um ato de vontade.
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AS RAÍZES FILOSÓFICAS DO PENSAMENTO DE HANS KELSEN E SUAS CONSEQUÊNCIAS PARA O DIREITO
No que concerne à questão da interpretação e aplicação do Direito, o pensa-
mento juspositivista pode ser identificado, no mínimo, abarcando duas posiçõesdiametralmente distintas, uma vez que o positivismo jurídico desenvolvido no 
transcorrer do século XIX apresentava características marcantes de rigidez e restrição 
interpretativa, sendo denominado por Castanheira Neves de positivismo legalista. A 
esse respeito, tem-se como inadequada a ideia reducionista de que a interpretação 
do Direito para o positivismo jurídico seria uma atividade meramente literal e limitada 
da lei, pois mesmo que esta concepção esteja presente na sua versão desenvolvida 
no séc. XIX, a partir das influências neopositivistas de Kelsen verifica-se o notório 
reconhecimento do elemento subjetivo na interpretação do Direito (CASTANHEIRA 
NEVES, 1995, p. 109).
A partir do que foi abordado, pode-se concluir pela grande influência que o 
neopositivismo lógico teve na elaboração da proposta kelseneana. Para além 
disso, foi possível observar seus impactos para a Teoria do Direito contemporânea, 
especialmente considerando a ampla aceitação de Kelsen, cuja teoria influenciou 
maciçamente a formação do pensamento jurídico do último século.
Kelsen, com seu pensamento influenciado pelo movimento filosófico que ficou 
conhecido como Círculo de Viena, a partir de seu esforço na construção de uma 
ciência do Direito, provocou o florescimento de uma preocupação restrita a um 
aspecto de coerência lógica do sistema jurídico. É por isso que se pode dizer que um 
dos impactos de sua proposta teórica foi a criação de um abismo entre ser e dever-
ser, na medida em que a decisão judicial em seu âmbito prático e concreto foi deixada 
a um nível secundário na hierarquia de preocupações kelseneanas (considerando o 
desenvolvimento do capítulo oitavo de sua obra mestra).
Ao trazer uma análise que demonstra as raízes filosóficas da construção da 
Teoria Pura do Direito, o que se pretende deixar evidente, por um lado, é como o 
modo de conceber o papel da filosofia é determinante na elaboração de uma teoria 
de fundamento para o Direito (e o positivismo normativista de Kelsen é um exemplo 
disso). Por outro, com esse tipo de abordagem também resta claro o quão importante é 
perceber as influências de paradigmas filosóficos para compreender adequadamente 
o posicionamento de determinado autor, para não corrermos o risco de entender, no 
caso de Kelsen, a “pureza” de sua teoria como se estivesse deslocada para o nível 
prático, o que nos levaria a confundir a posição de Kelsen com o positivismo clássico, 
o que seria um equívoco.
Em outras palavras: o estudo revela, ao mesmo tempo, que foi o neopositivismo 
lógico que possibilitou a fundamentação da tese de criação de uma Ciência do Direito 
“pura” (ou seja, a distinção entre ciência do Direito e Política Jurídica); e que o não 
conhecimento desse enraizamento filosófico do autor foi justamente o que conduziu 
aos equívocos de interpretação de sua proposta teórica.
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Em outro standard de racionalidade, a Crítica Hermenêutica do Direito (CHD), 
fundada sob os pilares da filosofia hermenêutica (Martin Heidegger), da hermenêutica 
filosófica (Hans-Georg Gadamer) e do Direito como Integridade (Ronald Dworkin), 
rompe com o positivismo jurídico normativista sob diversas perspectivas. Uma delas – 
que nesse momento é a que mais interessa – diz respeito ao modo como dialoga com 
o universo filosófico. De início, deve ser mencionado que a CHD não visualiza o elo 
entre Filosofia e Direito apenas como a necessidade de se apontar um alinhamento 
teórico de determinada postura teórica, o que se correria o risco de trabalhar a relação 
entre essas duas dimensões de forma ornamental (STEIN, 2004, p. 135-157).
Com Stein, conceber a Filosofia como standard de racionalidade significa 
visualizar que o pensamento de determinado autor, ainda que não mencione nenhum 
elemento filosófico, está inserido em um projeto mais abrangente, marcado por 
aquilo que Heidegger chamou de princípios epocais. (STEIN, 2008, p. 74). Assim, 
sob a perspectiva filosófica de um mundo constituído intersubjetivamente, sob a 
orientação da Fenomenologia Hermenêutica, a CHD traz como base de sua proposta 
o que considera como elemento fundamental na construção de qualquer Teoria do 
Direito: a faticidade. 
A partir desse pano de fundo fundamental, o núcleo, aquilo que dá sustento à 
proposta kelseniana é atingido em cheio. O Direito não é mais pensado desde um 
lugar externo daquele onde o ser humano inevitavelmente se encontra, o mundo da 
vida. A partir das descobertas da Fenomenologia Hermenêutica, a separação entre 
os dois níveis que marcam o pensamento positivista é solapada pela concretude 
da faticidade e da historicidade em que se enraíza a possibilidade do acontecer os 
sentidos do Direito. (STRECK, 2012, p. 45 e segs.).
São Leopoldo, 13 de maio de 2016.
Las raíces filosóficas del pensamiento de Hans Kelsen y sus consecuencias para el Derecho
Resumen: El proposito de este paper es abordar los principales rasgos de la corriente del neopositivismo 
lógico que influenciaron a la elaboración de la Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen, más específicamente 
a lo que concierne al problema de la interpretación del derecho, y demostrar sus impactos. En una 
perspectiva de análisis del pensamiento juspositivista, este texto demuestra los orígenes de la cuestión de 
la interpretación de los textos jurídicos en el interior del sistema jurídico tal como lo es en Kelsen. El método 
de abordaje se apoya en una perspectiva hermenéutico-fenomenológica, entendida como una reconstrucción 
del fenómeno para que puedan ser desvelados elementos no problematizados anteriormente. Aún que de 
manera parcial, los resultados conquistados indican que las influencias del neopositivismo lógico fueran 
determinantes en el pensamiento de Kelsen al elaborar su ciencia jurídica, manteniendo la característica 
de la discrecionalidad en su modelo teórico. 
Palabras clave: Discrecionalidad judicial. Hans Kelsen. Positivismo lógico. 
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AS RAÍZES FILOSÓFICAS DO PENSAMENTO DE HANS KELSEN E SUAS CONSEQUÊNCIAS PARA O DIREITO
The roots of Hans Kelsen philosophical’s thought and its consequences for Law
Abstract: The propose of the paper is to approach the main features of the logical positivism movement 
that influenced the elaboration of the Pure Theory of Law by Hans Kelsen, most specifically on what deals 
with the problem of legal interpretation, and demonstrate its impacts. On a perspective of analysis of 
legal positivist though, the paper shows the origins of interpretations of legal texts in legal system as it 
is constructed by Kelsen. The method of approach is concerned to hermeneutical and phenomenological 
approach, understood as a reconstruction of phenomenon for can be showed elements that were not 
questioned. Although in a partial way, the results achieved indicate that the influences of logical positivism 
were determinant on Kelsen’s project to elaborate his Law’s science, level that produces only legal 
propositions, preserving the interpretative discretion on its theoretical model.
Keywords: Hans Kelsen. Judicial discretion. Logical positivism. 
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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação 
Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
STRECK, Lenio Luiz; BARBA, Rafael Giorgio Dalla; TASSINARI, Clarissa. As raízes 
filosóficas do pensamento de Hans Kelsen e suas consequências para o Direito. 
Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica – RIHJ, Belo Horizonte, ano 14, n. 
20, p. 15-28, jul./dez. 2016.
Recebido em: 17.05.2016.
Aprovado em: 17.05.2016.
Autores convidados.
LENIO LUIZ STRECK, RAFAEL GIORGIO DALLA BARBA, CLARISSA TASSINARI